Linz, 20.08.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 14. Mai 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der M R, S. V, R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M Z, T, B, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. Oktober 2008, Zl. SV96-11-2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: §§ 16 Abs.2, 19, 24, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz1991 (AVG).
Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Außenvertretungsbefugte der Firma R T GmbH, etabl. H, , gem. § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma als Arbeitgeberin den rumänischen Staatsangehörigen F-M H, geb., von 15.1.2007 bis zumindest 1.2.2007 jedenfalls iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, indem dieser auf der Baustelle A Bauphase II, T, R, im Auftrag der Firma R T GmbH, etabl. in T, K, beim Verspachteln von Gipskartonwänden von Beamten des Finanzamtes Linz betreten worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 7. Februar 2007, auf die während der Kontrolle angefertigten Niederschriften, auf die Rechtfertigungen der Bw vom 22. November 2007 und 22. April 2008 sowie die Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 1. Februar 2008.
Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass im konkreten Fall seitens der Organpartei genau erhoben worden sei, inwieweit die Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit bei der Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers zugetroffen haben. Herr H habe in der niederschriftlichen Einvernahme ausgesagt, er müsse für seine Tätigkeit lt. Weisung der Fa. R das auf der Baustelle vorhandene Material verwenden. Auch das Werkzeug wie z.B. Leiter, Hobel, Spiralrührer, Bohrmaschine, somit alles Dinge, welche ein "wirklich Selbständiger" nach der allgemeinen Lebenserfahrung selbst auf eine Baustelle mitbringe, sei von der Firma R zur Verfügung gestellt worden. Herr S habe ausgesagt, dass die Haftung für Leistung von der Firma R getragen werde, die Arbeitsqualität überprüft und er dem Ausländer Anweisungen über die Ausführung der Arbeit gegeben habe.
Zur Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe gewertet worden.
2. In der Berufung vom 27. November 2008 brachte die Bw Folgendes vor:
Laut Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 7. Februar 2007 sei am 1. Februar 2007 um ca. 13.30 Uhr von Organen des Finanzamtes Linz eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG auf der Baustelle der Fa. A Bauphase II, T, J, durchgeführt worden. Dabei sei der rumänische Staatsbürger H F-M beim Spachteln von Gipskartonwänden betreten worden. Der Ausländer habe angegeben, als selbständiger Gewerbetreibender auf der Baustelle zu arbeiten.
Im Fragenkatalog zur Selbständigkeit habe der Ausländer angegeben, dass sein Auftraggeber Herr K S von der Firma R sei und dieser auch die vertraglichen Leistungen festlege.
Anlässlich der Ersteinvernahme auf der Baustelle sei festgestellt worden, dass die Fa. R dem Ausländer das Arbeitsmaterial zur Verfügung stelle und Herr S Herrn H sage, wo dieser auf der Baustelle zu arbeiten habe. Bezüglich der Arbeitszeit, des Arbeitsfortganges und der Arbeitsqualität werde der Ausländer von Herrn S kontrolliert. Aus diesen Gründen könne nicht von Selbständigkeit sondern zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen werden.
Aus einer Niederschrift mit dem Ausländer vom 1. Februar 2007 geht Folgendes hervor:
"Ich bin selbständig und habe das Gewerbe Verspachtelung bei der BH Linz-Land angemeldet (lt. Gewerberegisterauszug). Im letzten Jahr habe ich von Oktober bis Dezember für die Malerei M C in R bei A gearbeitet. Die Baustelle war in V. Ich habe dort gespachtelt. Dafür habe ich mit M einen m2 Preis von € 2,- ausgemacht. Ich habe dafür ca. 2.500,- € erhalten.
Für diese Baustelle in T habe ich eine Vereinbarung (lt. Kopie) mit der Fa. R T GmbH, K, T. Ich erhalte für die Spachtelarbeiten € 2,50 per m2. Bisher habe ich noch kein Geld bekommen. Mit der Arbeit habe ich hier am 15.1.2007 begonnen. Es waren zu diesem Zeitpunkt bereits Wände verspachtelt. Wie viel kann ich nicht sagen. Morgen werde mit den letzten Ausbesserungen fertig sein. Im Ganzen sind es ca. 500 m2 welche ich gespachtelt habe.
Wenn ich gefragt werde, von wem das Material für meine Tätigkeit stammt, gebe ich an, dass dieses bereits auf der Baustelle war. Ich habe es jedenfalls nicht gekauft, da ich dafür kein Geld habe. Die Firma R hat gesagt, dass ich das auf der Baustelle vorhandene Material verwenden muss.
Der Chef von R, ich glaube er heißt K, hat mir gesagt was ich auf der Baustelle zu tun habe. Er hat mir auch Werkzeug gegeben, wie Leiter, Hobel, Spiralrührer, Bohrmaschine. Ich selbst habe nur eine Spachtel, da ich noch kein Werkzeug ankaufen konnte.
Ich werde gefragt, von welchen Firmen ich bisher Aufträge erhalten habe. Dazu gebe ich an, dass ich bisher nur für C in R und für R T gearbeitet habe. Ob ich von der Fa. R noch weitere Aufträge bekomme kann ich nicht sagen."
Aus einer Niederschrift mit K S vom 1. Februar 2007 geht Folgendes hervor:
"
A.: 5 Leute: Hr. H F M
Der Anzeige angeschlossen sind Kopien eines Gewerberegisterauszuges (Gewerbeinhaber: H F M, Gewerbeberechtigung: Verspachtelung), einer E-Card und eines Ausweises des Ausländers.
Beigelegt ist ferner ein Schreiben der Fa. R an den Ausländer vom 15.1.2007 mit folgendem Inhalt:
"Betrifft: Spachtelarbeiten auf verschiedenen Baustellen
Für die von Ihnen erbrachten Leistungen auf unseren Baustellen wird für Spachtelarbeiten € 2,50 per m2 Wand- oder Deckenfläche als Leistungspreis vereinbart.
Zahlungsziel: sofort nach Erhalt der Rechnung bei Abzug von 3 % Skonto."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung brachte die Bw in der Stellungnahme vom 22.11.2007 vor, dass der Ausländer nicht den Bestimmungen des AuslBG unterliege: Er sei selbständig, habe sein Gewerbe ordnungsgemäß angemeldet, in Österreich aufrecht gemeldet und habe mit der Firma R einen Rahmenwerkvertrag sowie einen Werkvertrag abgeschlossen. Es sei der Bw mangels rechtlicher Möglichkeit nicht möglich Einsicht in die sonstigen Geschäftsunterlagen des Ausländers zu nehmen.
Als Beilage angeschlossen sind in Kopien Verträge vom 8. und 14. Jänner 2007 und des erwähnten Gewerberegisterauszugs.
Die genannten Werkverträge haben folgenden Inhalt:
"Werkvertrag vom 08.01.2007
abgeschlossen zwischen Fa. R T GmbH, T, K und
Herrn H F, M , L
1. Vertragsgegenstand
a) Frau/Herr (in der Folge Auftragnehmer genannt) wird für die Fa. R T GmbH (in der Folge Auftraggeber genannt) folgende Leistungen erbringen:
Verspachtelung
Der Auftragnehmer wird die Leistung selbstständig, eigenverantwortlich und weisungsfrei erbringen.
b) Die Anzahl der Aufträge ist unregelmäßig und kann im Voraus nicht bestimmt werden. Die Auftragserteilung folgt je nach Bedarf. Aus einer Beauftragung wird der Auftragnehmer keinerlei Anspruch auf weitern Einsatz oder auf Abschluss eines neuerlichen Werkvertrages.
c) Der Auftragnehmer ist berechtigt, die angebotenen Aufträge ohne Angabe von Gründen abzulehnen oder sich vertreten zu lassen.
2. Auftragsdurchführung
a) Allfällige erforderliche behördliche Berechtigungen sind vom Auftragnehmer selbst zu erwerben.
b) Eine Weisungsbefugnis des Auftraggebers besteht nicht.
Dessen ungeachtet ist hinsichtlich der Gestaltung des Auftrages das Einvernehmen mit dem Auftraggeber herzustellen.
c) Der Auftragnehmer ist nicht an bestimmte Dienstzeiten des Auftraggebers
gebunden. Er ist nur verpflichtet, die ihm übertragenen Arbeiten fristgerecht fertig zu stellen.
d) Der Auftragnehmer verwendet seine eigenen Arbeitsmittel.
3. Entgelt
a) Das Honorar wird grundsätzlich pro Auftrag abgerechnet
b) Das Honorar wird vom Auftraggeber nach Erhalt einer ordnungsgemäßen
Honorarabrechnung (je nach Bedarf mit oder ohne Ausweis der gesetzlichen
Umsatzsteuer), abzüglich einer eventuell bereits erhaltenen Anzahlung ausgezahlt.
4. Steuern und Abgaben
a) Der Auftragnehmer ist gesetzlich verpflichtet, seine Tätigkeiten ordnungsgemäß dem Finanzamt zu melden und sämtliche Steuern, insbesondere Umsatz- und Einkommensteuer selbst abzuführen. Es erfolgt kein Lohnsteuerabzug.
b) Bei der vertragsgegenständlichen Tätigkeit handelt es sich um einen Werkvertrag, der weder der Voll- noch der Teilversicherungspflicht des ASVG unterliegt. Es werden vereinbarungsgemäß daher weder Arbeitnehmer- noch Arbeitgeberbeiträge im Sinne des ASVG vom Auftraggeber abgeführt.
Für eine entsprechende Kranken- und Unfallversicherung hat der Auftragnehmer selbst Sorge zu tragen.
5. Leistungsverhinderung und Haftung
a) Der Auftragnehmer hat das Risiko einer Erkrankung bzw. eines Unfalles selbst zu tragen und gegeben falls für eine Vertretung zu sorgen.
b) Die Haftung für auftretende (unvorhersehbare Schwierigkeiten) Mängel ist vom Auftragnehmer zu tragen und ist nach Möglichkeit sofort zu beheben. (Gewährleistung)
Dieser Vertrag gilt unbefristet und kann von beiden Seiten jeweils zum Monatsende unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat gelöst werden."
Einer zusätzlichen Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 1. 2. 2008 ist Folgendes zu entnehmen:
Dazu brachte die Bw mittels Schreiben vom 22. April 2008 vor:
K S legte zeugenschaftlich dar, die Firma A habe die Firma W mit den Trockenbauarbeiten des gegenständlichen Projektes beauftragt. 80 % dieses Auftrages habe die Firma R von der Firma W übertragen bekommen. Der Arbeitsumfang der R sei von vornherein nicht genau festlegbar gewesen. Daher sie die Vereinbarung nach Volumen getroffen worden. "Das was wir schaffen, sollten wir machen".
Der Zeuge ("ich") habe auch mit eigenen Leuten auf der Baustelle gearbeitet. Außerdem habe er zwei weitere Subunternehmer gehabt.
Die Auftragssumme mit der Firma W an "uns" sei mit ca. 150.000 Euro geschätzt gewesen. H sei mit 4.000 oder 5.000 Euro beteiligt gewesen. Er habe schätzungsweise eineinhalb bis zwei Monate daran gearbeitet. Als Umfang sei ca. 1.500 m2 vereinbart gewesen, fertig zu stellen bis März 2007 (betreffend die geschätzte Fläche eines Bauabschnitts).
Die mit 8.1.2007 ("Basisvertrag") und mit 14.1.2007 (der darauf bezogene "Extrawerkvertrag") datierten Verträge seien gleichzeitig abgeschlossen worden. Das Schreiben vom 15.1.2007 sei vermutlich eine Art Bestätigung "für irgend etwas", zB bei einer Bank gewesen. Dort sei von mehreren Baustellen die Rede, weil mit einer Fortsetzung der Zusammenarbeit gerechnet worden sei.
Die Auskunft des Ausländers, er habe am 15.1.2007 mit der Arbeit begonnen, könne zutreffen. Zu diesem Zeitpunkt seien bereits Wände verspachtelt gewesen, "weil wir ja schon 3 Monate vorher auf der Baustelle waren". "In dem Bauabschnitt" hätten mehrere Leute gearbeitet. Die Subunternehmer hätten montiert und selbst gespachtelt. Die Teile, die "von uns" montiert worden seien, seien "ausschließlich" vom Ausländer gespachtelt worden. Es seien "allerdings auch schon bestehende Teile da (gewesen), die auch von H gespachtelt wurden".
Der Zeuge bestätigte seine niederschriftliche Aussage, wonach er den drei Arbeitern und zwei weiteren Personen sagen würde, was genau zu machen sei auf der Baustelle. Er zeige ihnen den jeweiligen Bereich, der zu machen sei. Sie bekämen Pläne, damit sie wissen, was zu verlegen ist. Der Zeuge habe sich dabei an die ihm vorgegebene Baufortschrittsplanung gehalten.
Der Zeuge sei jeden Montag mit dem Bauleiter durchgegangen. Dieser habe wochenweise bestimmt, was fertig sein musste. Dann habe der Zeuge die Arbeit aufgeteilt und dem einen Subunternehmer gesagt, "mach du diesen Bereich" und dem anderen "mach diesen Bereich".
Wir schauten eben, dass wir das "zusammenbringen".
Anlässlich dieses montäglichen Zusammentreffens sei auch die Arbeit kontrolliert worden. Wenn die Arbeit des Ausländers nicht passte, sei er verpflichtet gewesen das zu sanieren oder es sei auf seine Kosten "von uns" saniert worden.
Das Material sei von der Firma W gewesen. Der Ausländer habe kein Werkzeug der Firma R verwendet. Spachtel, Kübel und Leiter habe der Ausländer in seinem Bus selbst mitgebracht.
Eine Arbeitszeit sei dem Ausländer nicht vorgeschrieben worden. Es habe nur Terminfestlegungen gegeben.
Nach Fertigstellung eines Abschnittes habe der Ausländer Rechnung gelegt.
Zum Werkvertrag von 14.1.2007 legte die Bw zwei Rechnungen H vor:
Eine Rechnung vom 31.1.2007 weist einen Betrag von 1.330 Euro für 532 m2 á 2,50 Euro/m2 für Spachtelung aus. Festgehalten ist: "Durchführen von Spachtelarbeiten im Obergeschoss an den GK-Ständerwänden. Erbrachte Leistung Jänner 2007."
Eine weitere Rechnung weist einen Betrag von 2.077,85 Euro für Spachtelarbeiten und einen Preis von 410 Euro für Nebenleistungen aus. Als Leistungszeitraum ist "27. Feb. '07" angegeben.
Darüber hinaus legte die Bw weitere Rechnungen des Ausländers für andere Baustellen vor.
Das Kontrollorgan G sagte zeugenschaftlich aus, die Niederschrift mit S sei nach dem Frage-Antwort-System erfolgt. S habe das Protokoll nicht nur am Ende unterschrieben, sondern jede Seite abgezeichnet. Er habe das Protokoll sehr wohl durchgelesen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
5.1. In rechtlicher Hinsicht ist vor allem auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum arbeitnehmerähnlichen Verhältnis hinzuweisen, für die das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232, exemplarisch zitiert sei. Darin wird zunächst darauf hingewiesen, dass die Beurteilung, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis (bzw. ein Arbeitsverhältnis) vorliegt "ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit" vorzunehmen ist. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung komme es hingegen nicht an. Die Beurteilung sei außerdem nach der Methode "beweglichen Systems" vorzunehmen (und zwar wie ergänzend hinzuzufügen, nach dem im oben in einer Stellungnahme des Finanzamtes zitierten Erkenntnis vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241, angegebenen Merkmalskatalog). Weiters heißt es in dem in Rede stehenden Erkenntnis:
"Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' erfolgter Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziel' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003 mwN)."
Wesentlich ist dabei, dass das Werk vor der Leistungserbringung feststehen muss (und nicht etwa erst ex post, etwa aus der Rechnungslegung, rekonstruierbar sein darf) – vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0022.
Im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0285, hat der Verwaltungsgerichtshof (wie "bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen") ausgesprochen, "dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können" (unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183).
Ferner ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach nicht "formale" Berechtigung (gewerberechtliche Befugnisse) entscheidend sind, sondern die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit des Ausländers (vgl. zB. das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232 mwN).
Auch die Entlohnung nach Quadratmeterpreisen (Akkordlohn) steht der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegen (zum Leistungslohn als alternative Entlohnungsform vgl. statt vieler Löschnigg, Arbeitsrecht, 10. Auflage, 2003,
S. 285).
Im Erkenntnis vom 16.12.2008, Zl. 2008/09/0285, hat der Verwaltungsgerichtshof die Baustelle eines Trockenbaubetriebes als einen im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglichen Betrieb eingestuft, sodass es dem Beschuldigten obliegt, die dort vorgesehene Vermutung (für eine Beschäftigung) zu widerlegen, das heißt, glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.2. Was den entscheidungswesentlichen Sachverhalt betrifft, so ist im Wesentlichen von den Aussagen des Zeugen S in Verbindung mit dem Akteninhalt auszugehen.
5.3. Im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht die "Werkvertragsfähigkeit" von Spachtelarbeiten überhaupt in Zweifel. Bloße Spachtelarbeiten sind als noch schlichtere Tätigkeiten als die dort thematisierten Trockenbauarbeiten (deren Teil sie üblicherweise bilden) einzustufen.
Schließt man die "Werkvertragsfähigkeit" von Spachtelarbeiten nicht grundsätzlich aus, so ist umso strenger auf die Konkretisierung des "Werks" zu achten. Dann rückt gegenständlich der Umstand ins Zentrum, dass es dem Berufungswerber nicht gelungen ist, darzulegen, welches "Werk" vor der Arbeitsaufnahme des Ausländers vereinbart wurde. Die bloße Umschreibung der Art der Tätigkeit genügt dafür ebenso wenig, wie eine geschätzte Pauschalsumme und/oder geschätzte Volumina. Eine konkrete Projektbeschreibung ist weder den vorgelegten Vertragspapieren noch den Ausführungen des Zeugen S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu entnehmen. Im Gegenteil: Durch die von diesem Zeugen gesteuerte Koordination eigener Leute und von Subunternehmern wird die Situation in diesem Punkt keineswegs erhellt: Es lässt sich daraus nur entnehmen, dass der Ausländer die Spachtelarbeiten in jenem Bereich, in denen die Montage von der Firma R (ab dem 15.1.2007 [zuvor spachtelte die Firma R wohl selbst] bis zur Beendigung der Tätigkeit des Ausländers auf dieser Baustelle) vorgenommen wurde, wobei der Zeuge S entsprechend dem Baufortschritt entschied, welche jeweils nächsten ausstehenden Montagen die Firma R und welche ein Subunternehmer vorzunehmen hatte.
Aus diesen sukzessiv (im "Montagsrhytmus") getroffenen Entscheidungen S ergab sich in der Folge, wo der Ausländer weiter zu spachteln hatte. Die diesbezüglichen "Informationen" an den Ausländer sind funktionell als Weisungen einzustufen. (Nochmals sei an dieser Stelle daran erinnert, dass "formale" Deklarationen in Verträgen – etwa hinsichtlich des Ausschlusses von Weisungen – hinter die reale Praxis [den wahren wirtschaftlichen Gehalt] zurückzutreten haben.)
Die (Qualitäts-)kontrolle der Tätigkeit des Ausländers erfolgte ebenfalls im "Montagsrhytmus", also in relativ dichten Abständen.
Hält man die in relativ kurzen Zeitabschnitten erfolgten Arbeitszuweisungen an den Ausländer und die im selben Rhytmus erfolgten Kontrollen mit weiteren Umständen wie die Einfachheit der Art der Tätigkeit, die Arbeit mit vorgeschriebenem Fremdmaterial bei untergeordneter Rolle der Betriebsmittel sowie eine zeitliche Bindung (zwar nicht im Sinne einer vorgeschriebenen Arbeitszeit aber doch im Sinne einer engen Bindung an den Betriebsablauf und die aus entsprechendem Grund gegebene örtliche Bindung zusammen, so zeigt sich, dass für eine relevante unternehmerische Dispositionsbefugnis kein Raum bestand.
Dies allein schon würde genügen, die Tätigkeit des Ausländers als eine in einem Arbeitsverhältnis oder zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erbrachte zu qualifizieren. Prüft man dennoch weitere Umstände, so zeigt sich, dass eine längere "Zusammenarbeit" der Firma R zumindest ins Augen gefasst war und der Ausländer einen Bedarf abdeckte, der auch mittels eines deklariert unselbstständig beschäftigten Arbeiters befriedigt hätte werden können. Dass mit der Inanspruchnahme der "auf dem Papier" verankerten "Vertretungsbefugnis" durch den Ausländer seitens des Bw gerechnet wurde, wurde weder behauptet, noch ist es realistischer Weise anzunehmen, zumal der Ausländer am Beginn seiner Tätigkeit auf seine Eignung hin getestet wurde und er nach der Aktenlage über keine Beschäftigten verfügte. Dass der Ausländer für eine unbegrenzte Vielzahl von Auftraggebern gearbeitet hätte, ist nicht hervorgekommen.
Gegenüber diesen Gesichtspunkten fallen die im Verfahren seitens der Bw geltend gemachten Argumente (und weitere aus dem Merkmalskatalog ableitbare Aspekte) nicht ins Gewicht. Damit steht fest, dass von einer Beschäftigung des Ausländers im Sinne des AuslBG auszugehen ist. (Umso weniger kann von einer Entkräftung der Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG die Rede sein.)
Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Allfällige Rechtsunkenntnis entschuldigt die Bw ebenso wenig wie die unkontrollierte Überlassung der gegenständlich relevanten Organisationsbefugnisse an S. Im Zweifel ist zu Gunsten der Bw von Fahrlässigkeit auszugehen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Weder ist das Verschulden der Bw entsprechend geringfügig noch sind die Tatfolgen als unbedeutend einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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