VwSen-530970/2/Re/Ba

Linz, 02.09.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von Herrn Dr. R M und Frau S M-W, M bzw. P, vom 17.8.2009 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 5. August 2009, Ge20-131-2008, betreffend die Ereilung einer gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung im Grunde des § 359b Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung vom 17.8.2009 gegen den Bescheid vom 5. August 2009, Ge20-131-2008, wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG),

§§ 359a und 359b Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994) sowie

§ 1 Abs.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegen­heiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem verein­fachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl.Nr. 850/1994 idgF

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit dem Bescheid vom 5. August 2009, Ge20-131-2008, über Antrag des H C, V-Z-S, G, die gewerbebehördliche Betriebsanlagenge­nehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Pizza-Kebap-Lokals in P, H, Grundstück Nr. der KG P, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Dies im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b Abs.1 GewO 1994 mit der Feststellung, dass das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt (§ 359b Abs.1 Z 2 GewO 1994).

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die dem Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen kamen bei ihrer Beurteilung zum Ergebnis, dass bei Vorschreibung und Einhaltung bestimmter Auflagen durch den Betrieb des Lokals Beeinträchtigungen der durch die GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen nicht zu erwarten seien. Die Genehmigung war zu erteilen bzw. die Feststellung zu treffen, da nach dem Ergebnis des Verfahrens, insbesondere der Verhandlung am 4.8.2009, deren Verhandlungsschrift dem Bescheid als ergänzender Bestandteil ausdrücklich angeschlossen wurde, davon auszugehen sei, dass das vorgesehene Pizza-Kebap-Lokal des Konsenswerbers den Voraussetzungen des § 359b GewO 1994 entspricht und bei Beachtung der mit der Genehmigung/Fest­stellung verbundenen Auflagen eine Beeinträchtigung der durch die §§ 74 ff GewO und des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes geschützten Interessen nicht zu erwarten sei.

 

Im Zuge der Begründung dieses Bescheides wird auch auf § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl.Nr. 850/1994 idgF, hingewiesen, wonach Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch – zB mit einem Tonbandgerät – Musik wiedergegeben wird, wobei bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste, nicht darunter fällt, dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 zu unterziehen sind.

 

2. Gegen diesen Bescheid haben die Berufungswerber Dr. R M und S M-W mit Schriftsatz vom 17. August 2009, bei der belangten Behörde persönlich abgegeben am 20. August 2009 und somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies unter Hinweis auf die angeschlossenen Beilagen im Wesentlichen mit der Begründung, es werde Beschwerde gegen mehrere Punkte des Bescheides mit der Bitte um gesetzliche Richtigstellung und Überprüfung der Bearbeitung durch die BH erhoben. Das vereinfachte Verfahren sei trotz ihres Widerspruches durchgeführt worden. Mit dem vereinfachten Verfahren sei gesetzwidrig entschieden worden. Die Räumlichkeiten und Betriebsflächen lägen zwar unter 800 m², aber es sei nicht zu erwarten, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden könnten. Verwiesen wird auf die bisherigen Schriftsätze mit Anträgen. Bisherige Anträge seien lediglich mit einem lückenhaften Telefonat bzw. einem oberflächlichen Brief erwidert worden. In Bezug auf eine strittige Grundgrenze würde ein Ratschlag betreffend die Zurverfügungstellung eines Geometers akzeptiert, diesbezüglich werde auf eine Anlage mit ausführlicher Stellungnahme an das Marktgemeindeamt P verwiesen. Erbeten werde eine baldige Stellungnahme betreffend des Termins zur Errichtung des Imbiss-Lokals bzw. der Verfliesung an ihrer Hausaußenmauer an beide Anschriften in P und M. Beigelegt wurden der Berufungsschrift neben der bereits zitierten Beschwerde an die Marktgemeinde P ein Schriftstück vom 20. Jänner 2009 betreffend ein kulturelles Rundschreiben bzw. Leserbrief zu: "Neujahrskonzert 2009 der Wiener Philharmoniker", sowie ein weiterer an den Bezirkshauptmann von Grieskirchen adressierter Schriftsatz vom 19. August 2009 mit ergänzenden Berufungsanträgen dahingehend, dass bereits am 19.8.2009 Material für das Lokal gebracht worden sei und ohne die Berufungs­frist abzuwarten gebohrt und gehämmert worden sei. Beantragt werde die Einstellung der Arbeiten sowie die Kontrollierung aller Auflagen nach Fertig­stellung. Der Lüftungskanal in einer Höhe von 1 m über dem Flachdach sei mit ihnen nicht besprochen worden. Es werde eine Vorrichtung zum Ausschluss einer Geruchs- und Lärmbelästigung beantragt. Die Grundgrenze zur Nachbarliegen­schaft sei weiterhin strittig. Vor Klärung der Grundgrenze dürfe ein Lokal nicht vorzeitig eröffnet werden. Verfahrensfehler und Formfehler von Behörden seien nicht im Zivilrechtsweg zu erstreiten, die Berufung werde auch an die Volksan­waltschaft weitergeleitet. Beantragt werde ein neutraler Geometer, wie von der BH Grieskirchen vorgeschlagen. Gefährdungen, Belästigungen und Beeinträchti­gungen bzw. nachteilige Einwirkungen oder Belastungen der Umwelt seien zu erwarten. Das Mauerwerk sei in der Stärke geschwächt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  iVm § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu  Ge20-131-2008.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

1.     jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2.     das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des  § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden.

 

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

 

Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

 

Gemäß § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999), sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

 

Die Einsichtnahme in den Verfahrensakt hat ergeben, dass die belangte Behörde aufgrund des Antrages des C H um Erteilung der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung für die verfahrensgegenständliche gastronomische Betriebsanlage im Standort P, H, Baufläche ., KG P, nach Vorprüfung der Projektsunterlagen mit Kundmachung vom 14. Juli 2009, Ge20-131-2008, anberaumt und an diesem Tage durchgeführt hat. Bereits im Zuge des Genehmigungsverfahrens erster Instanz haben die nunmehrigen Berufungswerber mit mehreren Schriftsätzen Einwendungen vorgebracht.

 

Die Berufungswerber waren auch bei der am 4. August 2009 anberaumten und durchgeführten mündlichen Verhandlung anwesend und haben dabei in ihrer abgegebenen Stellungnahme – wenn auch unter Verweigerung der Unter­fertigung – auf die bisherigen schriftlichen Einwendungen verwiesen.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung, welcher auch ein anlagentechni­scher Amtssachverständiger beigezogen wurde, hat die belangte Behörde das Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen überprüft. Vom Amtssachver­ständigen wurde unter anderem ausdrücklich zu Fragen der Be- und Entlüftung der Anlage, der Auswirkungen der Abluft bei Ausblasung sowie der Beurteilung der Lärmsituation durch die einzelnen Anlagenteile Stellung genommen und diesbezüglich – soweit erforderlich – Auflagen vorgeschlagen. Demnach konnte sowohl die Geruchswahrnehmung in der unmittelbaren Nachbarschaft, als auch eine unzumutbare Lärmbelästigung ausgeschlossen werden.

 

Nach Durchführung des vorgesehenen Ermittlungsverfahrens wurde in der Folge von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 5. August 2009 festgestellt, dass die Anlage unter § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, fällt.

 

Es ist daher unbestritten festzustellen, dass die gegenständliche Betriebsanlage nach den Rechtsunterlagen zweifelsfrei als Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch Musik wiedergegeben wird (ausgenommen Hintergrundmusik), anzusehen ist.

 

Die gastgewerbliche Betriebsanlage weist 8 Verabreichungsplätze auf und wird in der Betriebsanlage maximal mit einer haushaltsüblichen Musikanlage ausschließlich Darbietung von Hintergrundmusik betrieben. Letzteres wurde zur Konkretisierung auch auflagenmäßig verpflichtend und konkretisiert begrenzt.

 

Aus der oben bereits zitierten beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.

 

Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind, kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130 und die dort zitierte Vorjudikatur).

 

Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Besonderen in Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet.

Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO genannten Arten hinzu. Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder 2 GewO vorliegen.

Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung (welche nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht als verfassungswidrig anzusehen ist) lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen.

 

Die Voraussetzungen des § 1 Z1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen sind dann erfüllt, wenn es sich um eine gastgewerbliche Betriebsanlage mit höchstens 200 Verabreichungsplätzen handelt und in der – wenn überhaupt – nur Hintergrundmusik gespielt wird.

 

Die Berufungswerber begründen die Unzulässigkeit der Durchführung eines vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens dahingehend, als zwar die Räumlichkeiten unter 800 m² liegen, aber aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage nicht zu erwarten sei, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden könnten. Die Berufungswerber bewegen sich daher mit diesem Berufungsvorbringen nicht mehr in dem Rahmen, welcher ihnen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Umfang der eingeschränkten Parteistellung der Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO 1994 zuerkannt wurde. Vielmehr bestätigen die Berufungswerber, dass es hinsichtlich der Kenngrößen der Gesamtbetriebsfläche keine Überschreitungen gibt. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich der gegenständliche Feststellungsbescheid nicht auf die Rechtsgrundlage des § 359b Abs.1 Z 2 GewO 1994, sondern auf die Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen stützt, weshalb für die Frage der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht die in § 359b Abs.1 Z 2 enthaltenen Kenngrößen (800 m² bzw. 300 kW) ausschlaggebend sind. Dem bekämpften Bescheid wiederum ist ausdrücklich und zweifelsfrei zu entnehmen, dass sich dieser auf die Rechtsgrundlage des § 359b iVm § 1 Z 1 der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen stützt (siehe hiezu Spruchteil I des angefoch­tenen Bescheides).

 

Soweit die Berufungswerber einwenden, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen durch den Betrieb der Anlage nicht vermieden werden, ist hiezu festzustellen, dass dieses Vorbringen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs eben außerhalb des Bereiches liegt, in dem den Nachbarn Parteistellung und ein damit verbundenes Mitspracherecht zukommt.

Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde trotz Anwendbarkeit der in Rede stehenden Verordnung im Zuge des Genehmigungs­verfahrens jedenfalls eine Einzelfallprüfung durchgeführt hat. Der beigezogene technische Amtssachverständige hat sich ausdrücklich mit der Immissionssituation in lärmtechnischer und auch lufttechnischer Hinsicht auseinandergesetzt und hat unzumutbare Belästigungen oder Gesundheitsge­fährdungen bei Einhaltung der gleichzeitig vorgeschlagenen und im bekämpften Bescheid vorgeschriebenen Auflagen ausgeschlossen.

 

Wenn die Berufungswerber so wie auch im erstinstanzlichen Verfahren auch im Berufungsschriftsatz von einer strittigen Grundgrenze zum Nachbarn innerhalb einer "hineingebauten Hausaußenmauer" sprechen und einen unabhängigen Geometer fordern, so ist auf die diesbezüglich zutreffende Begründung des erstinstanzlichen Genehmigungsbescheides zu verweisen, wonach derartige Forderungen nicht im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren entschieden werden können und diese Anträge daher auf den Zivilrechtsweg zu verweisen waren.

 

Wenn die Berufungswerber schließlich ersuchen, wegen des Termins zur Errichtung des Imbiss-Lokals und der Verfliesung an ihrer Hausaußenmauer eine baldige Stellungnahme an ihre beiden Anschriften in P und in M zukommen zu lassen, so kann diese Bitte von der Berufungs­behörde hiemit lediglich an den Konsenswerber weitergegeben werden, aufgrund des ausschließlich privatrechtlichen Inhaltes jedoch keine Änderung am Ergebnis des Berufungsverfahrens herbeiführen.

Ähnliches gilt für das Ersuchen der Berufungswerber um eine zweitmalige Übersendung des Protokolls vom 4. August 2009. Dieses Ersuchen richtet sich offensichtlich an die belangte Behörde, welches dieses Protokoll (Verhandlungs­schrift) am 4. August 2009 erstellt und den Berufungswerbern zumindest an eine Adresse bereits unbestritten zugestellt hat.

 

Insgesamt war daher aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Anlage: Akt

 

Dr. Reichenberger