VwSen-130614/2/Sr/FS

Linz, 31.08.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des Rechtsanwaltes Dr. G L, W, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. Februar 2009, FD-StV-358052-2007 Wi, betreffend die Aufhebung einer Vollstreckbarkeitsbestätigung, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

§ 3 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 idF BGBl. I Nr. 137/2001; § 7 Abs. 4 Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896 idF BGBl. Nr. 624/1994.,

I. Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 2. Februar 2009 – zugestellt am 23. Februar 2009 – wurde sowohl der Antrag des berufungswerbenden Rechtsanwaltes auf Aufhebung der „am 23.08.2007 erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung des Magistrates der Stadt Wels mit dem Geschäftszeichen FD-StV-358052-2007, mit der die Vollstreckung der Geldleistung zu der Strafverfügung vom 31.05.2007 verfügt wurde,“ als auch sein Antrag auf Zustellung der Strafverfügung vom 31. Mai 2007, FD-StV-358052-2007, gemäß § 48 Abs. 2 und § 49 Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz, § 3 Verwaltungsvollstreckungsgesetz, § 17 Abs. 3 Zustellgesetz sowie § 7 Abs. 4 und § 35 Exekutionsordnung jeweils als unbegründet abgewiesen.

Begründend führt die Behörde erster Instanz aus, dass mit 31. Mai 2007 an den berufungswerbenden Rechtsanwalt eine Strafverfügung des Magistrates der Stadt Wels ergangen sei, die im Wege einer RSa-Zustellung an die Adresse W, W, zugestellt worden sei. Nach zwei Zustellversuchen am 5. und am 6. Juni 2007 sei die Hinterlegung in der Post-Servicestelle W erfolgt. Mit Beginn der Abholfrist – hier: am 8. Juni 2007 – würden hinterlegte Sendungen als zugestellt gelten (§ 17 Abs. 2 Zustellgesetz). Die Briefsendung sei während der Hinterlegungszeit nicht behoben und anschließend retourniert worden. Gemäß § 49 Abs. 3 Verwaltungsstrafgesetz sei die Strafverfügung vom 31. Mai 2007, nachdem kein Einspruch eingebracht worden sei, mit 23. August 2007 in Rechtskraft erwachsen bzw. vollstreckbar und sei gleichzeitig ein gültiger Exekutionstitel. „Mit diesem Rechtsakt“ sei zu der Strafverfügung des Magistrates der Stadt Wels vom 31. Mai 2007 die Vollstreckung der Geldleistung verfügt worden, nachdem der Strafbetrag bis zu diesem Zeitpunkt nicht einbezahlt worden sei. Mit 11. Oktober 2007 habe der berufungswerbende Rechtsanwalt einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung sowie auf Zustellung einer Strafverfügung beim Magistrat der Stadt Wels eingebracht, in dem behauptet werde, dass ihm die Strafverfügung nie zugestellt worden sei. Es sei im Antrag auch nicht vorgebracht worden, dass sich der berufungswerbende Rechtsanwalt nicht regelmäßig an der Abgabestelle aufgehalten habe. Erst mit E-Mail vom 9. Jänner 2009 habe der berufungswerbende Rechtsanwalt eine Stellungnahme übermittelt, in der behauptet werde, dass er sich während der Hinterlegungsfrist nicht an der Abgabestelle aufgehalten und die Zustellung daher nicht stattgefunden habe, ohne Beweise für diese Behauptung vorzulegen. Er habe sich während der Hinterlegungszeit in seiner Wohnung in der B, W, aufgehalten, ohne Beweise wie z.B. Rechnungen vorzulegen oder Zeugen namhaft zu machen. Der vom Zusteller erstellte Zustellnachweis (Rückschein) sei eine öffentliche Urkunde, die den Beweis dafür erbringe, dass die Zustellung vorschriftsmäßig erfolgt sei, doch sei der Gegenbeweis gemäß § 292 Abs. 2 ZPO zulässig. Behaupte jemand, es lägen Zustellmängel vor, so habe er diese Behauptungen auch entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzubieten, die geeignet seien, die vom Gesetz aufgestellte Behauptung zu widerlegen. Eine in keiner Weise belegte Behauptung, ortsabwesend gewesen zu sein, genüge dafür nicht. Der berufungswerbende Rechtsanwalt sei daher im Ermittlungsverfahren verpflichtet gewesen, ein solches belegtes Vorbringen zu erstatten. Es liege ein vom Zusteller ordnungsgemäß beurkundeter Zustellnachweis vor und es sei daher von der Behörde keine zweite Zustellung zu veranlassen. Vom berufungswerbenden Rechtsanwalt seien trotz Aufforderung keine Beweise für die angebliche Ortabwesenheit, wie zum Beispiel Rechnungen oder Zeugen, vorgebracht worden. In seiner Stellungnahme vom 9. Jänner 2009 sei nur die Behauptung aufgestellt worden, dass sich der berufungswerbende Rechtsanwalt im Zeitraum der Hinterlegung in seiner Wohnung in der B, W, aufgehalten habe. Der beigefügte Auszug aus dem Grundbuch lasse zwar sein Wohnungseigentum erkennen, sei aber als Nachweis für den tatsächlichen Aufenthalt in dieser Wohnung nicht tauglich. Gemäß der Information aus dem Zentralen Melderegister und der Einwohnerinformation der Stadt W habe sich der berufungswerbende Rechtsanwalt in der B, W, am 21. Juni 2001 behördlich abgemeldet. Die Vollstreckbarkeitsbestätigung des Magistrates der Stadt Wels vom 23. August 2007 sei daher nicht aufzuheben. Somit sei der gesamte Strafbetrag von 43,--Euro samt 39,-- Euro Verfahrenskosten noch offen. Abschließend werde angeführt, dass dem Antrag auf Aufschiebung der Exekution stattgegeben worden sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem berufungswerbenden Rechtsanwalt am 23. Februar 2009 zugestellt wurde, richtet sich die am 9. März 2009 – und damit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergebene Berufung.

Darin erklärt der berufungswerbende Rechtsanwalt, er habe sich wiederholt darauf berufen, dass keine wirksame Zustellung der Strafverfügung vom 31. Mai 2007 erfolgt sei, weil er sich zur Zeit der Zustellversuche und während der Hinterlegungsfrist nicht an der Abgabestelle in W, W, aufgehalten habe. Der berufungswerbende Rechtsanwalt habe auch vorgebracht, dass für den Aufenthalt in der ihm selbst gehörigen Wohnung naturgemäß keine gesonderten Kosten angefallen seien, sodass naturgemäß auch keine Belege für seinen Aufenthalt vorgelegt werden könnten. Er habe aber durch Vorlage eines aktuellen Grundbuchsauszuges nachgewiesen, dass er im relevanten Zeitraum tatsächlich Eigentümer einer Eigentumswohnung in W, B, gewesen sei. Der Umstand, dass er im relevanten Zeitraum nicht unter dieser Anschrift gemeldet gewesen sei, bedeute nicht, dass sein Vorbringen unrichtig wäre. Da die Behörde erster Instanz offenbar Einsicht in das Melderegister genommen habe, hätte sie bei dieser Gelegenheit feststellen müssen, dass auch sonst niemand in dieser Wohnung gemeldet gewesen sei, woraus wohl nur der Schluss gezogen werden könne, dass er die Wohnung niemand anderem überlassen habe. Da sich der berufungswerbende Rechtsanwalt allein in seiner Wohnung aufgehalten habe und der relevante Zeitraum fast zwei Jahre zurückliege, sei es praktisch unmöglich, weitere Beweise anzubieten. Die Forderung der Behörde erster Instanz nach Vorlage bzw. Bekanntgabe weiterer Beweise überspanne die Mitwirkungspflicht des berufungswerbenden Rechtsanwaltes und sei gesetzwidrig. Aufgrund der vorliegenden Beweisergebnisse hätte die Behörde erster Instanz zumindest im Zweifel davon ausgehen müssen, dass eine wirksame Zustellung der Strafverfügung vom 31. Mai 2007 an den berufungswerbenden Rechtsanwalt bis dato nicht erfolgt sei, und den Anträgen auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung und auf neuerliche Zustellung der Strafverfügung Folge geben müssen. Soweit im angefochtenen Bescheid ausgeführt werde, dass die Strafverfügung zu vollstrecken sei, werde darauf hingewiesen, dass das Bezirksgericht Wels bereits mit Beschluss vom 15. Oktober 2007, 11 E 2110/07y, ausgesprochen habe, dass das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Antrages auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgeschoben werde. Die Sicherheitsleistung sei erlegt worden. Derzeit dürften daher keine Vollstreckungshandlungen gesetzt werden.

2.1. Mit Schreiben vom 10. März 2009 übermittelte die Behörde erster Instanz dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Berufung samt Verwaltungsakt.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt.

II. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

1. § 3 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991, BGBl. Nr. 53/1991 idF BGBl. I Nr. 137/2001, lautet wie folgt:

„Eintreibung von Geldleistungen

§ 3. (1) ...

(2) Bescheide und Rückstandsausweise, die von der erkennenden oder verfügenden Stelle oder von der Vollstreckungsbehörde mit der Bestätigung versehen sind, daß sie einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegen, sind Exekutionstitel im Sinne des § 1 EO. Einwendungen gegen den Anspruch im Sinne des § 35 EO sind bei der Stelle anzubringen, von der der Exekutionstitel ausgegangen ist.

...“.

§ 7 Abs. 4 der Exekutionsordnung, RGBl. Nr. 79/1896 idF BGBl. Nr. 624/1994, lautet wie folgt:

„§. 7.

(1) ...

(4) Ist die Bestätigung der Vollstreckbarkeit für einen der im § 1 Z. 13, oder im § 3 Absatz 2, des Gesetzes vom 21. Juli 1925, B. G. Bl. Nr. 276, angeführten Exekutionstitel gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt worden, so sind Anträge auf Aufhebung der Bestätigung bei jener Stelle anzubringen, von der der Exekutionstitel ausgegangen ist.

...“.

Das Gesetz BGBl. Nr. 276/1925 wurde als Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1980, BGBl. Nr. 172/1980, und schließlich als Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991, BGBl. Nr. 53/1991, wiederverlautbart.

2. Zur Frage der Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist eingangs auszuführen, dass die Entscheidung über die Aufhebung einer Vollstreckbarkeitsbestätigung keine Vollstreckungsverfügung im Sinne des § 10 Abs. 2 VVG, sondern ein verfahrensrechtlicher Bescheid ist. Das Verfahren und der Instanzenzug richten sich nicht nach dem VVG sondern nach den für das Titelverfahren geltenden Vorschriften (VwGH 22.02.2006, 2003/09/0111, mwN), weil das Verfahren zur Erteilung oder zur Aufhebung einer Vollstreckbarkeitsbestätigung noch dem Verfahren zur Schaffung des Exekutionstitels und nicht dem Vollstreckungsverfahren selbst zuzurechnen ist (VwGH 23.01.2003, 2002/16/0147).

Dem Titelverfahren liegt eine Bestrafung nach dem Oö. Parkgebührengesetz zugrunde. Über einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung hat gemäß § 7 Abs. 4 EO die Titelbehörde zu entscheiden. Da im vorliegenden Fall kein Berufungsbescheid ergangen ist, ist die Behörde erster Instanz als Titelbehörde anzusehen (VwGH 28.03.2000, 99/05/0254); sie hat daher zu Recht ihre Zuständigkeit wahrgenommen und über den Antrag des berufungswerbenden Rechtsanwaltes auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung in erster Instanz entschieden.

Da die bescheiderlassende Behörde erster Instanz ihren Sitz in Oberösterreich hat, ist der Unabhängige Verwaltungssenat im Instanzenzug nach § 51 Abs. 1 VStG zur Entscheidung über die vorliegende Berufung zuständig.

3. In der Sache selbst ist darauf hinzuweisen, dass § 3 Abs. 2 VVG eine Vollstreckbarkeitsbestätigung für Bescheide, die eine Geldleistung auferlegen, vorsieht, wobei es sich dabei um keinen Bescheid handelt, sondern um eine in Form einer Bestätigung ergehende Rechts- und Tatsachenauskunft der Behörde (VwGH 18.11.1949, 1255/49, Slg. Nr. 1098/A). Auch wenn Vollstreckbarkeitsbestätigungen bloße Beurkundungen sind und keine Bescheide darstellen, hat die Titelbehörde – wie bereits oben dargelegt – über Anträge auf Aufhebung einer Bestätigung der Vollstreckbarkeit eines Exekutionstitels mit Bescheid zu entscheiden.

Für die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung ist maßgeblich, ob der Titelbescheid vollstreckbar ist. Ist der Titelbescheid nämlich nicht (mehr) vollstreckbar, ist die erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben (VwGH 28.03.2000, 99/05/0254, mwN).

In diesem Sinne wendet der berufungswerbende Rechtsanwalt gegen den angefochtenen Bescheid, mit dem sein Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung als unbegründet abgewiesen worden war, ein, dass ihm die Strafverfügung vom 31. Mai 2007 nicht rechtswirksam zugestellt worden sei. Er habe sich nämlich „zur Zeit der Zustellversuche“ und während der Hinterlegungsfrist nicht an der Abgabestelle in W, W, aufgehalten. Vielmehr sei er in seiner Wohnung in W, B, gewesen.

Zum „Beweis“ für seine Behauptung, er habe sich nicht an seinem Hauptwohnsitz in W, sondern in seiner Wohnung in W aufgehalten, legte der berufungswerbende Rechtsanwalt einen Grundbuchsauszug vor, aus dem hervorgehe, dass er im relevanten Zeitraum tatsächlich Eigentümer dieser Wohnung gewesen sei.

Wie der berufungswerbende Rechtsanwalt richtig erkannt hat, kann man aus dem von ihm vorgelegten Grundbuchsauszug u.a. zwar Informationen zu seinen Eigentumsverhältnissen an der betreffenden Liegenschaft entnehmen. Auf welche Weise die Behörde erster Instanz aus diesem Grundbuchsauszug jedoch Rückschlüsse auf seinen tatsächlichen Aufenthaltsort in dem hier in Rede stehenden Zeitraum hätte ziehen können, bleibt allerdings unerfindlich.

Der berufungswerbende Rechtsanwalt führt zudem ins Treffen, dass in dieser Wohnung „sonst niemand gemeldet“ gewesen sei und er „die Wohnung niemand anderem überlassen“ habe. Aber auch mit diesem Vorbringen ist für den berufungswerbenden Rechtsanwalt nichts zu gewinnen, insbesondere vermag er damit nicht die schlüssige Beweiswürdigung der Behörde erster Instanz zu erschüttern. Ganz im Gegenteil: Hätte die Behörde erster Instanz auf den Umstand, dass in dieser Wohnung „sonst niemand gemeldet“ sei, Feststellungen zur Ortsabwesenheit des berufungswerbenden Rechtsanwaltes im besagten Zeitraum gestützt, widerspräche dies vielmehr den Denkgesetzen.

Soweit der berufungswerbende Rechtsanwalt behauptet, sich „zur Zeit der Zustellversuche“ und während der Hinterlegungsfrist in der Wohnung in W, B, aufgehalten zu haben, ist zu bemerken, dass diese Hinterlegungsfrist nach Maßgabe des § 17 Abs. 3 erster Satz Zustellgesetz mindestens zwei Wochen zu betragen hat. Es ist daher wenig plausibel, dass sich ein offenbar voll im Berufsleben stehender, verheirateter Rechtsanwalt zwar für mindestens zwei Wochen nicht an seinem Hauptwohnsitz aufhält und sich stattdessen alleine in eine Wohnung zurückzieht, ohne jedoch nähere Angaben zu Beginn und Ende sowie zum Zweck dieses Aufenthalts machen zu können – auch wenn, wie der berufungswerbende Rechtsanwalt meint, der relevante Zeitraum fast zwei Jahre zurückliegt.

Es kann an dieser Stelle allerdings dahingestellt bleiben, ob dem berufungswerbenden Rechtsanwalt damit vielleicht sogar eine Verwaltungsübertretung nach § 3 iVm § 22 Abs. 1 Z 1 Meldegesetz zur Last gelegt hätte werden können. Schließlich hat sich der berufungswerbende Rechtsanwalt nach Ausweis des im Verwaltungsakt befindlichen Melderegisterauszuges in der B, W, am 21. Juni 2001 behördlich abgemeldet und sich dort seitdem nicht wieder angemeldet.

Wenn der berufungswerbende Rechtsanwalt weiter vorbringt, die Behörde erster Instanz hätte „zumindest im Zweifel“ davon ausgehen müssen, dass eine wirksame Zustellung der Strafverfügung vom 31. Mai 2007 an den berufungswerbenden Rechtsanwalt bis dato nicht erfolgt sei, ist ihm lediglich zu entgegnen, dass § 17 Abs. 3 Zustellgesetz eine solche Zweifelsregel nicht vorsieht (arg: „... wenn sich ergibt, ...“).

Im Übrigen gelang es dem berufungswerbenden Rechtsanwalt nicht einmal ansatzweise solche Zweifel zu wecken – immerhin handelt es sich bei einem ordnungsgemäß ausgestellten Rückschein über die Zustellung eines Poststückes durch Hinterlegung um eine öffentliche Urkunde, die Beweis über die Rechtswirksamkeit der Zustellung liefert (VwGH 20.09.2000, 2000/03/0043). Durch die bloße Behauptung, ortsabwesend gewesen zu sein, wird eine Unwirksamkeit der durch Hinterlegung erfolgten Zustellung (noch) nicht dargetan. Vielmehr bedarf es hiezu eines konkreten, mit geeigneten Beweismitteln belegten Vorbringens, das klare Aussagen über den Umstand und die Dauer der Abwesenheit von der Abgabestelle enthält (VwGH 24.03.2004, 2004/04/0033, mWN).

Ein solcherart konkretes, mit geeigneten Beweismitteln belegtes Vorbringen hat der berufungswerbende Rechtsanwalt im vorliegenden Fall deshalb nicht erstattet, weil es über die bloße Behauptungsebene nicht hinausgeht und von ihm zudem kein einziges – taugliches – Beweismittel vorgelegt wurde.

Dazu kommt, dass es sich bei der Ortsabwesenheit des berufungswerbenden Rechtsanwaltes um einen Umstand handelt, der ausschließlich in seiner persönlichen Sphäre gelegen ist, und über den sich die Behörde erster Instanz nicht von Amts wegen Kenntnis verschaffen konnte (VwGH 17.11.1992, 92/08/0060). Der berufungswerbende Rechtsanwalt wäre somit im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gehalten gewesen, seine Ortsabwesenheit zumindest glaubhaft zu machen.

Da er dies nicht vermochte, ist davon auszugehen, dass die Zustellung der Strafverfügung vom 31. Mai 2007 rechtswirksam erfolgt ist. Für die Behörde erster Instanz bestand daher keine Veranlassung, dem berufungswerbenden Rechtsanwalt die besagte Strafverfügung neuerlich zuzustellen.

Unbestritten geblieben ist, dass der berufungswerbende Rechtsanwalt innerhalb offener Frist keinen Einspruch erhob, sodass die Strafverfügung nach § 49 Abs. 3 VStG vollstreckbar wurde. Die Behörde erster Instanz wies daher den Antrag des berufungswerbenden Rechtsanwaltes auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung zu Recht als unbegründet ab.

6. Die Berufung war somit als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag Stierschneider

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung: