VwSen-100293/17/Weg/Ri

Linz, 03.08.1992

VwSen - 100293/17/Weg/Ri Linz, am 3. August 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Hans Guschlbauer und den Berichter Dr. Kurt Wegschaider sowie den Beisitzer Dr. Robert Konrath über die Berufung des Ing. K W, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. W B und Dr. K W, vom 6. Dezember 1991 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 18. November 1991, VerkR96/7008/1991, zu Recht:

I.: Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.: Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 2.200 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.Nr. 51/1991, i.V.m. § 24, § 51 Abs.1, § 64 und § 65 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl.Nr. 52/1991 § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), BGBl.Nr. 159, i.d.F. BGBl.Nr.207/1991.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 11.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen verhängt, weil dieser am 17. Mai 1991 um 1.45 Uhr den PKW der Marke Renault mit dem Kennzeichen auf dem Güterweg H und anschließend auf dem K im Ortsgebiet A vom Haus K kommend Richtung A Landesstraße bis zum Haus H gelenkt hat, wobei an ihm deutlicher Alkoholgeruch aus der Atemluft, eine lallende Aussprache und ein unsicherer Gang festgestellt wurde und er am Gendarmerieposten A am 17. Mai 1991 gegen 2.02 Uhr die von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Gendarmerie verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigerte. Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.100 S in Vorschreibung gebracht.

I.2. Dagegen wendet der Berufungswerber sinngemäß ein, daß die Nichtbeiziehung eines gerichtlich beeideten Sachverständigen eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darstelle, weil jedenfalls die Aussagen des Amtssachverständigen, ihm eine eingeschränkte Herz- und Lungenleistung zubilligen, nicht ausschließen ließen, daß er nicht in der Lage gewesen sei, den Alkomattest durchzuführen. Es habe eine Verpflichtung zur Beiziehung eines gerichtlich beeideten Sachverständigen bestanden. Selbst unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Amtssachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren hätte die Behörde zur Erkenntnis kommen und feststellen müssen, daß er nicht in der Lage gewesen sei, den Alkomattest ordentlich durchzuführen. Die Ausführungen im Straferkenntnis, der Zeitpunkt des Myocard- bzw. Lungeninfarktes am 12. Februar 1990 könnte mit dem Vorfall vom 17. Mai 1991 in keinem Zusammenhang stehen, sei absolut ungerechtfertigt. Derartige Infarkte seien nicht nur lebensgefährlich, sondern auch für eine längere Zeit äußerst bedrohlich, was wiederum dazu führe, daß ein tatbetandsmäßiges Verhalten (Verweigerung des Alkomattestes) seinerseits nicht angenommen werden könne. Im übrigen hätten die Beamten der Gendarmerie die Amtshandlung nicht für beendet erklärt, sodaß er nicht die Möglichkeit gehabt habe, eine Blutabnahme zu begehren.

I.3. Die Berufung ist rechtzeitig. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht, sodaß zur Sachentscheidung die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben ist, der - weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe ausgesprochen wurde - durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu erkennen hat. Da von den Parteien des Verfahrens kein Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgegeben wurde, war eine solche anzuberaumen.

I.4. Auf Grund des Ergebnisses der am 13. Mai 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, insbesondere auf Grund der Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen Dr. K, sowie auf Grund der über Antrag des Beschuldigtenvertreters außerhalb der mündlichen Verhandlung durchgeführten ergänzenden Zeugenbefragung des Rev.Insp. S am 2. Juli 1992, der auch der Rechtsvertreter des Beschuldigten beiwohnte, ergibt sich nachstehender entscheidungsrelevante Sachverhalt:

Der Berufungswerber hat zu der im Straferkenntnis angeführten Zeit und an dem dort angeführten Ort seinen PKW gelenkt. Er hat den eigenen Angaben nach vor dieser Fahrt ca. 3/2 Bier getrunken, sodaß die dadurch entstehenden Alkoholsymptome vorgelegen sein müssen und vom Berufungswerber auch nicht bestritten werden. Er ist durch ein geschultes und hiezu ermächtigtes Organ zur Untersuchung der Atemluft in ordnungsgemäßer Form aufgefordert worden und hat diese Aufforderung auch als solche verstanden.

Der Berufungswerber führte insgesamt drei Blasversuche durch, wobei jedoch die Blasdauer, die drei Sekunden betragen müßte, jedesmal zur kurz war. Das Blasvolumen war ausreichend. Nach dem dritten erfolglosen Blasversuch war der Beschuldigte zur weiteren Untersuchung nicht mehr bereit. Er verwies auf einen im Februar 1990 stattgehabten Herz- bzw. Lungeninfarkt und brachte vor, daß er aus gesundheitlicher Sicht nicht in der Lage sei, der Kontrolle der Atemluft in der gewünschten Form nachzukommen. Im Anschluß daran wurde der Beschuldigte dem Gemeindearzt von Andorf mit dem Ersuchen zugeführt, an ihm eine klinische Untersuchung durchzuführen. Der Arzt vermeinte jedoch, anhand einer klinischen Untersuchung allein kein entsprechendes Gutachten erstellen zu können und verlangte seinerseits eine Blutabnahme zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes. Dieser Blutabnahme hat der Berufungswerber nicht zugestimmt.

Das Beweisverfahren konzentrierte sich letztlich darauf, ob die Behauptung des Berufungswerbers richtig ist, daß nämlich der im Februar 1990 stattgehabte Herz- bzw. Lungeninfarkt oder die Folgen desselben ihm ein korrektes Blasen am Alkomaten unmöglich machen, oder ob diese Einrede eine unzutreffende Schutzbehauptung darstellt.

Zu diesem Zwecke wurde die medizinische Amtssachverständige Dr. S K ersucht, ein Gutachten darüber abzugeben, ob der Berufungswerber auf Grund seiner damaligen gesundheitlichen Verfassung mit Sicherheit in der Lage war, den Alkotest mittels Alkomat durchzuführen oder ob diesbezüglich Zweifel bestehen. Die medizinische Amtssachverständige führte dazu nachstehendes aus: "Herr Ing. K W war aus medizinischer Sicht trotz des stattgehabten Herz- und Lungeninfarktes im Februar 1990 in der Lage, zur Tatzeit am 17.5.1991 die Alkomatuntersuchung ordnungsgemäß durchzuführen. Der von der Behörde eingesetzte Alkomat benötigt zur korrekten und zuverlässigen Messung des Alkoholgehaltes in der Ausatemluft ein Luftvolumen von 1,5 l über eine Exspirationszeit d.h. Ausatmungszeit von 3 Sekunden. Diese Minimalanforderungen werden vom Probanden ohne Kraftaufwand erreicht, wobei Lungenfunktionsstörungen am Boden von Bronchitis, Elastizitätsverlust, Emphysem usw. den Blasvorgang am Alkomaten nicht behindern. Für ein korrektes Meßergebnis ist eine Vitalkapazität von nur 1,5 Litern ausreichend, was bei einem 50-jährigen männlichen Probanden einem Wert von etwa 33 Soll-Prozent entspricht. Ein derartiger Meßwert wäre mit einer massiven Lungenfunktionseinschränkung gleichzusetzen. Ein Proband, welcher diese Mindestanforderungen für eine korrekte Messung am Alkomaten nicht mehr zustandebringt, wäre infolge der massiven Lungenfunktionseinschränkung körperlich so schwer beeinträchtigt, daß die Fahrtauglichkeit nicht mehr gegeben ist.

Eine derart massive Lungenfunktionseinschränkung, welche ev. die Messung am Alkomaten beeinflussen könnte, ist bei Herrn Ing. W mit Sicherheit nicht vorgelegen. Dr. H, welcher im Anschluß an die Alkomattestung die klinische Untersuchung von Herrn W durchführte, hat keine schwere körperliche Beeinträchtigung festgestellt und vermerkte auch am Erhebungsbogen, daß der klinische Zustand des Herrn W eine Alkomatprüfung erlaube. Auch kann das Vorliegen einer massiven Lungenfunktionsstörung anhand der aktenkundigen Krankengeschichte des Reha-Zentrums Großgmain ausgeschlossen werden. Herr W war im Anschluß an den Herz-Lungeninfarkt vom 7.3. bis 4.4.1990 im Reha-Zentrum Großgmain, wo im Zuge der Durchuntersuchung auch ein Lungenfunktionstest durchgeführt wurde, mit dem Ergebnis einer leichten Lungenfunktionsstörung. Die Vitalkapazität betrug damals 4,1 Liter (entspricht 108% Sollwert). Herr W hätte daher ohne Schwierigkeiten die Mindestanforderungen von 1,5 l Vitalkapazität zustandebringen müssen. Herr W hat laut Meßprotokoll bei der gegenständlichen Alkomatuntersuchung am 17.5.1991 drei Fehlversuche gemacht, wobei immer die Blaszeit zu kurz war, das Blasvolumen aber ausreichend war. Aus fachlicher Sicht korreliert eine relevante Lungenfunktionseinschränkung immer mit einem verminderten Lungenvolumen; somit ist die zu kurze Blaszeit bei ausreichendem Volumen ein Hinweis auf die mangelnde Kooperation des Probanden.

In der Berufung wird auf den lungenfachärztlichen Befund von Dr. M vom 9.7.1991 hingewiesen. Der hiesige Amtssachverständige hat diesen Befund überprüft und gelangt zu dem Ergebnis, daß dieser Befund nicht als Begründung für die Nichtdurchführung der Alkomatuntersuchung herangezogen werden kann. Herr Dr. M beschreibt Zustände, die unter bestimmten Bedingungen eintreten könnten; der tatsächliche Gesundheitszustand des Herrn W läßt sich daraus nicht ableiten. Weiters entsprechen die von Dr. M angeführten Kriterien und Vermutungen nicht den atemphysiologischen Voraussetzungen für die Messung am behördlich eingesetzten Alkomaten der Firma Siemens. Es ist weder eine panikartige forcierte Ausatmung, noch ein längerer kräftiger Atemstoß für ein korrektes Meßergebnis erforderlich. Wie anfangs erwähnt, benötigt der Ausatmungsvorgang am Alkomaten keinen Kraftaufwand und die Mindestanforderungen müssen von einer Person, bei welcher die Fahrtauglichkeit gegeben ist, ohne Schwierigkeiten erreicht werden. Im übrigen wären die Zustände, die Dr. M beschreibt, mit einer Fahreignung nicht mehr in Einklang zu bringen. So führt er u.a. an, daß es bei Herrn W auf Grund einer panikartigen, forcierten Ausatmung zu einer lebensgefährlichen Situation eines Spontan-Pneumothorax kommen kann und es auf Grund der situativen Aufregung bei einer Verkehrskontrolle zu einer muskulären Verspannung mit Behinderung der Ausatmung kommen kann. Aus hiesiger Sicht muß gesagt werden, daß jedes Lenken eines Kraftfahrzeuges bzw. jede Teilnahme am Straßenverkehr eine Streßsituation darstellt und jederzeit mit plötzlichen Aufregungen und panikartigen Situationen gerechnet werden muß. Wenn daher bei Herrn W also infolge einer Aufregung lebensgefährliche körperliche Störungen eintreten können, wäre die Eignung zum Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht mehr gegeben. Zusammenfassend wird nochmals festgestellt, daß Herr W zur Tatzeit am 17.5.1991 aus gesundheitlichen Gründen in der Lage war die Alkomatuntersuchung ordnungsgemäß durchzuführen. Nur massivste Lungenfunktionseinschränkungen, welche ihrerseits aber die Fahreignung ausschließen, könnten das Meßergebnis am Alkomaten negativ beeinflussen. Eine derart schwerwiegende körperliche Einschränkung ist bei Herrn W mit Sicherheit nicht vorgelegen. Der stattgehabte Lungeninfarkt bzw. das Vorliegen eines postembolischen Lungenemphysems mit mäßiger Ventilationsstörung stellt kein Hindernis für eine ordnungsgemäße Durchführung der Alkomatuntersuchung dar." Auf die Zusatzfrage des Vertreters des Beschuldigten, ob es möglich sei, daß durch das zu intensive Blasen und somit durch ein Ausatmen der gesamten Atemluft vor dem Erreichen der drei Sekunden die Bronchien sich verschließen und in der Folge ein Fehlversuch angezeigt wird, anwortet die medizinische Amtssachverständige: "Nachdem die ausgeamtete Luft bei den drei Versuchen 2,7 l, 1,9 l und 1,8 l ergeben hat und diese Quantität nicht dem gesamten Lungenvolumen entspricht, ist es aus meiner Sicht ausgeschlossen, daß er durch dieses zu intensive Blasen keine Atemluft mehr zur Verfügung hatte." Auf die weitere Frage des Vertreters des Beschuldigten, ob die Zeitspanne des Blasvorganges keinen Einfluß auf das Volumen hätte, antwortet die medizinische Amtssachverständige: "Natürlich hat die Zeitspanne des Blasvorganges auch auf das Volumen eine Auswirkung." Auf die Frage, ob es theoretisch möglich ist, daß die gesamte Atemluft eines Probanden innerhalb einer Zeitspanne von unter 3 Sekunden in das Gerät geblasen wird und somit die Kapazität unter diesen drei Sekunden verbraucht wird, antwortet die Sachverständige: "Theoretisch ist dies möglich, nur müßten dann mehr als 2,7 l Volumen durch das Gerät gemessen worden sein." Auf die Frage ob die Lungenkapazität nicht letztlich davon abhängt, was vorher eingeatmet wird antwortet die Sachverständige: "Natürlich hängt diese Kapazität von der eingeatmeten Atemluft ab." Auf die weitere Frage, ob in Anbetracht der im Rehazentrum Großgmain festgestellten Lungenkapazität von 4,1 l und der Tatsache, daß der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt einen Arbeitstag hinter sich hatte und dadurch möglicherweise von einer verminderten Ausangskapazität im Vergleich zum Wert des Rehazentrums auszugehen sei, anwortet die Sachverständige: "Der etwaige verminderte Ausgangswert ist nicht relevant." Die bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding am 2. Juli 1992 über Antrag des Beschuldigten durchgeführte nochmalige und ergänzende Befragung des Zeugen Rev.Insp. S bestätigte im wesentlichen die anläßlich der mündlichen Verhandlung gemachten Aussagen, insbesondere brachte der Zeuge über Befragen des Beschuldigtenvertreters zum Ausdruck, daß nach dem dritten Fehlversuch weitere Alkomattests nicht durchgeführt wurden und der Beschuldigte in der Folge zu einer klinischen Untersuchung aufgefordert wurde. Die gesundheitlichen Einwände des Beschuldigten waren für den Zeugen letztlich auch der Grund, weshalb er von einer vierten Aufforderung zum Test abgesehen und eben die klinische Untersuchung verlangt hat. Ansonsten brachte die ergänzende Einvernahme des Rev.Insp. Stadler keine Umstände hervor, die für die gegenständliche Entscheidung rechtlich relevant sein könnten.

Nachdem die Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen widerspruchsfrei und in sich schlüssig sind und nachdem diesem Gutachten keine medizinisch fundierten Äußerungen entgegengehalten wurden, wird als erwiesen angenommen, daß der Beschuldigte trotz des stattgehabten Herz- Lungeninfarktes etwa 16 Monate vor dem Tatzeitpunkt gesundheitlich in der Lage war, den Alkotest in einer Art durchzuführen, daß daraus ein gültiger Test resultieren hätte können. Die Einrede, es seien gesundheitliche Gründe gewesen, die ihn gehindert hätten, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wird als unzutreffende Schutzbehauptung angesehen.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Der unter I.5. dargestellte Sachverhalt läßt sich unschwer unter die eben zitierten gesetzlichen Bestimmungen subsumieren. Der Berufungswerber hat ein Fahrzeug gelenkt. Er wurde von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert, sich einer Untersuchung der Atemluft mittels eines Alkomaten zu unterziehen. Die Aufforderung war gerechtfertigt, weil infolge des Alkoholgeruches der Atemluft und auch anderer Symptome vermutet werden konnte, daß sich diese Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Eine die Strafbarkeit im Sinne des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 nach sich ziehende Weigerung liegt nicht nur vor, wenn der Proband den Alkoholtest ausdrücklich verweigert, sondern liegt in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch dann vor, wenn die Atemluftprobe so durchgeführt wird, daß das Alkoholmeßgerät kein gültiges Ergebnis zustandebringt. Dies war in der gegenständlichen Angelegenheit deswegen der Fall, weil die Mindestblasdauer von 3 Sekunden trotz Belehrung hinsichtlich der Zeitdauer nicht eingehalten wurde und somit nach drei Blasversuchen kein gültiges Ergebnis zustandekam. Der Einwand des Berufungswerbers, er habe aufgrund eines zuvor erlittenen Herz- und Lungeninfarktes bzw. aufgrund der Folgen dieses Anfalles die Mindestblasdauer von drei Sekunden nicht erreichen können, wurde vor allem auf Grund des Gutachtens der medizinischen Amtssachverständigen entkräftet. Es ist sohin sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite der nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 zu ahndenden Verwaltungsübertretung verwirklicht worden.

Hinsichtlich der Strafhöhe wurden seitens des Berufungswerbers keine Einwendungen vorgebracht, sodaß an der Festsetzung der Geldstrafe mit 11.000 S und der im Nichteinbringungsfall verhängten Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen keine Rechtswidrigkeit zu erkennen ist.

II. Die Vorschreibung des Kostenbeitrages zum Strafverfahren zweiter Instanz stützt sich auf die angeführten Gesetzesstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Guschlbauer