Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252173/5/Kü/Hue

Linz, 24.08.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau A S, L, H, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H L, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18. Mai 2009, Zl. 0052690/2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf    1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden, herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Verfahrenskosten der       Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro. Für das      Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Straferkenntnis vom 18. Mai 2009, Zl. 0052690/2008, über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 50 Stunden verhängt, weil sie als Gewerbeinhaberin der Firma S A, D, L, "Cafe D", vom 3. September 2007 bis zum 4. Juni 2008 Herrn S A, geb., Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, als gewerberechtlichen Geschäftsführer beschäftigt habe, obwohl für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe.

 

Ferner wurde gem. § 64 VStG ein Kostenbeitrag in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 10. Juni 2009. Darin wird vorgebracht, dass das Straferkenntnis in sofern angefochten werde, als eine Geldstrafe von mehr als 1.000 Euro verhängt worden sei. Dass der Gatte der Bw vom 3.9.2007 bis zum 4.6.2008 als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt worden sei, sei von der Bw von Anfang an zugestanden worden. Es habe sich um ein Versehen gehandelt, da der Gatte der Bw vor seiner Pensionierung über eine langjährige Beschäftigungsbewilligung verfügt habe und das Übersehen der Beantragung einer neuen Beschäftigung nach der Pensionierung des Gatten des Bw als Fahrlässigkeit geringen Grades angesehen werden könne. Zum Vorfallszeitpunkt sei Unbescholtenheit vorgelegen. Aufgrund dieser Umstände und der Einkommenssituation der Bw sei die Verhängung der Mindestgeldstrafe von 1.000 Euro angemessen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat die Berufung vom 10. Juni 2009 samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt mittels Schreiben vom 30. Juni 2009 vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Dem Finanzamt Linz wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Unabhängigen Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 7. Juli 2009 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.

Dieses brachte am 20. Juli 2009 vor, einer Herabsetzung der Geldstrafe auf die Mindesthöhe von 1.000 Euro zuzustimmen.

 

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe richtet und die Durchführung einer Berufungsverhandlung von keiner Partei beantragt worden ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

5.2. Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Von der Erstbehörde wurden hinsichtlich der Strafbemessung mildernd kein Umstand und erschwerend die lange Beschäftigungsdauer gewertet. Zusätzlich erging der Hinweis, dass eine einschlägige Vorstrafe zum Zeitpunkt des Beginns der gegenständlichen Verwaltungsübertretung noch nicht rechtskräftig gewesen sei, weshalb bei der Strafbemessung nicht von einer Wiederholungstat ausgegangen habe werden können.

 

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sind im gegenständlichen Fall folgende mildernde Umstände zur Strafbemessung heranzuziehen: Neben der Tatsache, dass der Ausländer zur Tatzeit beim Sozialversicherungsträger angemeldet war, ist der Umstand zu berücksichtigen, dass – wenn auch nachträglich und damit (im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren) verspätet – umgehend ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" beantragt und auch erhalten worden ist. Weiters wurde von der Bw bereits zu Beginn des Verwaltungsstrafverfahrens ein Tatsachengeständnis abgelegt. Erschwerend ist die lange Beschäftigungsdauer zu werten.

 

Aufgrund der angeführten Milderungsgründe schließt sich der Oö. Verwaltungssenat der Ansicht der Organpartei an, wonach im vorliegenden Fall die Verhängung einer über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Strafe nicht gerechtfertigt ist und mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Mit dieser Strafe ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die Sanktion gesetzt, die der Bw nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt und sie anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.

 

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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