Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252132/2/BMa/Eg

Linz, 31.07.2009

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des RG, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. GW, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 24. Februar 2009, GZ. 0016694/2008, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

      I.      Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

  II.      Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 24. Februar 2009, Zl. 0016694/2008, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"I. Tatbeschreibung:

 

Sie haben als Betreiber des Lokales "M" in M, zu verantworten, dass von Ihnen die nachfolgend angeführten Personen in den jeweils angegebenen Funktionen von 14.03.2008 bis 15.03.2008 in oa. Lokal beschäftigt wurden, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden waren:

1.        IN, geboren , als Musiker (Keyboardspieler)

2.        Herr SB, geboren, als Musiker (Sänger und Keyboardspieler) und

3.        Frau VA, geboren,  als Sängerin.

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

 

III. Strafausspruch:

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

1. € 730,00                            1. 112 Tage                  1. § 111 ASVG

2. € 730,00                            2. 112 Tage                  2. leg.cit.

3. € 730,00                            3. 112 Tage                  3. leg.cit.

 

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten:

€ 219,00 €.

 

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

 

                   € 2.409,00.

 

V. Zahlungsfrist:

Wird keine Berufung erhoben, ist der Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) in der Höhe von € 2.409,00 binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides mittels beiliegenden Erlagscheins einzuzahlen. Sonst müsste die zwangsweise Einbringung veranlasst werden."

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es stehe aufgrund der Aktenlage fest, dass die im Spruch angeführten Personen vom Berufungswerber als Dienstgeber in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden seien, ohne dass diese Personen ordnungsgemäß beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet worden seien.

 

Hinsichtlich des Verschuldens habe der Bw den Schuldentlastungsbeweis nicht erbringen können, sein diesbezügliches Vorbringen gehe ins Leere.

 

2. Gegen dieses dem Bw am 4. März 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende am 17. März 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung vom 17. März 2009.

 

Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, zwischen dem Rechtsmittelwerber und den drei Musikanten habe kein Dienstverhältnis vorgelegen. IN und SB seien keine Berufsmusiker. Der Bw habe den Musikern das Lokal nur für einen Auftritt zur Verfügung gestellt und die Musiker hätten vom Publikum Trinkgelder bekommen. Frau V sei eine Bekannte des Bw, die in Jugoslawien lebe und zum Zeitpunkt des Vorfalls den Bw mehrere Wochen besucht habe. Sie sei am Tisch des Beschuldigten gesessen und spontan gefragt worden, ob sie mitsingen möchte, was diese auch getan habe. Es habe keine Leistungspflicht bestanden und es könne von keiner persönlichen Abhängigkeit gesprochen werden. Die Musiker seien keinerlei Kontrolle durch den Bw unterlegen. Dieser habe nur sein Lokal für den Auftritt zur Verfügung gestellt. Eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Bw sei ebenfalls nicht vorgelegen. Die Musikinstrumente seien im Eigentum der Musikanten gestanden, woraus sich ergebe, dass auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit zum Berufungswerber vorgelegen sei. Aus der bloßen unentgeltlichen Bereitstellung von vorher nicht näher definierten Getränken oder kleinen Speisen während eines freundschaftlichen Musikauftritts könne nicht von der Begründung eines Dienstverhältnisses gesprochen werden. Weil keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen habe, sei kein Dienstverhältnis oder eine sonstige Meldepflicht im Sinne des § 33 Abs. 1 und 1a iVm § 111 ASVG vorgelegen.

Abschließend wurde die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 18. Mai 2009 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat einen Ausdruck eines elektronischen Aktes mit der Geschäftszahl 0016694/2008. Dieser erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idF BGBl II Nr. 289/2008) begeht u.A. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 bis zu 5.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen,

 

wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 der ihr auf Grund des ASVG obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt oder in den Meldungen Anzeigen und Auskünften unwahre Angaben macht.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden bzw. binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden, wobei diese Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs 1a ASVG auch in zwei Schritten erfüllt werden kann, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden. Für eine (nur) in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a ASVG (und in der Pensionsversicherung) pflichtversicherte Person trifft § 33 Abs 2 leg.cit. eine modifizierte Regelung.

 

4.2. Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs 2 ASVG gilt als Dienstnehmer iSd ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Anhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungs-scheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 4 Abs 4 ASVG stehen Dienstnehmern iSd § 4 Abs 2 leg.cit. Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

 

1.     einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebs, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2.     eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen und Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

 

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, dass wiederum bestimmte in lit a bis d näher umschriebene Ausnahmen (bereits nach GSVG oder FSVG versichert, Nebentätigkeit eines Beamten, freiberufliche oder künstlerische Tätigkeit) vorliegen.

 

Nach § 5 Abs 1 ASVG sind von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht u.A. – unbeschadet einer eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

 

1.     ...

2.     Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs 1 Z 6 genannten Personen, wenn das gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

3.     ...

 

Ein Beschäftigungsverhältnis gilt gemäß § 5 Abs 2 leg.cit. (idFd Kdm BGBl II Nr. 532/2006 für das Jahr 2007) als geringfügig, wenn es

 

1.     für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 Euro gebührt oder

2.     für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührt.

 

4.3. Aus der Zusammenschau der mit § 111 Abs 1 ASVG beginnenden Verweisungskette, dass sich das Tatbild dieses (bloß kursorisch als „Nichtmeldung beim Sozialversicherungsträger“ bezeichenbaren) Deliktes aus mehreren Einzelelementen zusammensetzt, die jeweils gemäß § 44a Z 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses – neben den nicht deliktsspezifischen und in diesem Sinne allgemeinen Erfordernissen (wie z.B. Zeit und Ort der Begehung) – kumulativ oder alternativ einer entsprechenden Konkretisierung bedürfen würden, nämlich, dass

 

         1. ein Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht keinen Bevoll-

             mächtigten bestellt hat (vgl. § 35 Abs 1 und 3 ASVG),

         2. einen Dienstnehmer

         3. in einem Verhältnis persönlicher und

             wirtschaftlicher Abhängigkeit               vgl. § 4 Abs 2 (und 4) ASVG

         4. gegen Entgelt (vgl. § 49 ASVG)

         5. beschäftigt hat,

         6. der in der Krankenversicherung pflichtversichert, nämlich entwe-

             der

                   a) vollversichert (vgl. § 4 Abs 1 ASVG) oder

                   b) (insbesondere infolge des Nichterreichens der Geringfügigkeits-

                       grenze des § 5 Abs. 2 ASVG) zumindest teilversichert (vgl § 7

                       Z 1 und § 8 Abs 1 Z 1 ASVG) und

         7. nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist  

         und

         8. hierüber entweder eine Meldung oder eine Anzeigeentweder

             in einem oder in zwei Schritten (vgl § 33 Abs 1a ASVG) – entweder

                   a) nicht erstattet oder

                   b) falsch erstattet oder

                  c) nicht rechtzeitig erstattet hat (vgl. § 33 Abs 1 ASVG).

 

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Bw angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht. Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.

 

Wenn nun § 44a Z 1 und Z 2 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des
Verwaltungsstrafverfahrens festlegen, dass der Spruch eines Straferkenntnisses den genauen Tatvorwurf sowie die Verwaltungsvorschrift(en) zu bezeichnen hat, die durch die Tat verletzt wurde(n), so wird der Spruch des hier angefochtenen Bescheides diesem Erfordernis – und zwar auch nicht in Verbindung mit der zu dessen Auslegung allenfalls heranziehbaren Begründung - schon deshalb nicht gerecht, weil insgesamt insbesondere keinerlei Bezugnahme auf die oder eine nähere Konkretisierung der in § 4 Abs 1 und 2 ASVG, § 33 Abs 1 ASVG, § 33 Abs 1a ASVG sowie in § 35 Abs 1 und 3 ASVG positivierten essentiellen Tatbestandselemente enthalten ist.

 

Allerdings ist festzuhalten, dass zwar wesentliche Tatbestandselemente vom Wortlaut des im vorliegenden Fall gewählten Spruchtextes, der sich lediglich an  § 33 Abs 1 und § 111 ASVG orientiert, implizit umfasst sind; die obgenannten weiterführenden Gesetzesbestimmungen stellen teils eine Vertiefung der in § 33 Abs 1 und § 111 ASVG angeführten Tatbestandselemente dar. Im Sinne einer konkreten Tatbeschreibung nach § 44a Z 1 VStG kann die Anführung dieser  deskriptiven Tatbestandselemente dann – und nur dann – in der im gegenständlichen Fall gewählten Form erfolgen, wenn die o.a. Tatbestandselemente hinreichend in der Begründung korrespondierend zum Spruch erläutert werden.

 

Dies gilt aber wohl nicht für die u.A. in § 5 ASVG normierten Ausnahmebestimmungen von der Versicherungspflicht. Dieses Tatbestandselement (vgl. Punkt 7 in der oben getroffenen Darstellung) ist aus dem Wortlaut des § 33 Abs 1 ASVG nur im Umkehrschluss abzuleiten und somit per se als fraglos konstitutives Tatbestandselement jedenfalls stets im Spruch anzuführen. Das Fehlen eines Tatbestandselements im Spruch kann nicht durch bloße Feststellungen in der Begründung "geheilt" werden.

 

4.4. Im gegenständlichen Fall wurde dem Bw als Betreiber des Lokals "M" nur pauschal angelastet, dass er es zu verantworten habe, dass von ihm die unter 1. bis 3. angeführten Personen beschäftigt wurden, obwohl diese nicht zur Pflichtversicherung zur Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden waren.

 

Im Lichte der obigen Darstellungen mangelt es dem Spruch also schon daran, dass keinerlei Hinweis auf ein Nichtvorliegen von Ausnahmen von der Meldepflicht angeführt wird. Eine Übertretung des § 111 ASVG kann dem Bw jedoch nur dann angelastet werden, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale im Spruch des Straferkenntnisses enthalten und dort in einer der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Form hinreichend konkretisiert sind.

 

Mit dem Spruch des hier bekämpften Straferkenntnisses wurde somit dem Bw im Ergebnis ein Verhalten zur Last gelegt, das jedenfalls in dieser Form (noch) keine strafbare Handlung bildet.

 

4.5. 4.5. Im Übrigen hat die belangte Behörde keine ausreichenden Feststellungen zum Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen getroffen. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Vorbringens der unter Spruchpunkt

1. -  3. angeführten Personen. So hat anlässlich der Kontrolle IN  angegeben, er sei bei der Firma F in Ried beschäftigt, wo er von 6.00 Uhr bis 14.00 Uhr arbeite. Im Lokal spiele er Keyboard und bekomme nur "Essen und Trinken". BS gab an, er sei Hilfsarbeiter bei der Firma A, wo er von 8.00 bis 17.00 Uhr arbeite. Auch er bekomme nur "Essen und Trinken" im Lokal.

Aus der Anzeige des Finanzamts Grieskirchen Wels geht hervor, dass AV unter der gleichen Adresse wie der Berufungswerber gewohnt habe, freie Wohnung und "Essen und Trinken" bekommen habe. Dem Vorbringen, sie habe spontan an der Musikdarbietung teilgenommen, wurde nicht entgegengetreten. Auch dass sie am Tisch des Berufungswerbers gesessen sei, lässt auf ein Naheverhältnis zum Berufungswerber schließen, sodass sein Vorbringen, er habe  ihr als Bekannte Essen, Trinken und die Wohnung zur Verfügung gestellt, lebensnah erscheinen könnte.

 

Selbst wenn man von einer geringfügigen Beschäftigung [objektiviert ist das Musizieren vom 14. März, 21:00 Uhr (lt. Angabe des I),  bis zum 15. März 2008, 1:38 Uhr (dem Zeitpunkt der Kontrolle)], ausgehen wollte, für die die drei im Spruch des bekämpften Bescheides angeführten Personen nicht einmal ein Entgelt, sondern lediglich Essen und Trinken erhalten hatten, läge eine bloß geringfügige Beschäftigung iSd § 5 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 ASVG und damit eine Ausnahme von der Vollversicherungs- und Krankenversicherungspflicht nach § 4 ASVG vor. Der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf in Bezug auf eine Krankenversicherungspflicht ist demnach auch aus diesem Grund verfehlt.

 

5. Aus den angeführten Gründen war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren mangels einer erwiesenen und zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung und in Folge Ablaufs der Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 und Z. 3 VStG einzustellen.

Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Pflicht zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

 

 

 

 

 

Rechtssatz zu VwSen – 252132/2/BMa/Eg vom 31. Juli 2009:

 

§ 33 Abs.1 und § 111 ASVG:

 

wie VwSen-251810/2/Wei/Eg

 

 

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