Linz, 25.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des J R G, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 16. Juni 2009, Zl. BZ-Pol-76046-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 17 Stunden verhängt, weil er am Gewerbestandort S, W, im Zeitraum 26.11.2008 bis 27.11.2008 den Ausländer C C (Staatsbürgerschaft Serbien und Montenegro) beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt G W angezeigt und eine Strafe in Höhe von € 2.000 beantragt. In der Niederschrift vom 29.05.2009 brachte der Beschuldigte vor, dass Herr C in der Zeit vom 26.11.08 21 Uhr bis 27.11.08 03 Uhr gearbeitet habe. Er habe Herrn C auch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet. Zustande gekommen sei die Beschäftigung von Herrn C durch ein Versehen eines Mitarbeiters bzw. sei dieser Mitarbeiter (Herr P P) von Herrn C vorsätzlich getäuscht worden. Herrn P sei ein Ausweis vorgelegt worden und dieser sei davon ausgegangen, dass Herr C arbeiten dürfe. Es sei leider nicht möglich gewesen, um 21 Uhr abends noch in Erfahrung zu bringen, ob die Beschäftigung von Herrn C rechtmäßig sei. Vom Beschuldigten wurde eine Kopie des Ausweises beigebracht, den Herr C vorgelegt hat und ein Schreiben von Herrn C, aus dem hervorgeht, dass ihm bewusst war, dass er eine „Bestätigung" braucht um arbeiten zu dürfen und wo er zugibt, dass er verschwiegen hat, diese Bestätigung nicht bekommen zu haben. Weiters liegen der Niederschrift bei: Rechnung vom 28.11.08 (aus der hervorgeht, dass C C 6 Stunden beschäftigt wurde), Tätigkeitsnachweis, Anmeldung zur Sozialversicherung, Abrechnung vom Stundenlohn für C C. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von € 1.000,-- bis € 10.000,--zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde. Ein Arbeitgeber darf laut § 3 Abs. 1 AuslBG einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamt G W, Aussage des Beschuldigten) als erwiesen anzusehen und wurde vom Beschuldigten auch nicht geleugnet. Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich mit den auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Beschäftigung von Ausländern über die Bestimmungen des AuslBG -laufend vertraut zu machen. Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs. 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist durch die Aussage am 29.05.2009 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten. Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß S 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, so kann nach § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Strafmildernd sind in diesem Fall zu werten: 1. Die Anmeldung von C C zur Sozialversicherung 2. Die Kurzfristigkeit des Arbeitseinsatzes (6 Stunden) 3. Die Tatsache, dass der Beschuldigte von C C über das Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung getäuscht wurde Straferschwernisgründe liegen nicht vor. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, als angemessen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Mit diesem Schreiben erheben wir Einspruch gegen den von Ihnen ausgestellten Bescheid vom 16. Juni 2009. Die Strafe ist aus unserer Sicht nicht gerechtfertigt, da wir wie bereits vorgebracht, von Herrn C C in Hinsicht auf seine Arbeitserlaubnis vorsätzlich getäuscht wurden. Herr C C wurde unsererseits ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet und der Arbeitseinsatz war zudem auf 6 Stunden begrenzt. Die amtliche Überprüfung der vorgelegten Unterlagen war zum Zeitpunkt der Bewerbung bzw. Arbeitsaufnahme nicht möglich, da diese am 26. November 2008 abends erfolgte. Die Inhalte des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind uns durchaus bekannt und den darin enthaltenen Rechtsvorschriften wird von uns grundsätzlich entsprochen. Im Falle von Herrn C C handelte es sich jedoch in erster Linie um eine vorsätzliche Täuschung durch den Arbeitnehmer, welche erst eine Verletzung der Rechtsvorschriften zu Folge hatte." 3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.
4. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig. Darüber hinaus machte der Berufungswerber von der ihm ausdrücklich angebotenen Möglichkeit (Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 21.7.2009), dennoch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu beantragen, nicht Gebrauch. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte daher entfallen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der Berufungswerber macht im Wesentlichen geltend, er bzw. sein Mitarbeiter P P sei durch den Ausländer über das Vorliegen bzw. die Erlangbarkeit einer Berechtigung nach dem AuslBG getäuscht worden. Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt dieses Vorbringen in faktischer Hinsicht nicht in Frage. Damit räumte der Berufungswerber die Tatbestandsverwirklichung in objektiver Hinsicht ein. Das Vorbringen des Berufungswerbers spielt allenfalls auf der Schuldebene eine Rolle. Dazu ist festzuhalten, dass es dem Berufungswerber (bzw. seinen Mitarbeitern, deren Verschulden sich der Berufungswerber im Rahmen der so genannten "Kontrollsystemjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes allerdings zurechnen lassen muss) nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes obliegt, das Vorliegen der rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der legalen Ausländerbeschäftigung vor der Arbeitsaufnahme durch den Ausländer sicherzustellen, wogegen auch der Hinweis auf "Zeitdruck" nicht verfängt. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis (im Hinblick auf die dort angeführten besonderen Umstände des Falles) ohnehin das außerordentliche Milderungsrecht (Unterschreitung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe um die Hälfte) zur Anwendung gebracht und soweit als möglich ausgeschöpft wurde. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kommt mangels Geringfügigkeit des Verschuldens (Unterlassen der gebotenen Sorgfalt bei der Überprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Situation vor der Arbeitsaufnahme des Ausländers) nicht in Betracht.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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