Linz, 18.08.2009
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn L I, geb. am , N, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 23.6.2009, Zl. 213899-2009, zu Recht:
Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Auflage ersatzlos behoben wird.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 iVm § 7 Abs.3 Z1, § 24 Abs.1 Z1, § 25 Abs.3 u. § 32 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz - FSG, BGBl. I Nr. 120/1997 zuletzt geändert durch, BGBl. I Nr. 31/2008
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem in der Präambel bezeichneten Bescheid hat die Behörde erster Instanz als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung nachfolgendes ausgesprochen:
"In Erledigung des vom Berufungswerber gestellten Antrages wurde von der Bezirkshauptmannschaft als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung erster Instanz ausgesprochen, dass
I. Die Lenkberechtigung der Klasse B, ausgestellt am 23.6.2009 wird unter Auflage und Beschränkungen "Code 104" erteilt, dass er auf Abruf bei der Behörde die 4-10 malige Vorlage innerhalb eines Jahres einen Drogenharn (Cannabinoid, Amphetamine, Opiate, Kokain, Benzodiazepine, Buprenorphin, Methadon je nach Vorschreibung) vorzuweisen habe.
Rechtsgrundlage:
§§ 5 Abs .5, 8 Abs. 4 und 5 Führerscheingesetz 1997 (FSG)
II. Die Auflage ist in Form eines Zahlencodes in den Führerschein einzutragen. Die Eintragung des Zahlencodes 104 bedeutet, dass die Lenkberechtigung unter der Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen erteilt bzw. verlängert wird.
Rechtsgrundlage:
§ 13 Abs. 5 Führerscheingesetz 1997 (FSG) und § 2 Abs. 2 Führerscheingesetz-Durchführungsverordnung BGBl 11/1997 idgF.
2. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:
"Gemäß § 5 Abs. 5 FSG 1997 ist die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Bedingungen, Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen.
Wenn das ärztliche Gutachten die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen von der Erfüllung bestimmter Auflagen, wie insbesondere die Verwendung von bestimmten Behelfen oder die regelmäßige Beibringung einer fachärztlichen Stellungnahme abhängig macht, so sind diese Auflagen beim Lenken von Kraftfahrzeugen zu befolgen (§ 8 Abs. 5 FSG).
Das amtsärztliche Gutachten vom 19.05.2009 betreffend Herr L I lautet wie folgt:
Herr I hat wiederholt und trotz Kenntnis der neg. Folgen Suchtgift konsumiert. Nun hat er die verlangte psychiatrische Stellungnahme vorgelegt. Die Fachärztin stellte fest, dass es sich um einen unregelmäßigen Konsum einer psychotropen Substanz gehandelt hat (Cannabis), eine Abhängigkeit sei aber unwahrscheinlich. Die angegebene Abstinenz wurde als fremdbestimmt eingeschätzt und Kontrollen vorgeschlagen. Auch bei der amtsärztlichen Untersuchung konnte Herr I kein tiefergreifendes Problembewusstsein vermitteln. Es besteht die Gefahr, dass die Abstinenz nur so lange aufrecht erhalten bleibt, so lange der externe Druck aufrecht erhalten wird. Unter dem Einfluss von Suchtgift sind sowohl die kraftfahrspezifischen Leistungen als auch die Bereitschaft zu verkehrsangepasstem Verhalten deutlich eingeschränkt, sodass suchtgiftbeeinträchtigte Lenker ein großes Risiko im Verkehr darstellen. Aufgrund dessen ist es erforderlich, dass eine absolute Suchtgiftabstinenz eingehalten wird. Es sollte Herrn I aufgetragen werden im nächsten Jahr 4-10 x nach Aufforderung durch den Sanitätsdienst kurzfristig Laborbefunde (Harnuntersuchung auf Cannabinoid, Amphetamine, Opiate, Kokain, Benzodiazepine, Buprenorphin, Methadon je nach Vorschreibung) vorzulegen. Durch die Laborkontrollen kann zumindest für eine gewissen Zeitraum Abstinenz nachgewiesen werden. Die Vorschreibung bezieht sich nicht nur auf die bisher konsumierten Stoffe, da häufig ein Umsteigen auf andere illegale Suchtmittel stattfindet und eine Kontrolle auch diesbez. notwendig erscheint. Bei Auffälligkeiten oder verzögerter Befundabgabe wäre sofort eine Kontrolluntersuchung bzw. eine Verlängerung des Kontrollzeitraums zu veranlassen.
Sollte Herr I über den Zeitraum von 1 Jahr zeitgerecht unauffällige Befunde vorlegen können, kann angenommen werden, dass sich die Abstinenz stabilisiert hat und das Risiko auf ein geringes Ausmaß reduziert wurde, es könnte dann diese Auflage auch ohne neuerliche amtsärztliche Untersuchung gestrichen werden.
Vorangeführtes amtsärztliche Gutachten vom 19.05.2009 wird seitens der Behörde als schlüssig und nachvollziehbar befunden und es war daher spruchgemäß zu entscheiden."
2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung:
"Sehr geehrte Damen und Herrn!
Hiermit möchte ich einen Berufungsantrag für die Auflage, Code 104 (Vorlage 4-10x7 Jahr eines Drogenharns auf Cannabinoid, Amphetamin, Opiate, Kokain, Benzodiazepine, Buprenorphin und Metadon), stellen.
Begründung:
Ich habe bereits obwohl ich noch nie mit anderen Drogen als Cannabinoid in Kontakt gekommen bin einen negativen Test auf Cannabinoid, Amphetamin und Kokain eingebracht.
Da ich eine Fehler begangen habe, verstehe ich es 4 bis 10 mal pro Jahr auf Cannabinoide getestet zu werden. Aber ich bin nicht einverstanden, nur aus der Begründung heraus, dass jemand der mal gekifft hat auf andere Drogen umsteigt, diese für mich viel zu teuren Tests zu
machen.
Pro Droge kostet ein test 29 €, dh. 203 € pro Abruf!
Ich bin kein Spitzenverdiener, der einfach mal, wegen etwas mit dem er noch nie etwas zu tun hatte, eine solche Summe vorlegen kann.
Und ich finde es a auch nicht fair, wegen dieser Sache auf Mohnprodukte verzichten zu müssen (Merkblatt Harnuntersuchung auf Suchtgift, Punkt 1).
Ich bin noch nie in irgendeiner Form beeinträchtig, mit einem Verkehrsmittel egal welcher Art selbst gefahren und würde es auch niemals, da mir mein Leben und das anderer sehr wichtig ist!
Ich habe meine Fehler eingesehen und würde niemals mehr, nur einen Fuß in diese eise setzen.
Vielen Dank für die Zeit die Sie sich zum Durchlesen meines Schreibens nehmen.
Mit herzlichen Grüßen I L" (mit e.h. Unterschrift).
3. Der Verfahrensakt wurde dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte unterbleiben (§ 67d Abs.1 AVG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt. Im Wege der Behörde erster Instanz wurde die psychiatrische Stellungnahme beigeschafft. Ebenfalls wurde der Stand Gerichtsverfahrens durch Beischaffung des Hauptverhandlungsprotokolls vom 13.8.2009, GZ: 4 U 3/09b, erhoben, nachdem im Wege des Berufungswerbers das zuständige Gericht in Erfahrung gebracht und darüber eine Aktenvermerk angelegt wurde. Daraus ergibt sich in Verbindung mit der aktenkundigen Gutachtenslage der für die Berufungsentscheidung wesentliche Sachverhalt.
4. Sachverhalt:
Der Berufungswerber ist gemäß dem amtsärztlichen Gutachten zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet. Eine zeitlich determinierbare Einschränkung der Eignung lässt weder die Stellungnahme der Fachärztin für Psychiatrie, und in offenkundiger inhaltsgleicher Anlehnung daran auch nicht das Gutachten der Amtsärztin erkennen. Worin etwa der dringende Verdacht einer fremdbestimmten Abstinenz und daraus die Eignungseinschränkung abgeleitet werden will entzieht sich jedenfalls objektiv einer Nachvollziehbarkeit. Diese in den Bereich der rechtlichen Beurteilung hineingreifende Auffassung steht ferner auch im substanziellen Widerspruch zur amtsärztlichen Begründung, wonach die Fachärztin – die der Berufungswerber im Zuge seines Führerscheinantrages über Aufforderung der Amtsärztin zur Beibringung eines Facharztgutachtens zu konsultieren hatte – einen unregelmäßigen Konsum psychotroper Substanzen (Cannabis), jedoch ohne bestehende Abhängigkeit festgestellt hat. Welch "tiefgreifendes Problembewusstsein" die Amtsärztin beim Berufungswerber zu vermissen meinte ist ebenfalls nicht nachvollziehbar. Dies lässt sich insbesondere auch nicht aus der Verantwortung des Berufungswerbers anlässlich der Hauptverhandlung am 13.8.09 ableiten. Das Gericht sah die Setzung einer Probezeit als ausreichend, woraus zumindest der Schluss zulässig ist, dass auch das Gericht von keiner greifbaren Rückfallneigung ausging, wobei sich laut HV-Protokoll auch kein spezifischer Konsum ableiten lässt.
Im Rahmen zweier mit dem Berufungswerber geführten Telefonate vermittelte dieser durchaus einen eher offenen und kommunikativen Eindruck, wobei er sich der Problematik des Suchtgiftkonsums als solchen und im speziellen in Verbindung mit dem Lenken von Fahrzeugen bewusst zeigte.
So lassen schließlich auch die sachverständigen Erwägungen über den Einfluss des Suchtgiftes auf die Verkehrsanpassungsneigung keine personenbezogenen Relevanz erkennen, sodass diese Auflagen keine gesundheitsspezifische Eignungsrelevant, sondern letztlich nur eine prohibitive Begutachtungsneigung, um auf den Berufungswerber Druck zum Wohlverhalten auszuüben" schließen lassen. Aus der Sicht der Berufungsbehörde finden sich keine nachvollziehbaren Anhaltspunkte, dass beim Berufungswerber eine über den Durchschnitt liegendes Wahrscheinlichkeitspotenzial für ein Lenken in einem durch Drogen beeinträchtigten Zustand in sich bergen würde. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass er diesbezüglich noch nicht auffällig in Erscheinung trat.
Laut Aktenlage kann nicht einmal gesichert gelten in welchem Umfang der Berufungswerber Joints mit unbekannter Menge an Cannabis konsumiert hat. Laut Angabe im amtsärztlichen Gutachten und vor allem seinen eigenen Darstellung in der Berufung ergeben sich keine Anhaltspunkte eines gehäuften Missbrauchs.
Von der Amtsärztin als auch in der psychiatrischen Stellungnahme Dr. Z wird zwar allgemein festgestellt, der Berufungswerber hätte in einer nicht näher definierten Vergangenheit (lt. Aktenlage 2008) Cannabis konsumiert, wobei seine Abstinenz wahrscheinlich nur fremdbestimmt wäre, was zu einer bedingten Eignung bzw. laut Fachärztin zu einer Befristungsempfehlung führte. Diese Aussagen sind jedoch lediglich allgemeiner Natur.
Die offenbar daraus gezogene Schlussfolgerung der Amtsärztin, dass beim Berufungswerber "die Gefahr bestehe, dass er die Abstinenz nur so lange aufrecht erhält, so lange der externe Druck aufrecht erhalten wird." Eine solche Überlegung mag wohl effizient sein, entbehrt aber einerseits einer medizinischen Komponente betreffend die gesundheitliche Eignungsfrage an sich, aber auch einer sozialspezifischen Sachbezogenheit. Nicht zuletzt ist den hier in Betracht kommenden Rechtsvorschriften die Ausübung eines "präventiven Drucks" auf Menschen um deren Wohlverhalten unter Aufbürdung nicht vertretbarer Kosten fremd.
Die amtsärztlichen Erwägungen lassen daher keine sachliche Grundlage für eine gleichsam "begleitende und vorsorgliche Kontrolle des Berufungswerbers" erkennen.
Schließlich wurde das Strafverfahren wurde gegen den Berufungswerber gemäß § 37 SMG iVm § 39 Abs.1 SMG für eine Probezeit von zwei Jahren vorläufig eingestellt.
4.1. Gemäß § 32 Abs.1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht iSd § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26, 29 sowie 30a und 30b entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges
1. ausdrücklich zu verbieten,
2. nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden oder
3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.
Gemäß § 14 Abs.5 FSG-GV ist Personen, die alkohol-, suchtmittel- oder arzneimittelabhängig waren oder damit gehäuften Missbrauch begangen haben, nach einer befürwortenden fachärztlichen Stellungnahme und unter der Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen eine Lenkberechtigung der Gruppe 1 zu erteilen oder wieder zu erteilen.
Im Konkreten lässt sich weder aus diesem amtsärztlichen Gutachten noch aus der fachärztlichen Stellungnahme ableiten, dass der Berufungswerber iSd § 14 FSG-GV drogenabhängig ist bzw. war oder damit gehäuften Missbrauch begangen hätte.
Bei einem bloß gelegentlichen Konsum von Cannabis, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von einer die gesundheitliche Eignung zum Kraftfahrzeugen ausschließende beeinträchtigt nicht auszugehen (so auch in VwGH 18.3.2003, 2002/11/0209 mit Hinweis auf VwGH 4.7.2002, Zl. 2001/11/0024, mwN).
Eine Erteilung von Auflagen im Zusammenhang mit der gesundheitlichen Eignung des Probanden ist grundsätzlich dann zulässig bzw. geboten, wenn zwar die gesundheitliche Eignung gegeben ist, jedoch erwartet werden muss, dass sich die gesundheitliche Eignung derart verschlechtern würde, dass die Voraussetzungen zum Lenken von Kraftfahrzeugen nicht mehr gegeben sind. Dieser Umstand wäre im Konkreten schlüssiger Weise im amtsärztlichen Gutachten darzulegen.
Im vorliegenden Falle sind die Ausführungen der Amtsärztin, wie bereits dargelegt wurde, lediglich allgemeiner Natur und sie hat überdies festgestellt, dass sich der Berufungswerber derzeit glaubhaft vom Suchtgiftkonsum distanziert hat.
In Anbetracht dessen erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass im konkreten Falle die Voraussetzungen für die Erteilung der entsprechenden Auflage nicht gegeben sind und mit der Einschränkung der LB daher der Berufungswerber durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt würde.
4.1.1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtssprechung festhält, vermag ein in der Vergangenheit liegender Suchtmittelmissbrauch einer Person im Hinblick darauf, dass diese mittlerweile über einen längeren Zeitraum keinen Suchtmittelmissbrauch mehr begangen hat, die Anwendung des § 14 Abs.5 iVm § 2 Abs.1 FSG-GV nicht zu rechtfertigen (VwGH 24. April 2007, 2006/11/0090). Überdies stellt laut ständiger Judikatur ein nur gelegentlicher Konsum von Cannabis noch keinen gehäuften Missbrauch dar bzw. beeinträchtigt ein solcher - sowie auch ein geringfügiger Alkoholgenuss - die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen (noch) nicht (VwGH 18.3.2003, 2002/11/0209; 13.12.2005, 2005/11/0191).
So hat etwa der Verwaltungsgerichtshof im vorzitierten Erkenntnis im Zusammenhang mit einer amtsärztlich empfohlenen und ungleich weniger belastenden Auflage im Zusammenhang mit einer Alkoholdisposition ausgesprochen, dass konkrete Umstände dafür vorliegen müssten, dass der Betreffende nicht Willens oder nicht in der Lage sei, sein Verhalten im Bezug auf Alkoholkonsum an die Erfordernisse des Straßenverkehrs anzupassen. Es müsse demnach konkret zu befürchten sein, dass er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand als Lenker eines Kraftfahrzeuges am Straßenverkehr teilnehmen werde (VwGH 24.11.2005, Zl. 2004/11/0121-7).
Nicht anders stellt sich hier die Rechtslage mit Blick auf das Suchtgift dar.
4.1.2. Die von der Behörde 1:1 übernommene Auffassung der Amtsärztin erweist sich daher vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung als verfehlt.
Auf Basis der zugrundeliegenden Feststellungen und Beurteilungen sowie vor dem Hintergrund der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes verbleibt damit auch im gegenständlich Fall kein Raum für eine Auflage im Sinne des § 14 Abs.5 FSG-GV.
Der Berufung war daher Folge zu geben und der angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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