Linz, 27.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des G Z, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. T B, Mag. C B, P – Dr. Th. S, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2.3.2009, SV96-173-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem AVRAG, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 2.3.2009, SV96-173-2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 7b Abs.1, 3 und 9 Z1 AVRAG, BGBl. Nr. 917/1993 idF BGBl. I Nr. 36/2006, verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter der B Z & Co OHG mit Sitz in H (AG P HRA 9167), B und als Geschäftsführer und daher Außenvertretungsberechtigter des B G G Z GmbH (AG P HRB 3794), die ebenfalls persönlich haftender Gesellschafter der B Z & Co OHG ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von der genannten B Z & Co OHG als Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich die deutschen Staatsbürger M B, geb. und D B, geb. zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung, nämlich Montieren von Fertigteilen (Wänden) zu den Konditionen 8 Arbeitsstunden pro Tag und 5 Tage in der Woche gegen einen Stundenlohn von 13,80 Euro als Arbeitnehmer nach Österreich auf die Baustelle auf dem Gelände der Fa. A, S, L, entsendet wurden, wo sie im Zuge dieser Tätigkeit von Organen des Finanzamts Linz dienstlich bei einer Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (folgend kurz: AVRAG) am 5.10.2007 gegen 8.00 Uhr beim Montieren von Fertigteilen angetroffen wurden, wobei es der Entsender unterlassen hat, diese Beschäftigung spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme und darüber hinaus bis zum Zeitpunkt der genannten Kontrolle der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem AVRAG des Bundesministeriums für Finanzen zu melden.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und begründend dargelegt, dass es sich gegenständlich um keine fortgesetzte Arbeitsleistung handle. Der Beschuldigte habe mit Schreiben vom 21.11.2007 ausgeführt, dass die B Z & Co OHG als Subunternehmer mit der Herstellung, Lieferung und Montage von Hohlwänden beauftragt worden sei. Das gegenständliche Produkt sei von der Fa. Z nach Österreich geliefert worden und werden üblicherweise diese Produkte in einigen wenigen Stunden montiert. Mit Rücksicht darauf, dass sich die Arbeiter der Fa. Z lediglich einige wenige Stunden auf der Baustelle aufgehalten haben, sei keinesfalls von der Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung die Rede. Im Übrigen sei es für den Beschuldigten bzw dessen Firma geradezu unmöglich, bereits eine Woche vor Arbeitsbeginn eine Meldung zu machen, zumal zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt sei, welcher Bautrupp zu welcher Zeit an welcher Baustelle arbeite. Im Übrigen könne der Arbeitgeber nicht vorhersehen, ob ein Arbeiter erkrankt, kurzfristig Urlaub nimmt oder aus welchen Gründen auch immer nicht eingesetzt werden kann.
Weiters werde nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Bestrafung des Beschuldigten nicht angemessen sei, da die Bestimmung des Art.1 § 7b mit 1.1.2008 in Kraft getreten sei und diese keine rückwirkende Geltung habe. Auch seien die vom Beschuldigten beantragten Zeugen nicht einvernommen worden.
Insbesondere werde aber darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 2.2.2009 zu MBA 2-S128/08 zu ein und demselben Sachverhalt zu einer Geldstrafe verurteilt worden sei und daher das gegenständliche Straferkenntnis dem Verbot der Doppelbestrafung widerspreche, zumal ein und dieselbe Person wegen ein und derselben Tat nicht zweimal bestraft werden könne.
Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte abgesehen werden, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde sowie in den vom Magistrat Wien, zu Zl. MBA 3-S128/08, vorgelegten Verwaltungsstrafakt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 7b Abs.1 des Bundesgesetzes, mit dem arbeitsvertragrechtliche Bestimmungen an das EG-Recht angepasst (Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG) und das Angestelltengesetz, das Gutsangestelltengesetz und das Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz geändert werden, BGBl. Nr.459/1993 idF BGBl. I Nr. 36/2006, hat ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf
1. zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt;
2. bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser Arbeitnehmer den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm von den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;
3. die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;
4. Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.
Gemäß § 7b Abs.3 leg.cit. haben Arbeitgeber im Sinne des Abs.1 die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs.1 Z4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Auftraggeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem ersten Satz und Abs.4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung
1. an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG),
2. sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse,
3. sofern es sich um Tätigkeiten handelt, die in den Wirkungsbereich der Verkehrs-Arbeitsinspektion gemäß § 1 des Bundesgesetzes über die Verkehrs-Arbeitsinspektion (VAIG), BGBl. Nr. 650/1994, fallen, an das zuständige Verkehrs-Arbeitsinspektorat
4. an das zuständige Arbeitsinspektorat
zu übermitteln. Der in Abs.1 Z4 bezeichnete Beauftragte oder der Arbeitnehmer gilt als Zustellungsbevollmächtigter im Sinne des § 8a des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, unabhängig davon, ob dieser einen Hauptwohnsitz im Inland hat, soweit eine Zustellung von Schriftstücken im Sinne des § 1 Abs.1 des Zustellgesetzes an Arbeitgeber im Sinne des ersten Satzes im Inland oder mangels entsprechender Übereinkommen mit anderen Mitgliedstaaten im Ausland nicht vorgenommen werden kann.
Gemäß § 7b Abs.9 Z1 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 1.200 Euro, im Wiederholungsfall von 800 Euro bis 2.400 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber oder als in Abs.1 Z4 bezeichneter Beauftragter oder Arbeitnehmer (Abs.3) die Meldung nach Abs.3 nicht rechtzeitig erstattet.
5.2. Dem Berufungswerber wurde von der belangten Behörde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt, dass er als persönlich haftender Gesellschafter der B Z & Co OHG mit Sitz in H, B, Deutschland, und als Geschäftsführer und daher Außenvertretungsberechtigter der B G G Z GmbH, welche ebenfalls persönlich haftende Gesellschafterin der B Z & Co OHG ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die deutschen Staatsbürger M B, geb. (richtig: ), und D B, geb. , zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung, nämlich Montieren von Fertigteilen (Wänden) als Arbeitnehmer nach Österreich auf die Baustelle auf dem Gelände der Fa. A, S, L, entsendet wurden, wo sie im Zuge dieser Tätigkeit von Organen des Finanzamtes Linz dienstlich bei einer Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AVRAG am 5. Oktober 2007 gegen 8.00 Uhr beim Montieren von Fertigteilen angetroffen wurden, wobei es der Entsender unterlassen habe, diese Beschäftigung spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme und darüber hinaus bis zum Zeitpunkt der genannten Kontrolle der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem AVRAG des Bundesministeriums für Finanzen zu melden.
Der Tatbestand wurde unter die Strafbestimmung des § 7b Abs.1, 3 und 9 Z1 AVRAG subsumiert.
Der Berufungswerber verweist diesbezüglich in seinen Berufungsausführungen auf das rechtskräftige Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 3. Bezirk vom 2. Februar 2009, Zl. MBA3-S 128/08.
Aus dem vom Magistratischen Bezirksamt für den 3. Bezirk vorgelegten Verwaltungsstrafakt, insbesondere im darin einliegenden Straferkenntnis vom
2. Februar 2009, ist ersichtlich, dass Herrn G M Z nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt wurde:
"Sie haben es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufener der B Z & Co OHG mit Sitz in D, H, B, und somit in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich, zu verantworten, dass diese Gesellschaft am Gelände der Firma A, S, L, die deutschen Staatsbürger M B, geb. und D B, geb. 27.12.1960, zumindest am 5.10.2007 um 8.00 Uhr, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt worden waren, als Arbeitnehmer (beim Montieren von Fertigteilen angetroffen) beschäftigt hat, ohne deren Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen gemäß § 7b Abs.3 AVRAG eine Woche vor Arbeitsaufnahme gemeldet zu haben." Als Strafnorm wurde § 7b Abs.9 iVm § 7b Abs.3 iVm § 9 Abs.1 VStG herangezogen. Das Straferkenntnis wurde mit 28. Februar 2009 rechtskräftig.
5.3. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber wegen ein und derselben Tat zweimal bestraft wurde, zumal die belangte Behörde mit Straferkenntnis vom 2. März 2009 dem Berufungswerber einen Tatbestand zur Last legte, über welchen bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 3. Bezirk vom
2. Februar 2009 abgesprochen wurde. Die Rechtskraft bewirkt bei unverändertem Sachverhalt und unveränderter Rechtslage das Prozesshindernis der rechtkräftig entschiedenen Sache. Ist ein Bescheid unanfechtbar und unwiderrufbar geworden, so entfaltet er die Wirkung, dass die mit ihm erledigte Sache nicht neuerlich entschieden werden kann, sohin unwiederholbar ist (vgl. VwGH 21.2.1991, 90/09/0196, 15.9.1992, 88/04/0182).
Der Berufung war daher aufgrund des Vorliegens einer Doppelbestrafung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG gegen den Berufungswerber einzustellen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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