Linz, 21.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des Herrn P N, L, S, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. T J, M, L S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. Juli 2009, Zl. 0000872/2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden, herabgesetzt.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten der Erstbehörde verringert sich auf 100 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. Juli 2009, Zl. 0000872/2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Übertretung des § 7 VStG iVm §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 67 Stunden, verhängt.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben zu verantworten, dass Sie es vorsätzlich dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma N Gesellschaft m.b.H., U, L, Herrn Mag. G N erleichtert haben, dass von dieser Firma am 01.12.2007 Frau V M geboren am , Staatsangehörigkeit Weißrussland (Belarus), als Empfangsdame im Eingangsbereich in der Diskothek E in D in Militäruniform beschäftigt wurde, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder ´Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt` oder einen Aufenthaltstitel ´Daueraufenthalt-EG` oder einen Niederlassungsnachweis besaß und somit Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt wurden."
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass der Bw die Übertretung nicht bestritten und zugegeben habe, in Kenntnis darüber gewesen zu sein, dass die Ausländerin zur Arbeitsaufnahme in Österreich nicht berechtigt war.
Zur Strafbemessung ist im bekämpften Erkenntnis als mildernd die Unbescholtenheit des Bw angeführt. Als erschwerend wurde gewertet, dass der Bw in Kenntnis darüber gewesen sei, dass die Ausländerin nicht arbeiten dürfe. Da der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekannt gegeben habe, seien diese von der belangten Behörde als "mittleres Einkommen" geschätzt worden. Die ausgesprochene Strafhöhe sei dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretung angemessen.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 23. Juli 2009. Darin wird vorgebracht, dass die Erstbehörde unterlassen habe, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw zu erheben. Der Bw habe 2 Sorgepflichten, kein Vermögen und ein monatliches Einkommen von 900 Euro. Ein "mittleres Einkommen" liege somit nicht vor. Zudem sei der Bw unbescholten.
Beantragt wird die Herabsetzung der Strafe.
3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 legte die belangte Behörde die Berufung vom 23. Juli 2009 samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Dem Finanzamt Linz wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Unabhängigen Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 31. Juli 2009 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben.
Dieses verzichtete auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und brachte am 11. August 2009 vor, einer Milderung der Strafe zuzustimmen.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen die Strafhöhe der verhängten Geldstrafe richtet und die Durchführung einer Berufungsverhandlung von keiner Partei beantragt worden ist.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.
5.2. Gem. § 7 VStG unterliegt der, der vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Von der Erstbehörde wurden hinsichtlich der Strafbemessung mildernd die Unbescholtenheit des Bw und als erschwerend gewertet, dass die Ausländerin trotz Kenntnis des Bw darüber, dass diese nicht arbeiten dürfe, beschäftigt worden sei.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist im gegenständlichen Fall zusätzlich mildernd zu werten, dass der Bw bereits bei Verfahrensbeginn ein Tatsachengeständnis abgelegt hat.
Aufgrund der angeführten Milderungsgründe schließt sich der Oö. Verwaltungssenat der Ansicht der Organpartei vom 11. August 2009 an, wonach eine Milderung der Strafe gerechtfertigt ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass im vorliegenden Fall mit der Verhängung der nach § 28 Abs.1 AuslBG gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Auch mit dieser Strafe ist die Sanktion gesetzt, die dem Bw nachhaltig die Verwaltungsübertretung vor Augen führt und ihn anhalten wird, die Bestimmungen des AuslBG in Hinkunft zu beachten.
Wenn der Bw seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zur Strafbemessung ins Treffen führt ist er darauf hinzuweisen, dass die gesetzliche Mindeststrafe aus dem bloßen Grund einer schlechten finanziellen Situation nicht unterschreitbar ist.
Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Gem. § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gem. § 65 VStG nicht zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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