Linz, 21.07.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 17. März und am 16. April 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W K, B, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes von Linz-Land vom 14. Mai 2008, Zl. UR96-7394-2007/Bru/Pos, wegen einer Übertretung des Immissionsschutzgesetzes-Luft (IG-L, BGBl. I Nr. 115/1997), zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 60 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 360 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden verhängt, weil er als Lenker des Personenkraftwagen M1, MAZDA A3, Kennzeichen: , die gemäß § 3 der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich im Sanierungsgebiet auf der A1 Westautobahn erlaubte festgelegte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 62 km/h überschritten habe, wobei die in Betracht kommende Messtoleranz bereits zu Gunsten des Berufungswerbers abgezogen worden sei. Alt Tatort ist angegeben: Gemeinde St. Florian, A1 bei km 163.000 in Fahrtrichtung Salzburg, als Tatzeit: 8.9.2007, 16.48 Uhr.
2. In der Begründung ist angeführt:
"Aufgrund der Anzeige des Landespolizeikommandos für Oberösterreich, Autobahnpolizeiinspektion Haid, vom 11.09.2007 wurde Ihnen mit Strafverfügung vom 13.09.2007 die umseits genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.
Gegen diese Strafverfügung haben Sie durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter innerhalb offener Frist Einspruch erhoben und gleichzeitig die Einleitung des ordentlichen Verfahrens beantragt.
In der Folge wurden Sie seitens der hs. Behörde aufgefordert, sich für die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen. Gleichzeitig wurde Ihnen die Anzeige zur Kenntnis gebracht.
Mit Schriftsatz vom 14.11.2007 brachten Sie durch Ihren rechtsfreundlichen Vertreter folgende Stellungnahme ein:
'a) Persönliche Verhältnisse:
Die von der Behörde angenommenen persönlichen Verhältnisse, keine Sorgepflichten, kein Vermögen und ein Einkommen von ca. € 1.400,--, sind richtig.
b)
Am Vorfallstag wurde ich von der Polizei, von einem blauen Skoda, aufgehalten. Soweit mir erinnerlich ist dieser bei der Autobahnabfahrt Asten/St. Florian aufgefahren. Die Autobahnabfahrt Asten liegt bei Autobahn-Km 161. Gemäß Vorwurf wurde ich bei Str.Km.163 aufgehalten. Richtig ist, dass ich zu schnell unterwegs war. Ich bin ca. zwischen 140 - 145 km/h nach Tacho gefahren. Dies pendelt leicht.
Unter Abzug der Toleranzgrenze ergibt sich, nachdem der 100er gesetzwidrig bzw. verfassungswidrig verordnet wurde und aus meiner Sicht 130 km/h anzuwenden ist, eine leichte Geschwindigkeitsüberschreitung.
Ich bin in Enns bereits auf die Autobahn aufgefahren und habe den dritten, ganz links liegenden, Fahrstreifen benutzt.
Wenn nunmehr die Polizei in Asten bei Km 161 auffährt und mich bei Km 163 aufhält, so ist Nachstehendes zu entgegnen:
Die Zivilstreife ist in Asten aufgefahren und es ist auf der Auffahrt eine Geschwindigkeit von 50 km/h verordnet. Die Zivilstreife muss vom Beschleunigungsstreifen sich ordnungsgemäß auf den linken Fahrstreifen einordnen und fährt daher einen gewissen Zeitraum mit einer wesentlich geringeren Geschwindigkeit.
Wenn ich nunmehr bei Km 163 aufgehalten werde, so ist es klar, dass die Zivilstreife daher eine höhere Geschwindigkeit von mindestens 180 km/h und darüber einhalten muss. Nachdem ich aber mit dem Auto vor der Zivilstreife gefahren bin, braucht diese eine entsprechende Zeit, um aufschließen zu können. Unter Berücksichtigung der Zeit-Weg-Relation nimmt dieses Aufschließen eine geraume Zeit in Anspruch.
Es bleibt daher rein rechnerisch nicht einmal eine Strecke von 500 m über, die dafür notwendig ist, dass die mir vorgeworfene Geschwindigkeitsüberschreitung im Nachfahren festgestellt werden kann.
Dazu kommt noch, dass ich ja von der Zivilstreife überholt wurde und der Überholvorgang ebenfalls eine gewisse Zeit in Anspruch genommen hat.
Wenn nunmehr die Zivilstreife bei Str.Km 161 mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h auf die Autobahn auffährt, aufschließt, mir 500 m nachfährt und mich dann anschließend überholt, so ergibt sich jedenfalls bei Rückrechnung der Zeit- und Wegrelation, dass die Zivilstreife mir nicht 500 m nachgefahren ist.
Die meisten Polizeiautos haben UDS an Bord. Dies ist ein Fahrtenschreiber. Es wird daher die Vorlage dieses UDS beantragt.
Weiters beantrage ich die Durchführung eines Ortsaugenscheines im Beisein eines Kfz-SV zum Beweis dafür, dass die Polizeibeamten mir nicht 500 m bei gleich bleibender Geschwindigkeit zu meinem vorausfahrenden Fahrzeug nachgefahren sind.
Im Übrigen ist in der Anzeige lediglich festgehalten, dass man bei einem gleich bleibenden Abstand nachgefahren ist. Die Geschwindigkeit ist jedoch in der Anzeige nicht enthalten. Nachdem ich mit 140- 145 km/h gefahren bin, ist daher der Vorwurf nicht richtig. Darüber hinaus ist aus der Zeit- und Wegrelation der Vorwurf ebenfalls nicht richtig. Zu guter Letzt wende ich - wie aus den Medien mehrfach entnommen - die Gesetzwidrigkeit bzw. die Verfassungswidrigkeit der Verordnung ein.
Zusammenfassend stelle ich daher nachstehende ANTRÄGE
1.) auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens;
2.) auf Durchführung eines Ortsaugenscheines im Beisein eines Kfz-SV;
3.) der anzeigenden Behörde wird aufgetragen, sämtliche UDS-Daten vorzulegen.'
Aufgrund Ihrer Angaben wurden die beiden Zeugen, Rev.lnsp. O und Rev.lnsp. Ö vorgeladen.
Anlässlich seiner Einvernahme am 21.01.2008 gab Rev.lnsp. O unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht sowie den Diensteid Folgendes an:
'Ich fuhr als Lenker des Zivilfahrzeuges Skoda Superb bei der Auffahrt Asten / St.Florian auf, lenkte dieses in Fahrtrichtung Salzburg.
Bereits bei der Auffahrt bemerkten mein Kollege Rl G Ö und ich, dass der Beschuldigte das KFZ ... mit überhöhter Geschwindigkeit lenkte.
Wir nahmen daher die Nachfahrt auf und konnten auf einer Messstrecke von 500 Meter bei gleichbleibendem Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug die in der Anzeige dargelegte Geschwindigkeitsüberschreitung wahrnehmen.
Die gemessene Geschwindigkeit von 180 km/h wurde mittels Provida festgestellt, jedoch nicht aufgezeichnet.
Die Anzeige wird vollinhaltlich aufrecht gehalten.’
Am 18.02.2008 tätigte der zweite Zeuge, Rev.lnsp. Ö, unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht sowie den Diensteid folgende Aussage:
‚Ich war Beifahrer im Zivilfahrzeug Skoda Superb und konnte bereits bei der Auffahrt Asten/St.Florian in Fahrtrichtung Salzburg den Lenker des KFZ mit weitaus überhöhter Geschwindigkeit wahrnehmen. Aufgrund dieser Wahrnehmung wurde von uns die Nachfahrt aufgenommen und auf einer Messstrecke von 500 m bei annähernd gleichbleibendem Abstand zum vorausfahrenden Fahrzug die in der Anzeige angeführte Geschwindigkeit von 180 km/h mittels Provida festgestellt, jedoch nicht aufgezeichnet. Weiters gebe ich noch an, dass in der Auffahrt keine 50 km/h Beschränkung verordnet ist und dass eine ordnungsgemäße Messung bis zum Anhalteort - Betriebsumkehre Ebelsberg - möglich war.
Für die Richtigkeit der gültigen Messung wird weiters der Eichschein der Behörde vorgelegt. Die Anzeige wird vollinhaltlich aufrecht gehalten.'
Mit Schreiben vom 19.02.2008 wurden Ihnen die beiden Zeugenaussagen, der Eichschein der Multavision-Anlage sowie nachstehendes Schreiben übermittelt:
'Auf der Grundlage des hier rechtsgegenständlichen Immissionsschutzgesetzes-Luft gibt es eine Verordnungsermächtigung zu Gunsten des Landeshauptmanns, sowohl für die Verordnung für Sanierungsgebiete als auch für die Verordnung darin begründeter Maßnahmen. Im Übrigen ist auf die Geschäftsverteilung der oberösterreichischen Landesregierung hinzuweisen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Immissionsschutzgesetz-Luft oder die auf dessen Grundlage erlassene Verordnung sind unter Hinweis auf das Fehlerkalkül der oberösterreichischen Rechtsordnung - dass nämlich erlassene rechtsnormative Akten auch wenn sie fehlerhaft sind, so lange gelten, bis sie aufgehoben oder außer Kraft gesetzt werden - nicht zu berücksichtigen. Die Kundmachung der Verordnung erfolgte entsprechend der Straßenverkehrsordnung durch Verwendung des Vorschriftszeichens 100 km/h und der darunter angeführten Zusatztafel auf der eine zeitliche Beschränkung und die Rechtsgrundlage angeführt sind.
Die inhaltliche Prüfung der Sanierungsgebietsverordnung als Grundlage für die Geschwindigkeitsbeschränkung ist nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens. Die Prüfung, ob im relevanten Autobahnabschnitt Feinstaubbelastungen, die zur Setzung von geeigneten Maßnahmen "berechtigen" vorliegen, ist eine Frage die im Verfahren zur Erlassung der Sanierungsgebietsverordnung abzuhandeln ist. Eine Überprüfung der Grundlagen dieser Verordnung ist nicht Gegenstand des nunmehr anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens. Fachliche und rechtliche Grundlagen für die Erlassung einer Verordnung auf die sich eine weitere Maßnahme, nämlich jene einer Geschwindigkeitsbeschränkung auf einem Autobahnteilstück oder Sanierungsgebiet stützt, ist von der Verwaltungsstrafbehörde 1. Instanz nicht zu prüfen. Eine Beurteilung der Voraussetzung der Straßenverkehrsordnung zur Erlassung einer Geschwindigkeitsbeschränkung ist im gegenständlichen Fall nicht geboten, da der Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung nicht in der Verkehrssicherheit, sondern in der Umsetzung einer Sanierungsabsicht nach dem Immissionsschutzgesetz-Luft zu sehen ist.
Die gegenständliche Geschwindigkeitsbeschränkung wurde per 19.1.2007 im LGBl. Nr. 3/2007 kundgemacht und zu diesem Zeitpunkt durch Aufstellung von Vorschriftszeichen gemäß der Straßenverkehrsordnung ordnungsgemäß ersichtlich gemacht. Art und Häufigkeit der Wiederholung der Geschwindigkeitsbeschränkung entsprechen ebenfalls den Anforderungen der Straßenverkehrsordnung, die bei der Erlassung einer Geschwindigkeitsbeschränkung nach dem Immissionsschutzgesetz-Luft ausdrücklich analog anzuwenden ist.'
Mit Schreiben vom 07.03.2007 teilte Ihr rechtsfreundlicher Vertreter Folgendes mit:
'Die Aussagen der beiden Inspektoren sind technisch nicht ganz nachvollziehbar. Aufgehalten wurde ich gemäß Akt bei Straßenkilometer 163. Die Auffahrt Asten ist bei Kilometer 161. Wie ich bereits in meiner ersten Stellungnahme ausgeführt habe, ist dort die Autobahn dreispurig. Dazu gibt es noch einen Beschleunigungsstreifen. Am Beschleunigungsstreifen ist eine Geschwindigkeit von 80 km/h verordnet. Soweit mir erinnerlich, ist die mich anhaltende Streife auf dem Beschleunigungsstreifen gefahren. Ich führ auf dem ganz linken Fahrstreifen. Auf den beiden anderen Fahrstreifen war ein Verkehr, sodass nicht ohne Probleme gewechselt werden konnte.
Die Aussage der Polizisten ist technisch nicht nachvollziehbar. Sollte ich tatsächlich mit 180 km/h unterwegs gewesen sein, was ich nämlich bestreite, so lege ich in der Sekunde 50 m zurück. Wenn die Polizeistreife am Beschleunigungsstreifen mit 81 km/h unterwegs ist, so legt sie pro Sekunde 22,5 m zurück.
Es ergibt sich daher die Differenz von 27,5 m pro Sekunde zu meinen Gunsten. Es verlängert sich sohin der Abstand.
Nachdem die Polizisten mich wahrgenommen haben, konnten sie nicht sofort auf 180 km/h beschleunigen, weil auf dem zweiten und dritten Fahrstreifen ein Verkehr war. Dieser musste von der Polizei beachtet werden. Die Polizei musste sohin auf über 180 km/h beschleunigen, um zu mir aufschließen zu können. Dazu musste sie weiters 500 m hinter mir nachfahren. Es wurde von der Polizei ein Überholmanöver gestartet, da mir nämlich die Kelle, dass ich anzuhalten habe, auf gleicher Höhe gezeigt wurde.
Für den Fall, dass ich tatsächlich mit 180 km/h gefahren sei, was ich bestreite, benötige ich für die 2 km 40 Sekunden.
Beide Fahrer gaben an, dass sie mich bei der Auffahrt mit weiter überhöhter Geschwindigkeit wahrgenommen haben, Dazu kommt noch, dass die Auffahrt Asten weitgehend durch Schallschutzwände von der Autobahn getrennt ist.. Es ist daher die Autobahn von der Abfahrt nicht sofort einsichtig, das heißt, dass das Polizeiauto bei Wahrnehmung durch meine Person 100 m bis 200 m hinter mir gewesen ist. Das korrespondiert auch mit meiner Stellungnahme, dass ich das Polizeiauto bei der Auffahrt im Rückspiegel wahrgenommen habe. Die genaue Meteranzahl kann zwischen 100 m und 200 m geschätzt werden. Wenn man bedenkt, dass die Wahrnehmung zwei bis drei Sekunden in Anspruch nimmt, und die Beschleunigung von 80 km/h auf 200 km/h ebenfalls fünf Sekunden in Anspruch nimmt, sind zehn Sekunden vergangen. Geht man davon aus, dass ich 150 m von der Ausfahrt entfernt war, hatte ich sohin einen Vorsprung von ca. 400 m. Wenn nunmehr die Polizei 200 km/h fährt und ich mit 180 km/h unterwegs bin, so holt die Polizei pro Sekunde fünf Meter auf. Dividiert man das durch den Vorsprung, so ergibt sich eine Zeitstrecke von 80 Sekunden und wäre ich zu diesem Zeitpunkt bereits in L gewesen. Aus dieser einfachen Berechnung ergibt sich, dass die Zeitrelation nicht gegeben ist. Es wird das Gesamte nämlich mit 144 km/h berechnet, so lege ich pro Sekunde 40 m zurück. Wenn nunmehr die Polizei auf 200 km/h beschleunigt hat, so ergibt sich eine Differenz von 15 m pro Sekunde und lässt die Darstellung realistischer erscheinen.
Zusammenfassend halte ich daher den Inhalt meiner Stellungnahme vom 14.11.2007, dass ich mit ca. 140 km/h bis 145 km/h unterwegs war, aufrecht. Der Vorwurf, dass ich mit 180 km/h unterwegs war, ist daher nicht richtig.
Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass seitens der anzeigenden Beamten kein Fahrtenschreiber vorgelegt werden konnte, obwohl es sich doch um eine - aus der Sicht der Behörde - starke Übertretung handelt.
Beweis: Durchführung eines Ortsaugenscheines im Beisein eines Kfz-SV, PV.
Zusammenfassend stelle ich daher nachstehende
ANTRÄGE
Auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens;
auf Durchführung eines Ortsaugenscheines im Beisein eines Kfz-SV.'
Die hs. Behörde hat Folgendes erwogen:
Gemäß § 3 Abs. 1 der zum Tatzeitpunkt geltenden Verordnung des Landeshauptmannes für Oberösterreich, LGBI. 2/2007 in der Fassung LGBI. Nr. 3/2007 gilt im Sanierungsgebiet
in Fahrtrichtung Wien zwischen km 167.850 im Gemeindegebiet von Linz und km 154.966 im Gemeindegebiet von Enns und
in Fahrtrichtung Salzburg zwischen km 154.966 im Gemeindegebiet von Enns und km 167.360 im Gemeindegebiet von Linz
eine Geschwindigkeitsbeschränkung von 100 km/h in der Zeit von 05.00 Uhr bis 23.00 Uhr. Die Kundmachung dieser Geschwindigkeit erfolgt durch Aufstellung der entsprechenden Vorschriftszeichen gemäß § 52 StVO 1960. Allfällige nach anderen Bestimmungen angeordnete geringere Höchstgeschwindigkeiten bleiben unberührt.
Wenn Sie in Ihrem Einspruch die festgestellte Geschwindigkeit bestreiten, wird auf die Zeugenaussage des Meldungslegers verwiesen, wonach dieser bereits bei der Auffahrt bemerkte, dass Sie Ihr Fahrzeug mit überhöhter Geschwindigkeit lenkten, weshalb die Nachfahrt aufgenommen wurde, welche auf einer Messstrecke von 500 Metern in gleichbleibendem Abstand erfolgte. Die gemessene Geschwindigkeit wurde mittels Provida festgestellt. Auch der zweite Beamte bestätigte dies und wies bezüglich Ihrer Einspruchsangaben auch darauf hin, dass in der Auffahrt keine 50 km/h Beschränkung verordnet ist und dass eine ordnungsgemäße Messung bis zum Anhalteort - Betriebsumkehre Ebelsberg - möglich war.
Die Behörde sah keinerlei Veranlassung, an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen der fachlich geschulten, technisch versierten und unter Wahrheitspflicht stehenden Zeugen zu zweifeln, zumal diese wohl kaum das Risiko einer falschen Aussage, auf deren strafrechtliche Folgen die Zeugen anlässlich ihrer Einvernahme hingewiesen wurde, auf sich nehmen würden, während Sie als Beschuldigter einer solchen Wahrheitspflicht nicht unterliegen und sich in jede Richtung verantworten können.
Wie durch den vorgelegten Eichschein belegt wurde, war die ggstl. Multavision-Anlage zum Tatzeitpunkt gültig geeicht.
Im Ermittlungsverfahren sind jedenfalls keine Umstände hervorgekommen, die an der Richtigkeit der gegenständlichen Multavision-Geschwindigkeitsmessung bzw. an den Zeugenaussagen der beiden Beamten zweifeln lassen.
Hinsichtlich Ihrer Zeit-Weg-Berechnung wird festgestellt, dass diese schon insofern nicht geeignet ist, den Tatvorwurf zu entkräften, als keinesfalls davon ausgegangen werden kann, dass die Beamten am Beschleunigungsstreifen mit einer Geschwindigkeit von 80 km/h fuhren. Weiters haben die Beamten zum Zeitpunkt des Befahrens des Beschleunigungsstreifens bereits wahrgenommen, dass Sie Ihr Fahrzeug mit überhöhter Geschwindigkeit lenkten und deshalb sofort die Nachfahrt aufgenommen.
Überdies ist die Exekutive notwendigerweise mit entsprechend leistungsstarken Fahrzeugen ausgestattet, mit denen ein Aufholen auf Fahrzeuge mit überhöhter Geschwindigkeit möglich ist.
Weiters wird auch auf das VwGH-Erkenntnis vom 11.10.1995, Zl. 95/03/0163, verwiesen, wonach der Umstand, dass der Videofilm des Geschwindigkeitsmessgerätes im Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr als Beweismittel zur Verfügung stand, nicht geeignet ist, die Beweiskraft der schlüssigen und widerspruchsfreien Zeugenaussagen der Meldungsleger zu beeinträchtigen.
Bezüglich Ihres Einwandes gegen die zugrunde liegende Verordnung, wird - wie bereits im Schreiben der hs. Behörde vom 19.02.2008 ausführlich dargelegt - darauf hingewiesen, dass die fachliche und rechtliche Grundlage für die Erlassung einer Verordnung auf die sich eine weitere Maßnahme, nämlich jene einer Geschwindigkeitsbeschränkung auf einem Autobahnstück oder Sanierungsgebiet stützt, von der Verwaltungsstrafbehörde 1. Instanz nicht zu prüfen ist. Die inhaltliche Prüfung der Sanierungsgebietsverordnung als Grundlage für die Geschwindigkeitsbeschränkung ist nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens.
Die Prüfung, ob im relevanten Autobahnabschnitt Feinstaubbelastungen, die zur Setzung von geeigneten Maßnahmen "berechtigen" vorliegen, ist eine Frage die im Verfahren zur Erlassung der Sanierungsgebietsverordnung abzuhandeln ist. Eine Beurteilung der Voraussetzung der Straßenverkehrsordnung zur Erlassung einer Geschwindigkeitsbeschränkung ist im gegenständlichen Fall nicht geboten, da der Zweck der Geschwindigkeitsbeschränkung nicht in der Verkehrssicherheit, sondern in der Umsetzung einer Sanierungsabsicht nach dem Immissionsschutzgesetz-Luft zu sehen ist.
Weiters wird neuerlich darauf hingewiesen, dass es auf der Grundlage des hier rechtsgegenständlichen Immissionsschutzgesetzes-Luft eine Verordnungsermächtigung zu Gunsten des Landeshauptmanns gibt, sowohl für die Verordnung für Sanierungsgebiete als auch für die Verordnung darin begründeter Maßnahmen. Im Übrigen wird auf die Geschäftsverteilung der oberösterreichischen Landesregierung hingewiesen.
Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 30.06.1992, Zl. 89/07/0005 liegt es im Wesen der freien Beweiswürdigung, dass weitere Beweisanträge nicht mehr berücksichtigt werden müssen, wenn die Behörde sich aufgrund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte.
Da somit eine gültige Verordnung vorliegt und auch hinsichtlich der Korrektheit der Geschwindigkeitsmessung keinerlei Zweifel bestehen und es somit für die Behörde zweifelsfrei erwiesen scheint, dass Sie im konkreten Fall die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben, wurde von der Ihrerseits beantragten Durchführung eines Ortsaugenscheines im Beisein eines Kfz-Sachverständigen abgesehen.
Im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG bildet Grundlage für die Bemessung der Strafhöhe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe sind - soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen - gegeneinander abzuwägen.
Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.
Hinsichtlich der für die Strafbemessung zu berücksichtigenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde von folgender Schätzung ausgegangen, die von Ihnen bestätigt wurde: Einkommen: mtl. 1.400 Euro netto, Sorgepflicht: keine, Vermögen: keines;
Strafmildernd war Ihre bisherige Unbescholtenheit im hs. Verwaltungsbezirk zu werten, straferschwerend war die gravierende Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit zu werten."
2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:
„Im Einzelnen führe ich aus wie folgt: a) Verfahrensmangel: Ich habe im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren beantragt, einen Ortsaugenschein im Beisein eines Kfz-SV durchzuführen. Ich habe in meiner Stellungnahme vom 07.03.2008 Berechnungen angestellt und ausgeführt, dass die Aussagen der Polizisten technisch nicht nachvollziehbar sind. Ich habe in meiner Stellungnahme vom 14.11.2007 ausgeführt, dass ich mit ca. 140 km/h bis 145 km/h unterwegs war, wobei von dieser Geschwindigkeit die 5 %ige Toleranz in Abzug zu bringen wäre. Die belangte Behörde hat sich in keinster Weise mit meinen Ausführungen in der Stellungnahme vom 07.03.2008, die ich im Übrigen voll inhaltlich zu meinem Berufungsvorbringen erhebe, auseinander gesetzt. Die beiden Meldungsleger haben mich bei der Auffahrt mit weit überhöhter Geschwindigkeit wahrgenommen. Die Auffahrt Asten ist durch Schallschutzwände von der Autobahn getrennt, sodass diese nicht sofort einsichtig ist. Wenn ich tatsächlich mit 180 km/h unterwegs gewesen wäre, so läge ich pro Sekunde 50 m zurück. Nachdem die Polizei mit einer wesentlich geringeren Geschwindigkeit vom Beschleunigungsstreifen weggefahren ist und ich einen Vorsprung von mindestens 400 m hatte, müsste die Polizei mit mindestens 200 km/h unterwegs gewesen sein. Ich stelle nicht in Abrede, dass die Polizei über derartige Autos verfügt, die eine derartige Geschwindigkeit fahren können. Ich stelle nur in Abrede, dass es aufgrund der Zeit- und Wegrelation möglich ist, die bereits durchgeführte Strecke - ich hatte 400 m Vorsprung - aufzuholen und über 500 m nachzufahren. Nach meinen Aspekten entspricht es dem Spruch des § 44 a VStG, dass nämlich dann eine Anhaltung nicht bei km 163.000, sondern wesentlich später, mindestens bei km 165.000 vorgenommen hätte werden müssen. Ich beantrage daher im Berufungsverfahren die Durchführung eines Ortsaugenscheins im Beisein eines Kfz-Sachverständigen, wobei sich dieser tatsächlich mit sämtlichen Aussagen, sowohl der erhebenden Beamten, als auch mit meinem Vorbringen auseinandersetzt, dies auf seine technische Richtigkeit überprüft und ein Zeit-Weg-Diagramm erstellt. Dies ist insoferne umso notwendiger, als gemäß Anzeige die nunmehr hier vorgeworfene Geschwindigkeitsübertretung durch Nachfahren über eine Strecke von 500 m festgestellt worden sei. b) Unrichtige rechtliche Beurteilung: Der Spruch entspricht nicht § 44 a VStG. Im Zuge des Tatvorwurfes im Straferkenntnis wird mir vorgeworfen, dass ich die Geschwindigkeit um 62 km/h überschritten habe. Es wird aber nicht festgestellt, wie die Geschwindigkeitsübertretung seitens der Behörde festgestellt wurde. Es entspricht gesicherter Judikatur, dass im Tatvorwurf gem. § 44 a VStG auch die Art der Geschwindigkeitsübertretung festzustellen ist. Im gegenständlichen Fall ist der Spruch insoferne mangelhaft, als die Feststellung der Übertretung, nämlich durch Nachfahren, nicht im Spruch enthalten ist. Aus diesem Grund ist daher der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. c) Unrichtige rechtliche Beurteilung: Ich habe in meiner ersten Stellungnahme vom 16.11.2007 ausgeführt, dass - wie aus den Medien mehrfach entnommen - die hier verordnete Geschwindigkeit gesetz- bzw. verfassungswidrig ist. Diesbezüglich behalte ich mir ein ergänzendes Vorbringen im Rahmen der Berufungsverhandlung vor. d) Unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:
Ich habe in meiner Stellungnahme vom 17.11.2007 beantragt, den erhebenden Beamten die Vorlage des Fahrtenschreibers aufzutragen. Die beiden erhebenden Beamten haben im Zuge ihrer Einvernahme ausgesagt, dass sie diesen nicht mehr vorlegen können. Es fehlen daher objektive Beweismittel und steht sohin Aussage gegen Aussage.
Wenn sich die Erstbehörde nur halbwegs mit meiner Stellungnahme vom März 2008 auseinandergesetzt hätte, indem ich hier die Aussage unter Berücksichtigung der Zeit-Weg-Relation mathematisch betrachtet habe, geht jedenfalls hervor, dass der Vorwurf, dass ich mit 180 km/h unter Abzug der 5 %igen Messtoleranz, sohin 162 km/h von mir nicht nachgefahren hätten werden können.
In diesem Zusammenhang ist auch interessant, dass gemäß den erhebenden Beamten die Übertretung mittels Provida festgestellt, aber nicht aufgezeichnet worden sei. Warum wurde das nicht aufgezeichnet? Das könnte nicht nur meine Schuld sondern auch meine Unschuld beweisen. Wenn nunmehr die Behörde mir diese Übertretung vorwirft so ist die Nichtaufzeichnung, die meine Unschuld beweist zu meinen Gunsten zu würdigen.
Bei entsprechender Beweiswürdigung und insbesondere hinsichtlich des im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden Grundsatzes in dubio pro reo hätte doch die erkennende Behörde zur Auffassung kommen müssen, dass ich die Geschwindigkeit von 140 km/h bis 145 km/h eingehalten habe, wobei unter Berücksichtigung der 5 %igen Messtoleranz sich eine Geschwindigkeit von knapp über 130 km/h ergeben hätte. Dies hat jedoch die Behörde nicht vorgenommen. Sie hat sich mit maßgeblichen Beweismitteln nicht auseinandergesetzt. Im Zuge der von mir vorgenommenen Berechnung ist die Beweiskraft der Zeugenaussagen der Meldungsleger sehr wohl beeinträchtigt. Es hätte daher gemäß dem oben angeführten Grundsatz vorgegangen werden müssen, sodass die Behörde dann zur Auffassung gekommen wäre, dass ich lediglich mit 130 km/h gefahren bin. Zusammenfassend ist daher der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. e) Strafberufung: Die Behörde verhängt bei einem Strafrahmen von bis zu € 2.180,-- eine Geldstrafe von € 360,-, was 15 % entspricht. Die Behörde hat den strafmildernden Umstand der Unbescholtenheit unrichtig gewichtet und wäre aus meiner Sicht mit einer Strafe von 10 %, sohin mit € 220,- das Auslangen zu finden gewesen. Zusammenfassend stelle ich daher nachstehende Berufungsanträge Der Unabhängige Verwaltungssenat für Oberösterreich als Strafbehörde zweiter Instanz möge
- der Berufung gegen das Straferkenntnis der BH Linz-Land vom 14.05.2008, AZ UR96-7394-2007/Bru/Pos, Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;
- der Berufung Folge geben und die verhängte Strafe auf ein tat- und schuldangemessenes Ausmaß reduzieren;
- eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen."
3. Der Akt enthält die Anzeige vom 11.9.2007. Darin ist unter anderem angegeben: Messart: Provida mit Videoaufzeichnung, zusätzlicher Hinweis: Messung erfolgte ohne Aufzeichnung. Beweismittel: Oben angeführte Übertretung wurde von der Streife Haid 7, (Zivilfahrzeug) auf einer Messstrecke von 500 m bei gleichbleibendem Abstand zum vorausfahrenden oben angeführten Pkw festgestellt. Angabe des Verdächtigen: Ich muss meine Freundin von der Arbeit (P C) abholen, davor wollte ich noch mit dem Hund eine kleine Runde gehen. Ich weiß, ich war zu schnell. Als Tatort ist Strkm 163.000 angegeben.
Weiters enthält der Akt die Strafverfügung vom 13.9.2007, den Einspruch vom 20.9.2007, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.10.2007, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 14.11.2007, den Eichschein Nr. E PP-40263 vom 25.1.2007, die niederschriftliche Einvernahme von RevInsp. O vom 21.1.2008, die niederschriftliche Einvernahme von RevInsp. G Ö vom 18.2.2008, das Schreiben der BH Linz-Land an den Berufungswerber vom 19.2.2008 sowie die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 7.3.2008.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Zeuge RI O dar, das Fahrzeug der Zivilstreife (ein Skoda Superb) sei im Bereich der Auffahrt Asten bereits in Bewegung gewesen, als er wahrgenommen habe, dass das gegenständliche Kfz mit weitaus überhöhter Geschwindigkeit unterwegs gewesen sei. Es sei sofort die Nachfahrt aufgenommen worden. An die Ausgangsgeschwindigkeit des Polizeifahrzeuges könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern.
Als ein konstanter Abstand von ca. 2 bis 3 Fahrzeugen bis zum gegenständlichen Kfz erreicht worden sei, sei die Messung ausgelöst und auf eine Länge von 500 m vorgenommen worden. Die Geschwindigkeit des kontrollierten Fahrzeuges sei während der gesamten Messstrecke konstant gewesen. Zwischen der Zivilstreife und dem gegenständlichen Kfz habe sich auf der ganzen Messstrecke kein weiteres Fahrzeug befunden. Bei Nachfahrten dieser Art würde vom Zeugen stets dieselbe Fahrspur benutzt wie diejenige des kontrollierten Fahrzeuges. Auf welchem Fahrstreifen die Nachfahrt erfolgt sei, wisse de Zeuge nicht mehr. Wenn der Zeugen einen solchen Messvorgang durchführe, wechsle er nicht die Fahrspur. Das Ende der Messstrecke sei bei Strkm 163.000 gelegen gewesen.
Sofort nach Ende der Messung sei das Baulicht eingeschaltet worden bzw. habe man sich als Polizei zu erkennen gegeben. Daraufhin sei das kontrollierte Fahrzeug langsamer geworden. Die Amtshandlung sei dann bei der 3 km nach dem Ende der Messstrecke befindlichen Betriebsumkehr Ebelsberg erfolgt. Die gemessene Geschwindigkeit des kontrollierten Fahrzeuges samt den für eine Anzeige erforderlichen Daten sei handschriftlich notiert worden. Eine Videoaufzeichnung gebe es nicht. Die Geschwindigkeit des gegenständlichen Fahrzeugs habe nicht (wie vom Vertreter des Bw behauptet) 140 bis 150 km/h betragen. In solchen Fällen würde der Zeuge mit Organmandat vorgehen. Den Führerschein hätte der Zeuge dem Berufungswerber trotz des gegebenen Ausmaßes der Geschwindigkeitsüberschreitung nur bei Gefahr der Fortsetzung des verbotenen Verhaltens abgenommen.
Der Vertreter des Berufungswerbers zog in Zweifel, dass das Polizeifahrzeug das Fahrzeug des Berufungswerbers bei einer Geschwindigkeit von 180 km/h in der in Rede stehenden Strecke von 1.500 m (= die Strecke zwischen dem Beginn der Nachfahrt bei Strkm 161 und dem Ende der Nachfahrt bei Strkm 163, abzüglich der Messstrecke von 500 m) überhaupt erreichen konnte. Dazu stellte der Sachverständige "auf Grund der kinemathischen Berechnung und einer unterstellten Beschleunigung des Polizeifahrzeuges von 2 m/sec2 als Durchschnittsbeschleunigung fest, dass das Fahrzeug des Berufungswerbers in der Zeit, in der das Polizeiauto von 50 auf 180 km/h beschleunigen muss, ca. 900 m zurücklegt und das Polizeifahrzeug, um von 50 auf 180 km/h zu kommen, ca. 577 m braucht. Daher ist davon auszugehen, wenn man unterstellt, dass das Fahrzeug des Berufungswerbers mit der konstanten Geschwindigkeit von 180 km/h weiter gefahren ist und das Polizeifahrzeug beschleunigt, dass es in den verbleibenden 630 m seine Geschwindigkeit mit einer erforderlichen Beschleunigung von unter 1 m/sec2 soweit steigern konnte, dass es in den verbleibenden rund 630 m, das wäre dann der Beginn der Messstrecke und ca. 1,5 km nach der Auffahrt Asten den Anschluss an das mit konstanter Geschwindigkeit fahrende Fahrzeug gefunden hat. Diese Berechnung unterstellt, dass keine Verkehrsbehinderungen stattgefunden haben und dass das Polizeifahrzeug entsprechend den technischen Möglichkeiten des Skoda Superb beschleunigt werden konnte und dass das Fahrzeug des Berufungswerbers seine Geschwindigkeit zumindest nicht vergrößert hat." Zusammenfassend sei festzuhalten, dass das Polizeifahrzeug unter den gegebenen Voraussetzungen innerhalb der erwähnten 1,5 km das Fahrzeug des Berufungswerbers erreichen konnte. Dies gehe sich "knapp" aus. Allfällige Spurwechsel des Polizeifahrzeugs seien dabei nicht berücksichtigt. Sie würden die Nachfahrstrecke verlängern und es sei "eher unwahrscheinlich" dass das Polizeifahrzeug unter diesen Voraussetzungen das Fahrzeug des Berufungswerbers in der fraglichen Strecke "erreichen" hätte können. Weiters machte der Sachverständige darauf aufmerksam, dass er von einer Ausgangsgeschwindigkeit des Polizeifahrzeuges von 50 km/h ausgegangen sei, bei der sich beide Fahrzeug auf gleicher Höhe befunden hätten; bei einer Geschwindigkeit von 65 km/h ginge sich das "Erreichen" des Fahrzeugs des Berufungswerbers leichter aus. Außerdem sei zugunsten des Berufungswerbers eine konstante Fahrgeschwindigkeit von 180 km/h angenommen worden.
Eine technische Dokumentation des Messvorganges sei, so der Sachverständige, bei dieser Messmethode möglich aber nicht zwingend vorgeschrieben. Es komme bei fehlender Dokumentation darauf an, dass die Kontrollorgane die entsprechenden Daten korrekt ablesen und handschriftlich notieren.
Der Berufungswerber legte dar, er habe bei Strkm 161 gerade am dritten Fahrstreifen überholt, wobei sich am mittleren und am rechten Fahrstreifen ebenfalls je ein Kfz befunden hätten. Gleichzeitig sei er eines blauen Autos auf dem Beschleunigungsstreifen ansichtig geworden, bei dem es sich um die gegenständliche Zivilstreife gehandelt habe. Auf Grund des Rechtsfahrgebots habe er den linken Fahrstreifen verlassen und sei über den mittlere auf den rechten Fahrstreifen gefahren. Der Berufungswerber glaubte sich zu erinnern, dass das Polizeifahrzeug den Fahrstreifen habe wechseln müssen und dass sehr wohl Verkehr auf der Straße gewesen sei.
Der Vertreter des Berufungswerbers äußerte, es sei auf Grund der benötigten Reaktionszeit in Verbindung mit dem Fahrstreifenwechsel im Zweifel davon auszugehen, dass, mangels "Erreichbarkeit" des Fahrzeuges des Berufungswerbers, die Messung von 180 km/h auf der Messstrecke unrichtig sei.
Beweisanträge wurden (ausdrücklich) nicht gestellt.
Die Gesetzes- bzw. Verfassungswidrigkeit des so genannten "Lufthunderters" werde nicht mehr behauptet.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass der Unabhängige Verwaltungssenat in der Berufung vorgebrachte Bedenken hinsichtlich des § 44a VStG nicht teilt. Die Tatortangabe im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist ausreichend präzise. Die Angabe der Art der Feststellung der Geschwindigkeitsübertretung im Spruch ist nicht erforderlich. Weiters ist festzuhalten, dass die Mitführung eines Fahrtenschreibers im Polizeifahrzeug nicht vorgeschrieben ist und auch nicht stattfand, weshalb die Nichtvorlage entsprechender Aufzeichnungen auf die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses ohne Einfluss ist. Dasselbe gilt für fotografische Aufzeichnungen im Zusammenhang mit der Verwendung des ProViDa-Geräts.
Strittig ist die Frage, ob die mit 1.500 m angenommene Strecke ausreichend war, damit das Polizeifahrzeug das Fahrzeug des Berufungswerbers "erreichen" konnte. Der Beantwortung dieser Frage ist das (schlüssige) Gutachten des Sachverständigen zu Grunde zu legen, dem der Berufungswerber hinsichtlich der Berechnungsmethode nicht entgegen trat. Geltend gemacht wurde lediglich, dass bei bestimmten Ausgangsannahmen die "Erreichbarkeit" nur "knapp" möglich sei und schon die Notwendigkeit des Fahrstreifenwechsels genüge, um zu einem anderen Ergebnis zu gelangen, wobei zusätzlich eine "Reaktionszeit" des Lenkers des Polizeifahrzeuges zu veranschlagen sei.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hält dazu fest, dass den Ausgangspunkt der Überlegungen die Aussage des Kontrollorgans bildet, wonach die Geschwindigkeit von 180 km/h auf einer Strecke von 500 m gemessen wurde. Diese Aussage erscheint, weil auch in Übereinstimmung mit den Aussagen beider Kontrollorgane im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens, glaubwürdig, zumal besonders geschulten Organen die Einhaltung der Verwendungsbestimmungen des Geräts und das korrekte Ablesen und Notieren der Daten zuzumuten ist. Geht man von der Richtigkeit dieser Aussage aus, ergibt sich daraus zwangsläufig, dass die Randbedingungen dergestalt waren, dass das Fahrzeug des Berufungswerbers innerhalb der fraglichen Strecke "erreicht" werden konnte, dh., ein Abstand hergestellt werden konnte, innerhalb dessen ein korrekter Messvorgang möglich war. Entgegengesetzte Behauptungen bzw. Annahmen des Berufungswerbers sind daher zurückzuweisen. Das heißt, dass nicht anzunehmen ist, dass das Polizeifahrzeug Fahrstreifenwechsel in einem Ausmaß vornehmen musste, dass sich die Nachfahrstrecke (vor der Messstrecke) in ergebnisrelevantem Ausmaß vergrößerte und dass auch die "Reaktionszeit" nicht auf entsprechende Weise ins Gewicht fiel. Dazu kommt, dass selbst bei Richtigkeit der Annahme des Berufungswerbers weitere Ausgangsbedingungen hinzukommen, die die dennoch gegebene "Erreichbarkeit" erklären. Dies betrifft etwa die Ausgangsgeschwindigkeit des Polizeifahrzeuges, die der Sachverständige mit 50 km/h ansetzte, wobei bei Annahme einer höheren Ausgangsgeschwindigkeit, etwa mit 65 km/h (was auf dem Beschleunigungsstreifen in Höhe von Strkm 161, wo der Berufungswerber nach eigener Angabe des Polizeifahrzeuges ansichtig wurde, möglich war) die vom Sachverständigen ausgesprochene "Knappheit" (nach dessen Auskunft) nicht mehr gegeben gewesen wäre. Ferner ist nicht zu übersehen, dass die vom Berufungswerber angestellten Zweifel voraussetzen, dass er bereits die Strecke vor der Messstrecke konstant mit (mindestens) 180 km/h befahren hat, also exakt mit jener Geschwindigkeit, die im angefochtenen Straferkenntnis zu Grunde gelegt wurde. Sollte der Berufungswerber auf der zur Diskussion stehenden Strecke langsamer als 180 km/h gefahren sein, so würde auch dieser Umstand die "Erreichbarkeit" seines Fahrzeuges erklären. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass nach den Verwendungsbestimmungen für das gegenständliche Gerät ("Ausnahmsweise Zulassung Zl. 41731/97 Elektronische Geschwindigkeitsmeßgeräte [Tachometer] der Bauart ProViDa in geänderter Ausführung" des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen [BEV], Pkt. 6.3.3.) die Einhaltung eines konstanten Abstandes von 300 m genügt, mithin dem Polizeifahrzeug eine Strecke von 1.700 m für das "Erreichen" des Fahrzeuges des Berufungswerber zur Verfügung stand. (In diesen Verwendungsbestimmungen ist an der angegebenen Stelle auch der Abzug einer Messtoleranz von 10 % für den Fall der Nichtverwendung einer fotografischen Aufzeichnung bei Geschwindigkeiten von über 100 km/h festgelegt.)
Da sohin die vom Berufungswerber vorgebrachten Gründe nicht geeignet sind, die Korrektheit der Messung in Zweifel zu ziehen, ist die Tat dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit anzunehmen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass sich die verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (bis zu 2.180 Euro - § 30 Abs.1 Z4 IG-L) befindet und eine Bestrafung in dieser Höhe durch das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung, im Hinblick auf die im angefochtenen Straferkenntnis angegebenen finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers und unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Berufungswerbers, gerechtfertigt ist. Bei Anwendung derselben Strafbemessungskriterien war die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen, was dem Berufungswerber die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat erspart (§ 65 VStG). Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an einer Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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