Linz, 06.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des A M, H, gegen Faktum 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 12.8.2008, Ge96-20-2008-Kg, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22.4.2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die hinsichtlich Faktum 1 verhängte Geldstrafe auf 750 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 75 Euro, das sind 10% der nunmehr verhängten Geldstrafe. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG), iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 12.8.2008, Ge96-20-2008-Kg, wurde über den Berufungswerber ua eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 114 erster Satz, 367a GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 1991 verhängt, weil er als Inhaber der Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Hotels in H zu verantworten hat, dass in der Nacht vom 12. zum 13. Juli 2008 in der Zeit von ca. 22.00 Uhr bis 01.00 Uhr im Gastlokal "K" in H, von seinem Kellner M P an nachstehend angeführte Jugendliche alkoholische Getränke verabreicht worden sind, obwohl nach dem Oö. Jugendschutzgesetz 2001 Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Konsum von alkoholischen Getränken gänzlich verboten ist und Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr der Konsum von gebrannten geistigen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten ist.
H S, geb. (16 Jahre) konsumierte 1 Wodka-Red-Bull,
D N, geb. (14 Jahre) konsumierte 3 Cola-Weißwein,
J N, geb. (17 Jahre) konsumierte 20 Cappy-Jägermeister und 24 Tequila. (Faktum 1)
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin begründend ausgeführt, dass sein Mitarbeiter hinsichtlich der Einhaltung der Auflagen zum Jugendschutzgesetz unterwiesen und auch regelmäßig kontrolliert werde. Die von den Jugendlichen angegebene Konsumation entspreche nicht der Wahrheit, zumal von seinem Mitarbeiter weder Wodka-Red-Bull noch Cola-Weißwein ausgeschenkt noch konsumiert worden seien. Auch könne die Behauptung von J N 20 Cappy-Jägermeister und 24 Tequila getrunken zu haben, nicht der Wahrheit entsprechen, zumal es aus seiner Sicht, nach der angegebenen Konsumation gar nicht mehr möglich sei, die genaue Anzahl der Getränke noch zu wissen. Es werde daher die Glaubwürdigkeit der drei Jugendlichen angezweifelt. Der Wahrheitsgehalt dieser Aussagen wäre nur durch einen Sachverständigen festzustellen. Auch werde bemängelt, dass sein Mitarbeiter vor Ort nicht einvernommen worden sei. Die Wiedergabe von einseitigen Informationen an die Presse habe jedoch nachhaltig dem Ruf seines Betriebes geschadet. Weiters wurde ausgeführt, dass bei der Bestellung von Runden nicht mehr festgestellt werden könne, wer die georderten Getränke auch tatsächlich konsumiert habe. Auch könne das Servierpersonal nicht Wache stehen, ob das Getränk dem Jugendschutzgesetz entspreche oder nicht. Eine Bestellung durch Gäste, die nicht mehr unter das Jugendschutzgesetz fallen und dann ihre Getränke an solche, die in das Gesetz fallen, weitergeben, könne unmöglich durch Servier- bzw Ausschankpersonal überprüft werden. Als strafmildernd wäre die bisherige Unbescholtenheit zu werten gewesen und seien bei der Strafbemessung die persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt worden. Der Vorfall tue ihm trotzdem sehr leid und werde selbstverständlich alles menschenmögliche unternommen, dass ein derartiger Vorfall in seinem Betrieb nie mehr vorkomme.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22.4.2009, zu welcher der Berufungswerber sowie die belangte Behörde geladen wurden. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen H S, D N, J N und M P geladen und auch zeugenschaftlich einvernommen. Im Zuge der Verhandlung wurde die Berufung auf das Strafausmaß eingeschränkt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Da der Berufungswerber im Zuge der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22.4.2009 ausdrücklich die Berufung auf das Strafausmaß eingeschränkt hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.
5.2. Gemäß 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
5.3. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 1.000 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro über den Berufungswerber verhängt. Dabei wurden eine monatliche Privatentnahme von 1.000 Euro, die Sorgepflicht für zwei Kinder und der Besitz von 3 Gastbetrieben mit Fremdfinanzierung der Strafbemessung zugrunde gelegt. Als erschwerend wurde die Verabreichung einer sehr großen Menge von gebrannten alkoholischen Getränken an J N, strafmildernd kein Umstand gewertet.
Im Zuge der Berufungsverhandlung wurden vom Berufungswerber die persönlichen Verhältnisse - durch Vorlage der Bilanz für das Jahr 2007 -dahingehend revidiert, dass er entgegen der Annahme der belangten Behörde über kein Vermögen verfüge, sondern vielmehr Schulden in Höhe von 500.000 Euro habe.
5.4. Der Schutzzweck der Bestimmung des § 114 GewO 1994 liegt darin, den Alkoholmissbrauch insbesondere bei Jugendlichen hintanzuhalten. Stellt sich doch Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen in jüngster Zeit als gesellschaftliches Problem dar, wobei sich zeigt, dass das Alter der Jugendlichen beim ersten Berührungspunkt mit Alkohol, sich nach unten verlagert und immer mehr Hochprozentiges konsumiert wird. Bekannt wurden zuletzt Vorkommnisse wie das sogenannte „Koma-Trinken“, bei denen insbesondere jugendliche Personen – ohne sich des ganzen Ausmaßes möglicher negativer Folgewirkungen bewusst sein zu können – schwere alkoholische Rauschzustände absichtlich herbeiführen.
5.5. Vom Berufungswerber wurde in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er zum Tatzeitpunkt nicht in der Bar anwesend gewesen ist, jedoch sein Mitarbeiter von ihm hinsichtlich der Bestimmungen des Jugendschutzgesetzes in der Weise instruiert wurde, als ihm Weisungen dahingehend erteilt wurden, dass er eine Ausweiskontrolle durchzuführen habe. Diese Anweisungen habe er sich von seinem Mitarbeiter unterschreiben lassen. Er übe seit 25 Jahren das Gastgewerbe aus und sei es bislang noch zu keinen Problemen hinsichtlich der Einhaltung von Jugendschutzbestimmungen gekommen. Es sei für ihn unverständlich, dass von seinem Mitarbeiter diese Menge von Alkohol an die Jugendlichen ausgeschenkt wurde. Zwischenzeitig seien weitergehende Maßnahmen von ihm gesetzt worden, dass kein Alkohol mehr an Jugendliche in seinem Lokal ausgeschenkt werde. Ihm tue der Vorfall sehr leid und sei ihm auch persönlich daran gelegen, dass es zu keinem weiteren Vorfall, wie dem geschehenen, mehr komme.
5.6. Aufgrund der Umstände, dass sich der Berufungswerber geständig – wenn auch nicht im rechtlich relevantem Sinne zur Wertung als Milderungsgrund, da lediglich die festgestellten Tatsachen unbestritten geblieben sind (vgl. dazu etwa VwGH vom 16.10.2002, 2000/03/0346) - und ein einsichtiges Verhalten gezeigt habe, ein Wohlverhalten vor und nach der Tat festgestellt werden konnte und zudem finanziell in eingeschränkten Verhältnissen lebt, war der Oö. Verwaltungssenat gehalten, die hinsichtlich Faktum 1 verhängte Geldstrafe auf 750 Euro herabzusetzen. Einer weitergehenden Herabsetzung standen jedoch die außergewöhnlich hohe Anzahl der Getränke (24 Tequila, 20 Cappy-Jägermeister an eine jugendliche Person verabreicht), das Alter der Jugendlichen sowie der Umstand, dass es sich um hochprozentigen Alkohol gehandelt hat, entgegen.
Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe musste auch gemäß § 16 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden.
Einer Anwendung des § 20 VStG konnte nicht näher getreten werden, da hiefür die Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht vorlagen; dem Berufungswerber kommt außer dem Milderungsgrund der Unbescholtenheit kein weiterer zugute, sodass von einem Überwiegen keine Rede sein kann.
Auch liegt keine Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da die vom Berufungswerber erwähnten Maßnahmen zur Verhinderung eines solchen Vorfalles offenkundig lediglich in der Belehrung des Personals bestanden, von irgendeiner Kontrolle in diese Richtung war seitens des Berufungswerbers nie die Rede. Von unbedeutenden Folgen der Tat, wie sie § 21 Abs.1 VStG für ein Absehen von der Strafe zudem fordert, kann schon gar nicht gesprochen werden, zumal die betroffene Jugendliche nach der Aktenlage ärztliche Hilfe samt Krankenhauseinlieferung in Anspruch nehmen musste.
Der Vollständigkeit halber wird noch angefügt, dass sich das Rechtsmittel ausschließlich gegen Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses, letztlich eingeschränkt auf das Strafausmaß richtet, und nicht auch Faktum 2 in Berufung gezogen wurde, zumal dieser Tatvorwurf in der Berufung gar nicht erwähnt wird und auch die Begründung des Rechtsmittels ausschließlich auf die Bestrafung gegen Faktum 1 abzielt.
6. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war gemäß § 64 VStG der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz zu ermäßigen. Im Grunde der Strafherabsetzung hatte die Berufung teilweise Erfolg und entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor den Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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