VwSen-252047/18/Kü/La

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens der ersten Instanz reduziert sich auf 400 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Jänner 2009, Gz. 064237/2007 wurden über den Berufungswerber wegen fünf Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) in Anwendung des § 20 VStG Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 33 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis  lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

„Sie haben als Vereinsobmann und damit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufenes Organ des Vereines E L L, R, L, zu verantworten, dass von diesem die nachfolgend angeführten ausländischen Personen zu den jeweils angeführten Zeiträumen als Eishockey­spieler beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungs­bewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch ein Niederlassungsnachweis ausgestellt war. Auch waren die Ausländer nicht im Besitz eines Befreiungsscheines oder einer gültigen Arbeitsbewilligung:

1.        D J, geboren , K, von 23.02.2007 bis 19.03.2007,

2.        ………………………………………….

3.        G R, geboren , K, von 19.10.2006 bis 17.01.2007,

4.        S B, geboren , K, 17.08.2006 bis 24.09.2006,

5.        G F, geboren , K, 17.08.2006 bis 27.09.2006 und

6.        I V, geboren , L, von 17.08.2006 bis 03.09.2006.“

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung in der beantragt wird das Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen. Als Berufungsgründe würden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung, mangelhafte Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Im erstinstanzlichen Verfahren habe der Bw die neuerliche Einvernahme der Sekretariatsangestellten E N und B P unter gleichzeitiger Anwesenheit und persönlicher, unmittelbarer Einvernahme des Beschuldigten selbst beantragt. Dieser Beweisantrag sei unerledigt geblieben.

Der angefochtene Bescheid enthalte keinerlei Sachverhaltsfeststellungen, von welchen die Behörde selbst ausgehe. Die gesamte Beweiswürdigung des angefochtenen Bescheides beschränke sich auf dem lapidaren Satz: „Für die erkennende Behörde sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahren erwiesen“.

Der Beschuldigte sei seinen Verpflichtungen nach dem Ausländer­beschäftigungs­gesetz ausreichend nachgekommen. Er habe sich bei den Mitarbeiterinnen des Sekretariats, insbesondere bei Frau B P immer wieder erkundigt, ob die Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes eingehalten würden und die erforderlichen Arbeitsbewilligungen für die Spieler vorliegen würden. Dies sei von Frau P immer wieder bestätigt worden. Es habe keinen Grund gegeben, an der Richtigkeit ihrer Ausführungen zu zweifeln, zumal sich diese bereits seit vielen Jahren als zuverlässige Mitarbeiterin des Sekretariates bewährt habe. Diese Auskunft von Frau B P sei nach subjektiven Gesichtspunkten auch richtig gewesen, da es in all den Jahren zuvor (auch nicht beim Vorgängerverein) nie irgendwelche Probleme bezüglich der Beschäftigung von Ausländern gegeben habe.  Die von Frau N und Frau P in ihren Zeugenaussagen geschilderte Vorgangsweise hinsichtlich der Beschaffung von Beschäftigungsbewilligungen für die ausländischen Spieler sei bereits seit vielen Jahren so gehandhabt worden und es sei nie zu Problemen gekommen. Vielmehr seien die gestellten Anträge nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bei den zuständigen Behörden stets mehr oder weniger rasch und unbürokratisch bearbeit worden. Es sei jedoch weder Frau P noch Frau N oder ein anderes Vereinsmitglied je durch die zuständigen Behörden darauf hingewiesen worden, dass diese Gepflogenheiten rechtswidrig seien.

Da die Behörden die bekannte Vorgehensweise über Jahre hinweg in dieser Form akzeptiert hätten und es nie zu Problemen gekommen wäre, habe der Beschuldigte natürlich darauf vertrauen dürfen, dass die entsprechenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die hauptberuflichen Mitarbeiter des Vereines eingehalten würden.

Wenn vom Beschuldigten die Einführung eines umfassenden Kontrollsystems gefordert würde, sei darauf hinzuweisen, dass die dieser Rechtsansicht zugrunde liegende Rechtsprechung sich ausschließlich  auf gewinnorientierte Unternehmen beziehe. In casu handle es sich jedoch nicht um ein Unternehmen, sondern vielmehr um einen gemeinnützigen Verein, dessen Obmann seine Tätigkeit vollkommen ehrenamtlich verrichtet habe.

Die von der Behörde vertretene strenge und überzogene Rechtsansicht würde das Ende eines jeden Sportbetriebes mit Profisportlern bedeuten. Sofort nach Ankunft des ausländischen Spielers zu Beginn einer Saison (in der Regel Mitte August) wird stets um die erforderliche Beschäftigungsbewilligung unter gleichzeitiger Anmeldung des Spielers bei der Sozialversicherung angesucht. Wie der Beschuldigte aber erst im Nachhinein (durch das gegenständliche Verfahren) erfahren habe, würden die Beschäftigungsbewilligungen zumeist aber erst Wochen oder sogar Monate später erteilt. Es verstehe sich von selbst und liege auf der Hand, dass kein ausländischer Spieler einen Vertrag unterschreiben würde, der vorsehe, dass er sein Gehalt erst dann bekomme, wenn die behördliche Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei.

Die von der Behörde hinsichtlich J D vertretene Rechtsansicht widerspreche der Bestimmung des Art.5 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedsstaaten einerseits und der s E andererseits über die Freizügigkeit.

J D sei zum Tatzeitpunkt bei dem S Verein H A beschäftigt gewesen. Zwischen dem Verein E L B W L und diesem S Verein habe es für die Tatzeit eine vertragliche Vereinbarung gegeben, dass J D vom S V dem E L B W L für einige wenige Spiele zur Verfügung gestellt würde. J D sei sohin für die jeweiligen Spiele vom S Verein entsandt worden.

Gemäß Art.5 des genannten Übereinkommens habe J D keine Beschäftigungsbewilligung benötigt, da er rechtmäßig bei dem genannten S Verein beschäftigt worden sei und von diesem Verein, welcher Dienstleistungserbringer und Gesellschaft, welche nach s Recht gegründet worden sei und welche ihren satzungsgemäßen Sitz, ihre Hauptverwaltung und die Hauptniederlassung in der S habe, zur Dienstleistung in das österreichische Bundesgebiet für die tatsächliche Dauer von weniger als 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr entsendet worden sei.

Die Behörde vertrete die unrichtige Rechtsansicht, dass als Dienstleistungs­erbringer der Spieler J D anzusehen sei. Tatsächlich sei jedoch der Dienstleistungserbringer der S Eishockeyverein, welcher den Spieler den E L B W L zur Verfügung gestellt habe.

Nach Angaben der Fremdenbehörde sei der Erstantrag des Spielers R G bereits am 23.06.2006 gestellt worden, jedoch erst am 18.01.2007 bewilligt worden.

Gemäß § 20a AuslBG seien Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen innerhalb von 6 Wochen zu entscheiden.

Gemäß §20b AuslBG könne der Arbeitgeber den Ausländer beschäftigen, wenn nicht innerhalb dieser Frist über den Antrag entschieden würde. Da die Behörde beinahe 3 Monate für die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung benötigt habe, seien die Voraussetzungen des § 20b AuslBG erfüllt und habe der Spieler R G rechtmäßig beschäftigt werden dürfen. In eventu sei aber jedenfalls der dem Beschuldigten vorgeworfene Zeitraum der behaupteten illegalen Beschäftigung des R G zu lange, da die Beschäftigung jedenfalls zumindest nach Ablauf von 6 Wochen nach der Antragstellung legal gewesen sei, unanhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt die Beschäftigungsbewilligung erteilt gewesen sei.

Der Spieler B S habe im Tatzeitraum über eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung verfügt, da er, bevor er für den E L L tätig gewesen sei, für den E G bis zumindest März 2006 gespielt habe. Auch im Jahr 2005 habe er für den Eishockeyclub G gespielt. Zuvor habe er in den Jahren 2001 – 2002 beim Eishockeyclub Z gespielt. Er habe somit bereits seit langem über eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung verfügt, als er zum E L B W L wechselte. Für den E L B W L sei aber dessen ungeachtet rechtzeitig ein Antrag eingebracht worden, welcher in der Folge auch positiv erledigt worden sei.

F G sei bereits in den Jahren 2000 – 2006 in Deutschland bis zumindest April 2006 legal beschäftigt gewesen. In Bezug auf seinem Einsatz beim E L B W L sei rechtzeitig der Verlängerungsantrag eingebracht worden.

Hinsichtlich V I solle der Beschuldigte für die auf Grund des Vertrauens in die Auskunft der Fremdenbehörde lediglich sicherheitshalber eingeholte Beschäftigungsbewilligung bestraft werden. Wenn die Fremden­behörde selbst davon ausgehe, dass es sich bei V I um einen EWR-Bürger handle, und diesbezüglich keine Aufenthaltstitel und keine Ausländerbeschäftigungsbewilligung notwendig sei, und dies den Sekretariats­angestellten und dem Spieler I selbst so mitgeteilt wurde, könne dies dem Beschuldigten nicht zum Nachteil gereichen. Weiters sei der Spieler V I (zumindest) im Tatzeitraum mit einer freizügigkeits­berechtigten EU-Bürgerin verheiratet gewesen, sodass die Bestimmungen des AuslBG gemäß § 1 Abs.2  lit.l leg.cit auf diesen nicht zur Anwendung kommen würden und er auch aus diesem Grund einer Beschäftigungsbewilligung nicht bedurft habe.

Die Behörde habe sich nicht mit § 21 VStG befasst. Im Ergebnis sei bei allen genannten Spielern um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht worden. Auch seien sie rechtzeitig zur Sozialversicherung angemeldet worden und zu Inländern vergleichbaren Bedingungen beschäftigt worden. Sämtliche Spieler hätten materiell alle Voraussetzungen für die Bewilligung der Beschäftigung erfüllt, sodass die Beschäftigung den Vorwürfen zu Folge im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen habe. Die in Rede stehende Tatzeit sei daher in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichts­punkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 AuslBG zurückgeblieben. Das Verschulden des Beschuldigten sei atypisch gering und sei die Tat in Bezug auf die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen, einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos geblieben, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG vorliegen würden.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung mit Schreiben vom 20. Februar 2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2009, an welcher der Berufungswerber und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben sowie Frau E N und Frau B P als Zeuginnen einvernommen wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber war in der Zeit von 2005 – März 2008 Obmann des Vereins E L L mit dem Sitz in L.

Mit den kanadischen Staatsangehörigen R G, B S und F G sowie mit dem l Staatsangehörigen V I wurden für die Spielsaison 2006 – 2007 vom E L L Spielerverträge abgeschlossen. Die Spieler B S, F G, V I wurden am 17.08.2006 zur Sozialversicherung angemeldet. Der Spieler R G wurde am 19.10.2006 zur Sozialversicherung gemeldet.

Die beiden Sekretariatsmitarbeiterinnen des E L L, Frau E N und Frau B P hatten vom Berufungswerber keine Vorgaben erhalten, wie sie bei der Anmeldung neuer Spieler vorzugehen haben. Von den beiden Sekretariatsmitarbeiterinnen wurde mit dem Magistrat Linz bezüglich der Erteilung von Aufenthaltsbewilligung, aber auch bezüglich notwendiger Beschäftigungsbewilligungen Kontakt gehalten. Neuankommende ausländische Spieler haben im Sekretariat die notwendigen Formulare zur Beantragung der Aufenthaltsbewilligungen und der Beschäftigungsbewilligungen erhalten. Die ausländischen Spieler wurden von den Sekretariatsangestellten angewiesen zum Magistrat Linz zu gehen und dort die ausgefüllten Formulare abzugeben. Mit dem Magistrat Linz war vereinbart, dass dieser die dort abgegebenen Anträge auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen nach dem von der Fremdenbehörde die notwendigen Aufenthaltsbewilligungen erteilt worden sind, an das Arbeitmarktservice zur weiteren Bearbeitung weiterleitet. Dies war jedenfalls für die kanadischen Spieler so vorgesehen. Für Spieler die EU-Bürger gewesen sind, hat es hingegen vom Sekretariat des E L L direkten Kontakt mit dem Arbeitsmarktservice gegeben.

Das Sekretariat des E L L hat vom Magistrat die entsprechenden Formulare erhalten, welche an  die Spieler weitergegeben wurden. Vom Magistrat wurde vorgegeben, welche Unterlagen von Kanadiern, Amerikanern oder EU-Bürgern vorzulegen sind. Dem Verein E L L gegenüber wurde erklärt, dass auch beim Fußballverein L dies in gleicher Weise durchgeführt wird und es diesbezüglich keine Probleme gebe. Von den Sekretariatsmitarbeiterinnen wurden die Vorgaben des Magistrat Linz eingehalten. Sie hatten zudem vom Magistrat Linz die Auskunft erhalten, dass nach Bearbeitung der fremdenrechtlichen Belange der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung an das AMS weitergeleitet wird. Die Sekretariatsmitarbeiterinnen haben sich nur darum gekümmert, dass den ausländischen Spielern nach deren Ankunft in L die entsprechenden Formulare ausgehändigt wurden. Die Spieler stellten dann persönlich die Anträge beim Magistrat. Die Sekretariatsmitarbeiterinnen hatten nicht im Detail Kenntnis darüber, welche Anträge von den einzelnen Spielern gestellt wurden.

Der k Spieler J D ist in keinem direkten Vertragsverhältnis zum E L L gestanden. Dieser Spieler war vertraglich an den S Verein H A gebunden. Mit diesem Verein wurde von E L L vereinbart, dass der Spieler J D für jedes einzelne Playoff Spiel als Leihspieler überlassen wird. Vom Verein E L L hat dieser Spieler kein Entgelt erhalten. Für den Einsatz des Spielers wurde vielmehr vom E L L an den S Verein bezahlt.

J D war für den E L L in der Zeit von 23.02.2007 bis 19.03.2007 bei den Playoff Spielen im Einsatz.

Für den Spieler R G wurde am 18.01.2007 die Beschäftigungsbewilligung erteilt, für B S am 25.09.2006, für F G am 28.09.2006 und V I am 04.09.2006.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den eigenen Ausführungen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung sowie den damit übereinstimmenden Aussagen der beiden einvernommenen Zeuginnen.

Nicht bestritten wird vom Berufungswerber, dass die drei kanadischen Spieler sowie der litauische Spieler beim E L L in der Saison 2006/2007 unter Vertrag gestanden sind und nach Eintreffen der Spieler in L auch eine Anmeldung zur Sozialversicherung vorgenommen wurde. Der Berufungswerber selbst gibt an, dass die beiden Sekretariatsmitarbeiterinnen von ihm keine Vorgaben erhalten haben wie sie bei der Erteilung der Aufenthaltstitel oder Beschäftigungsbewilligungen bezüglich dieser Spieler vorzugeben haben. Auch die beiden Zeuginnen erklärten übereinstimmend, dass es nie eine Einschulung über die Vorgangsweise bei der Einstellung ausländischer Spieler gegeben hat.

Beide Sekretariatsmitarbeiterinnen führten gleichlautend aus, dass die Vorgangsweise bei der Meldung neuer Spieler unterstützend vom Magistrat Linz so vorgegeben wurde und sie keine Kenntnis darüber hatten welche Anträge konkret gestellt wurden und ob die erteilten Beschäftigungsbewilligungen überhaupt dem Verein übersandt wurden. Zeugin N führt aus, dass "Beschäftigungsbewilligungen nie zugestellt worden sind, sie weiß nur, dass die Beschäftigungsbewilligung des Spielers I zugestellt worden ist, an andere Spieler kann sie sich nicht erinnern" (Tonbandprotokoll Seite 5). Auch die Zeugin P erwidert auf die Anfrage, ob es für jeden Spieler einen eigenen Akt mit den entsprechenden Papieren gegeben hat, dass "sie sich nicht daran erinnern könnte, dass der Verein die Bewilligungen für die Spieler auch erhalten hat. Sie weiß auch nicht, ob das heute so ist. Ihr ist auch heute noch nicht bekannt, dass die Beschäftigungsbewilligung der Arbeitgeber zugestellt erhält" (Tonband­protokoll Seite 7). Die beiden Mitarbeiterinnen haben ihren Angaben zufolge den ausländischen Spielern lediglich die vom Magistrat Linz zur Verfügung gestellten Formulare übergeben und die Spieler angewiesen diese Formulare ausgefüllt beim Magistrat abzugeben. Diese Vorgangsweise hat entsprechend den Angaben aller Beteiligten immer reibungslos funktioniert und hat es in den Vorjahren, in denen in Bezug auf ausländischen Spieler gleich vorgegangen wurde, niemals Beanstandungen gegeben.

Die Feststellungen hinsichtlich des Spielers J D gründen sich auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Berufungswerbers.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Fest steht, dass die kanadischen Staatsangehörigen B S und F G am 17.8.2006 vom Dienstgeber E L L zur Sozialversicherung angemeldet wurden. Ab diesem Tag haben die ausländischen Eishockeyspieler auch den Trainings- bzw. Spielbetrieb für den E L L, mit dem die Ausländer einen Vertrag für die Spielsaison 2006/2007 abgeschlossen haben, aufgenommen.

Gemäß den dem Strafantrag des Finanzamtes L beiliegenden Daten des AMS wurden die Anträge auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen für F G sowie B S am 9.8.2006 eingebracht und wurden die Beschäftigungsbewilligungen mit Wirkung vom 28.9.2006 bzw. 25.9.2006 erteilt. In der Zeit von 17.8.2006 bis 28.9.2006 (G) und 25.9.2006 (S) waren die beiden ohne Beschäftigungsbewilligung für den E L L tätig.

Zum Berufungsvorbringen, wonach der Spieler B S im Tatzeitraum über eine aufrechte Beschäftigungsbewilligung verfügt hat, da er bis zumindest März 2006 für den E G gespielt hat, ist festzuhalten, dass gemäß § 6 Abs.1 AuslBG Beschäftigungsbewilligungen für einen Arbeitsplatz zu erteilen sind und für den politischen Bezirk gelten, in dem der Beschäftigungsort liegt. Gemäß § 6 Abs.2 leg.cit. ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Im Hinblick auf diese Rechtslage kann daher eine allenfalls dem E G als Dienstgeber für B S erteilte Beschäftigungsbewilligung jedenfalls bei Tätigkeit des Ausländers für den E L L ab 17.8.2006 keine Gültigkeit haben, zumal die Beschäftigung in L jedenfalls den Zeitraum von einer Woche überschritten hat. Es war daher auch von Gesetzes wegen für den Spieler B S ab 17.8.2006 eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Auch dem Vorbringen, wonach F G in den Jahren 2000 bis 2006 in Deutschland zumindest bis April 2006 legal beschäftigt gewesen ist, kommt keine entlastende Wirkung zu. Wie bereits ausgeführt, wurde der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungs­bewilligung für diesen Ausländer erst am 8.9.2006 gestellt und wurde die Beschäftigungsbewilligung am 28.9.2006 erteilt, somit ergibt sich, dass dieser Spieler in der Zeit von 17.8.2006 bis 27.9.2006 ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung für den E L L tätig gewesen ist.

Zum l Spieler V I ist festzuhalten, dass für diesen gemäß den Daten des Arbeitsmarktservice vom Dienstgeber E L L am 28.8.2006 der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung als Schlüsselkraft gestellt wurde. Mit Wirkung vom 4.9.2006 wurde diese Beschäfti­gungsbewilligung erteilt.

Von der Fremdenbehörde wurde über Anfrage der ersten Instanz festgehalten, dass der l Staatsangehörige I in Österreich keinen Aufent­haltstitel benötigt. In diesem Zusammenhang ist daher der Einwand des Berufungswerbers, wonach der Spieler I im Tatzeitraum mit einer freizügigkeitsberechtigten EU-Bürgerin verheiratet war, von Bedeutung, sodass dem Einwand, wonach dieser nicht den Vorschriften des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes unterlegen ist, durchaus Berechtigung zukommt. Nachdem im Zuge des Ermittlungsverfahrens nicht geklärt werden konnte, warum für diesen Spieler eine Beschäftigungsbewilligung beantragt wurde, welche in der Folge auch erteilt wurde, ist aufgrund des Berufungsvorbringens im Zweifel davon auszugehen, dass dieser Spieler den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs.2 lit. l iVm § 32a Abs.1 AuslBG erfüllt und daher nicht entgegen den Vorschriften des Ausländer­beschäftigungsgesetzes beschäftigt wurde, weshalb diesbezüglich das erst­instanzliche Straferkenntnis zu beheben war.

Zum k Staatsangehörigen R G ist festzuhalten, dass dieser mit 19.10.2006 vom Dienstgeber E L L angemeldet wurde und er mit diesem Datum den Trainings- und Spielbetrieb beim Eishockeyclub aufgenommen hat. Nach den vorliegenden Daten des AMS wurde der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung am 3.11.2006 eingebracht und wurde vom AMS mit Bescheid vom 10.11.2006 die Beschäftigungsbewilligung für den Zeitraum 18.1.2007 bis 17.7.2008 erteilt. Die vorliegenden Daten belegen in diesem Fall, dass vom AMS innerhalb von sieben Tagen ab Antragstellung die Beschäftigungs­bewilligung erteilt wurde. Warum diese erst mit Datum 18.1.2007 beantragt wurde, konnte auch vom Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung nicht angegeben werden. Aufgrund dieser Daten geht allerdings auch der Einwand im Berufungsvorbringen, wonach gemäß § 20b AuslBG der Arbeitgeber den Ausländer beschäftigen kann, wenn nicht innerhalb der Frist von sechs Wochen ab Antragstellung über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung entschieden wird, ins Leere. Die Bestimmung des § 20b AuslBG ist daher im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden und kann sich darauf nicht die Beschäftigung des Herrn R G gründen. Fest steht daher, dass in der Zeit von 19.10.2006 bis 17.1.2007 Herr R G für den Eishockeyclub E L L ohne entsprechende Beschäftigungs­bewilligung tätig gewesen ist.

Zum K J D ist festzuhalten, dass dieser grundsätzlich auch in der Zeit, zu der er im Play-off für den E L L im Februar und März 2007 tätig gewesen ist, bei einem S Eishockeyverein unter Vertrag gestanden ist. Zwischen dem Spieler selbst und dem E L L hat es keinen Vertrag gegeben. Vielmehr wurde zwischen dem S Verein und dem E L L vereinbart, dass der Spieler für Play-off-Spiele abgestellt wird und dafür der E L L an den S Eishockeyverein die vereinbarte Summe leistet. Bezogen auf die Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes ist daher davon auszugehen, dass Arbeitgeber des Spielers J D der S Eishockeyverein gewesen ist und dieser für die Play-off-Spiele dem E L L überlassen wurde. Der E L L ist daher als Beschäftiger einer überlassenen Arbeitskraft im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG aufgetreten. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass gemäß § 2 Abs.3 lit.c leg. cit. in den Fällen der Arbeitskräfteüberlassung auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleichzuhalten ist. Es hat demnach eine Beschäftigung des K J D durch den E L L in Form der Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden.

Der Berufungswerber verweist hinsichtlich der Beschäftigung von J D auf Art. 5 des Abkommens zwischen der S Eidge­nossenschaft einerseits und der europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglieds­staaten andererseits über die Freizügigkeit. Der Berufungswerber vertritt unter Bezugnahme auf Art. 5 iVm Art. 17 Anhang 2 des genannten Übereinkommens die Ansicht, dass für J D keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich war, da dieser rechtmäßig beim S Verein beschäftigt wurde und von diesem Verein, welcher Dienstleistungserbringer und Gesellschaft, welche nach S Recht gegründet wurde und welche ihren satzungs­mäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung und die Hauptniederlassung in der S hat, zur Dienstleistung das österreichische Bundesgebiet für die tatsächliche Dauer von weniger als 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr entsendet wurde.

Unbestritten ist im gegenständlichen Fall, dass eine Arbeitskräfteüberlassung stattgefunden hat, zumal der Arbeitnehmer eines S Dienstgebers einem österreichischen Unternehmen zur Verfügung gestellt wurde und von diesem für seine eigenen betrieblichen Zwecke verwendet wurde. Gemäß Art. 1 Abs.3 lit.c der Richtlinie 96/71/EG erstreckt sich die Erbringung einer Dienst­leistung im Sinne dieser Richtlinie auch auf die Arbeitskräfteüberlassung.

Wie bereits festgehalten, definiert § 2 Abs.2 lit.e AuslBG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als bewilligungspflichtige Beschäftigung, wobei als Arbeitgeber – neben dem Überlasser – auch der Beschäftiger gilt, der die zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt (§ 2 Abs.3 lit.c AuslBG). Im gegenständlichen Fall ist daher der E L L als Beschäftiger des kanadischen Staatsbürgers anzusehen. Im Fall der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung benötigt der österreichische Beschäftiger einer k Arbeitskraft daher eine Beschäftigungsbewilligung. Im vorliegenden Fall erfolgt daher die Verwendung einer kanadischen Arbeitskraft auf dem österreichischen Arbeitsmarkt und fällt daher dieser unter die Beschränkungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes. Daran ändert auch die Bestimmung des Art. 5 des Abkommens zwischen der S E einerseits und der europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit nichts. Dieses Abkommen soll eine Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien, insbesondere Liberalisierung kurzzeitiger Dienstleistungen erbringen, besagt allerdings nichts darüber, dass der S Dienstleistungserbringer nicht den auch für das österreichische Unternehmen geltenden innerstaatlichen Vorschriften hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt unterliegt. Der Zugang von k Arbeitskräften zum österreichischen Arbeitsmarkt ist durch nationale Regelungen beschränkt.

Art. 5 des genannten Abkommens gibt vielmehr – bezogen auf den gegenständlichen Fall – dem S Eishockeyverein das Recht, Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat mit seinem eigenen Personal für die Dauer der von ihm vorzunehmenden Arbeiten zu erbringen. Auch die Arbeitskräfteüberlassung kommt aufgrund des Art. 5 des genannten Abkommens zwar in den Genuss der Dienstleistungsfreiheit, ist jedoch, sofern ausländische Arbeitskräfte an österreichische Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen werden, nationalen Einschränkungen (hier: des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes) unterworfen.

Aus diesen Gründen wären daher auch für den Einsatz des kanadischen Spielers J D in den Play-off-Spielen arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich gewesen. Da diese im gegenständlichen Fall nachweislich nicht vorgelegen sind, ist auch die Beschäftigung des J D entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes erfolgt.

Zusammenfassend sind daher die dem Berufungswerber unter Punkt 1. und 3. bis 5. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses angelasteten Verwaltungsüber­tretungen in objektiver Hinsicht als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Berufungswerber gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung zu verstehen, dass die beiden Sekretariatsmitarbeiterinnen von ihm im Detail keine Vorgaben erhalten haben, wie sie bei der Anmeldung ausländischer Spieler vorzugehen haben. Sie hatten nur die Vorgabe, dass sie korrekt vorzugehen haben. Der Berufungswerber führt zudem aus, dass es seitens der Mitarbeiterinnen des Vereines nie Rückmeldungen gegeben hat, dass die gewählte Antragspraxis über den Magistrat Linz nicht dem Gesetz entsprechen würde und dass es nie zu Beanstandungen seitens der Behörden gekommen wäre. Ob Direktanträge auf Beschäftigungsbewilligung beim AMS gestellt wurden, kann der Berufungswerber nicht sagen. Zu Kontrolltätigkeiten befragt gibt der Berufungswerber an, dass er gesehen hat, dass die Spieler bei der Gebietskrankenkassa angemeldet worden sind. Bezüglich dem Vorliegen von Aufenthaltsbewilligungen oder Beschäfti­gungs­bewilligungen für ausländische Spieler hat der Berufungswerber seinen Angaben zufolge auf die Mitarbeiterinnen des Vereines vertraut und diesbezüglich keine Kontrollen durchgeführt.

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 19.9.2001, 99/09/0258) kann der nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis außerhalb des Anwendungsbereichs des § 9 Abs.2 VStG nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wurde; vielmehr bedarf es des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betrauten Person (die nicht verantwortlich Beauftragte im Sinne des § 9 Abs.3 VStG ist) Vorsorge getroffen worden ist. Es muss im Einzelnen angegeben werden, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden sind. Die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer Oberaufsicht reichen nicht aus, sofern nicht auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. Gemäß den Vereinssatzungen des E L L wird dieser nach außen vom Präsidenten oder im Falle von dessen Verhinderung durch einen seiner Stellvertreter gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied vertreten. Da juristische Personen, wie der E L L, nur durch ihre Organwalter tätig werden können, ist die Nichteinhaltung von Verwaltungsvor­schriften dem zur Vertretung nach außen Berufenen, in diesem Fall dem Präsidenten des Vereines, anzulasten.

Das gemäß § 9 VStG verantwortliche Organ trifft nur dann kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, wenn es den Nachweis zu erbringen vermag, dass Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen, und zwar auch dann, wenn die Verstöße ohne Wissen und Willen des verantwortlichen Organs begangen worden sind. Einen derartigen Nachweis hat der Berufungswerber jedenfalls nicht erbracht.

Den Vorschriften des § 9 Abs.1 VStG ist nicht zu entnehmen, dass hinsichtlich der Verantwortlichkeit von vertretungsbefugten Organen Unterscheidungen zwischen gewinnorientierten Unternehmungen und juristischen Personen, die nicht auf Gewinn gerichtet sind, im Hinblick auf den Grad des Verschuldens zu treffen wären. Aus diesem Grund ist auch davon auszugehen, dass die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Kontrollsystem auch im gegen­ständlichen Fall zur Gänze Anwendung findet, ohne dass dabei eine Abstufung gerechtfertigt wäre. Auch den Präsidenten eines Vereines trifft demnach die gleiche Verantwortung im Hinblick auf die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften wie den handelsrechtlichen Geschäftsführer eines Unternehmens. Beide haben dafür Sorge zu tragen, dass in ihrem Bereich Maßnahmen gesetzt werden, welche die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Bereits von der Erstinstanz wurde aufgrund der besonderen Umstände des Falles, insbesondere der Unbescholtenheit, der Anmeldung zur Sozialversicherung und der Einsichtigkeit des Berufungswerbers von der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG Gebrauch gemacht und die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen um die Hälfte reduziert. Da somit bereits von der Erstinstanz die Geldstrafen im höchstmöglichen Ausmaß reduziert wurden, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafhöhe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich zusätzliche begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Im gegenständlichen Fall ist entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers nicht davon auszugehen, dass die Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG vorgelegen seien, zumal es bereits an der ersten Voraussetzung, dem gering­fügigem Verschulden des Täters mangle. Der Berufungswerber hat sich den Verfahrensergebnissen zufolge als Präsident des Vereines nicht darum gekümmert, die Sekretariatsmitarbeiterinnen hinsichtlich der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuschulen, sondern hat sich auf die bislang geübte Praxis der Antragstellung auch der für die notwendigen Beschäftigungs­bewilligungen über den Magistrat Linz verlassen. Dem Berufungswerber als Präsident des Vereines müsste aufgrund seines Zivilberufes als Rechtsanwalt sehr sowohl bekannt sein, dass Arbeitsaufnahmen von ausländischen Spielern nur dann, wenn die notwendigen Beschäftigungsbewilligungen vor dem Einsatz der Spieler erteilt werden, gesetzeskonform ist. Der Berufungswerber hat sich darum, zumal er sich auf die bisherige Vorgangsweise verlassen hat und es bislang zu keinen Beanstandungen gekommen ist, auf die von den Sekretariats­mitarbeiterinnen mit der Fremdenbehörde abgesprochene Vorgangsweise verlassen. Er hat damit auch toleriert, dass die ausländischen Spieler bereits vor Erteilung der erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen beschäftigt werden. Die Billigung dieser Vorgangsweise läuft allerdings dem vom AuslBG verfolgten Schutzzweck zuwider und würde das nach diesem Gesetz durchzuführende behördliche Bewilligungsverfahren praktisch entbehrlich machen. Im durchgeführten Ermittlungsverfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass der Berufungswerber davon ausgegangen wäre, dass für die ausländischen Spieler keine Beschäftigungsbewilligungen erforderlich sind. Es kann daher im gegenständlichen Fall nicht von einem minderen Grad des Versehens des Berufungswerbers ausgegangen werden, weshalb der Unabhängige Verwaltungs­senat nicht erkennen kann, dass das Verschulden des Berufungswerbers geringfügig ist. Damit scheidet aber auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG aus.

6. Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 1.000 Euro festgelegt, welche 5 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 20.000 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 33 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 5 % (konkret 10 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

7. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger