Linz, 12.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau H L, H, W, vertreten durch Herrn Dipl.-Kfm. R L, H, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 13.1.2009, Ge96-19-2008-Kg, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24.6.2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu dem Verfahrenkosten erster Instanz den Betrag von insgesamt 46 Euro, dass sind 20% der verhängten Geldstrafen, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
I. §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr. 52/1991 idgF.
II. § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 13.1.2009, Ge96-19-2008-Kg, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 180 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 24 Stunden, und eine Geldstrafe von 50 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 6 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 114 erster Satz, 367a GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 und §§ 114 zweiter Satz, 368 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
„Als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Gewerbeberechtigung für Bar der L-C P KG mit Sitz in W, FN , haben Sie es zu verantworten, dass
1) in der Nacht vom 5. zum 6. Juli in der Zeit von ca. 23.00 Uhr bis 01:50 Uhr im Gastlokal „A“ W, H, von Ihrem Personal an den Jugendlichen M E, geb. , alkoholische Getränke in Form von 2 x 0,5 Liter gespritzter Weißwein und einem Glas Cola-Rum, verabreicht worden sind, obwohl nach dem Oö. Jugendschutzgesetz 2001 Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr der Konsum von gebrannten geistigen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten ist; und weiters
2) dass Sie der Verpflichtung zur Feststellung des Alters vom Jugendlichen, M E, vor der in Punkt 1) angeführten Getränkeverabreichung durch die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, nicht nachgekommen sind.“
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin begründet vorgebracht, dass an mehreren geeigneten Stelle der Betriebsräume Aushänge angebracht worden seien, auf welchen auf das Verbot des Ausschankes von alkoholischen Getränken gemäß den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen bzw. die Vorlage eines Ausweises gemäß der Gewerbeordnung hingewiesen werde. Weiters seien sämtliche Mitarbeiter der L-C P KG persönlich belehrt und dazu angewiesen worden, die entsprechenden Rechtsvorschriften einzuhalten. In der Beilage wurden diese genannten Aushänge mit Belehrungen an die beschäftigten Kellner/innen vorgelegt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 24.6.2009, zu welcher die Vertreter der Berufungswerberin, Herr Dipl. Kfm. R L und Herr K L erschienen sind. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurde der Zeuge M E geladen und zeugenschaftlich einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Die L-C P KG besitzt die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in Betriebsart einer Bar am Standort H, W. Gewerberechtliche Geschäftsführerin ist Frau H L.
Das Lokal an diesem Standort führt den Namen „A“ und besitzt ca. 250 Verabreichungsplätze. Es werden ca. 10 Kellner und 2 Türsteher im Lokal beschäftigt. Die Türsteher führen eine Ausweiskontrolle durch. Im Lokal sind an mehreren Stellen gut sichtbar Hinweise angebracht, dass ein Verkauf von alkoholischen Getränken an Jugendliche unter 16 Jahren und ein Verkauf von gebrannten alkoholischen Getränken auch in Form von Mischgetränken an Jugendliche vor Vollendung des 18. Lebensjahres nicht erfolgt.
Von der Bw erfolgen schriftliche Anweisungen an alle Mitarbeiter, dass an Jugendliche kein Alkohol ausgeschenkt werden darf.
Bei den 14-tägig abgehaltenen Besprechungen mit dem Personal wird weiters von der Bw auf die Einhaltung der Bestimmungen hingewiesen.
In der Nacht von 5. zum 6.7.2008 wurde an den Lokalgast M E, welcher am 22.10.1990 geboren wurde und daher Jugendlicher unter 18 Jahren ist, ein Glas Cola-Rum, welches er selbst bei einer Kellnerin bestellt hat ausgeschenkt. Er wurde von der Kellnerin weder nach seinem Alter befragt, noch wurde ein Ausweis zur Feststellung des Alters, verlangt.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum Einen aus den Aussagen der Vertreter der Bw und den vorgelegten Unterlagen hinsichtlich der im Lokal gefolgten Aushänge zum Jugendschutzgesetz und der diesbezüglichen Belehrungen der Kellner/innen und zum Anderen aus der Aussage des Zeugen M E, der den dem Strafverfahren zugrunde gelegten Sachverhalt widerspruchsfrei darlegte.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.
Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um dass Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum Vollendeten 16. Lebensjahres der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.
Gemäß § 8 Abs.2 leg.cit. dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes nicht einhält.
Gemäß § 370 Abs.1 leg.cit. sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführers zu verhängen.
5.2. Die im Spruch zu Faktum 1 und Faktum 2 enthaltenen Tatvorwürfe sind durch die Aussage des Zeugen M E erwiesen; sie werden von der Bw auch nicht substantiiert bestritten. Es hat damit die Bw als die im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführerin der L-C P KG die ihr vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Von der Bw wird allerdings eingewendet, dass sie kein Verschulden an den Verwaltungsübertretungen treffe, dass sie ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe.
Hiezu ist festzustellen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicher zu stellen ist, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahme eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.7.1992, Zl. 91/19/0201). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicher stellt.
Die Verantwortung der Bw, wonach im Betrieb ein Kontrollsystem installiert ist, nämlich dergestalt, dass die Beschäftigten mündlich und schriftlich auf die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen hingewiesen werden, stellt im Lichte der obigen Ausführungen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH vom 13.11.1996, 96/03/0232).
Von der Bw konnte nicht nachgewiesen werden, dass sie auch eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung ihrer Anweisungen vornimmt. Auch kann das weitere Vorbringen, dass die entsprechenden Bestimmungen im Lokal ausgehängt sind, die Bw nicht entlasten, da dies eine gesetzliche Verpflichtung nach § 114 GewO ist, deren Nichtbeachtung ebenfalls ein strafbares Verhalten darstellen würde.
Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch hinsichtlich der Schuld in beiden Fakten zu bestätigen.
6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
6.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über die Bw zu Faktum 1 eine Geldstrafe von 180 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro und zu Faktum 2 eine Geldstrafe von 50 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Einkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zugrunde gelegt. Als erschwerend wurde das Vorliegen von 2 Verwaltungsübertretungen nach der GewO, strafmildernd kein Umstand gewertet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz damit den ihr zukommenden Ermessungsspielraum überschritten hätte, zumal zu Faktum 1 ohnehin die Mindeststrafe und die zu Faktum 2 verhängte Geldstrafe an der untersten Grenze des gesetzlichen Strafrahmens liegt. Die verhängten Geldstrafen sind auch tat- und schuldangemessen.
Zu II: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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