Linz, 10.09.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn K J K, geb. , vertreten durch Rechtsanwälte M, E, vom 03.06.2009, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Wels vom 18.05.2009, Zl. 2-S-9.675/08, wegen drei Übertretungen des GGBG zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag von 100 Euro zu bezahlen (das sind 20 % der von der Erstinstanz verhängten Geldstrafe).
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG;
zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die BPD Wels hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 22.01.2008 um 14.30 Uhr in Wels, Eferdinger Straße 81 (Autohof Wels) in Fahrtrichtung stadteinwärts das Sattelzugfahrzeug mit dem Kennzeichen mit dem Sattelanhänger Kennzeichen gelenkt und dabei gefährliche Güter iSd ADR, nämlich 22 Akkukästen, UN-Nr. 2794, Batterien (Akkumulatoren), nass gefüllt mit Säure, Kl. 8, befördert und es unterlassen habe
1. die erforderliche schriftliche Weisung für das beförderte Gefahrgut mitzuführen (Gefahrenkategorie II),
2. das vorgeschriebene Beförderungspapier für das beförderte Gefahrgut mitzuführen (Gefahrenkategorie II),
3. obwohl es zumutbar war, sich davon zu überzeugen, dass die Beförderungseinheit, mit der gefährliche Güter befördert werden, sowie die Ladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen, weil die Ladung und auch einzelne Teile dieser auf dem Fahrzeug nicht so verwahrt oder durch geeignete Mittel gesichert waren, dass sie den im normalen Fahrbetrieb auftretenden Kräften standhalten und der sichere Betrieb des Fahrzeuges nicht beeinträchtigt und niemand gefährdet wird, da die Batterien in offenen Akkukästen transportiert wurden und über den Rand der Container hinausragten und völlig ungesichert transportiert wurden, wobei der Sattelanhänger nur eine Plane ohne Bordwände aufwies (Gefahrenkategorie II).
Der Berufungswerber habe dadurch zu 1. eine Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs.3 GGBG iVm Abschnitt 5.4.3 ADR und Unterabschnitt 8.1.2.1 lit.b ADR begangen, zu 2. eine Übertretung des § 13 Abs.3 GGBG iVm Abschnitt 5.4.1 ADR sowie Unterabschnitt 8.1.2.1 lit.a ADR sowie zu 3. eine Übertretung nach § 13 Abs.2 Z3 GGBG iVm Unterabschnitt 7.5.7.1 zweiter Satz ADR. Es wurden zu 1. und 2. Geldstrafen in Höhe von jeweils 150 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 72 Stunden) gemäß § 27 Abs.2 Z9 lit.b GGBG sowie zu 3. eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden) gemäß § 27 Abs.2 Z9 lit.b GGBG verhängt. Weiters wurde der Berufungswerber zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 50 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung führte der anwaltlich vertretene Berufungswerber vorerst aus, dass Verjährung eingetreten sei. Weiters sei die Aufforderung zur Rechtfertigung formal unrichtig gewesen, weshalb nie ein ordnungsgemäßes Verfahren durchgeführt worden sei. Als Frist für seine Rechtfertigung sei der 26.02.2008 angeführt gewesen, obwohl dieses Schreiben erst am 10.02.2009 datiert gewesen sei. Er habe daher keine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt. Weiters hätten auch Ermittlungen bei der Firma R geführt werden müssen und das der Strafbemessung zugrunde gelegte Einkommen von 1.800 Euro sei überhöht. Sofern diesbezüglich ein Gehaltsnachweis erforderlich sei, werde um Mitteilung gebeten.
3. Der Polizeidirektor von Wels hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Aus diesem ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt zur Gänze, weshalb eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung nicht erforderlich war.
4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Der Berufungswerber lenkte am 22.01.2008 um 14.30 Uhr das im Spruch angeführte Sattelkraftfahrzeug in Wels. Bei einer Kontrolle beim Autohof Wels (Eferdinger Straße Nr. ) wurde festgestellt, dass er 22 Akkukästen mit Batterien (Akkumulatoren), Gefahrgut der UN-Nr. 2794, nass gefüllt mit Säure, Kl. 8 beförderte. Der Berufungswerber führte für dieses Gefahrgut keine schriftliche Weisung und kein Beförderungspapier mit, diese Dokumente wurden im Zuge der Amtshandlung um 16.23 Uhr bzw. 16.24 Uhr per Fax übermittelt. Bei der Kontrolle führte der Berufungswerber nur einen CMR-Frachtbrief mit, in welchem das Gefahrgut zwar angeführt ist, jedoch die offizielle Benennung falsch ist. Anstelle von "Batterien, nass, gefüllt mit Säure" ist lediglich angegeben "Batterien" und die Nummer des Gefahrzettels fehlte zur Gänze. Die Batterien waren lose in den Batteriekästen gestapelt, wobei bei mehreren dieser Kästen einzelne Batterien der obersten Lage seitlich deutlich über den oberen Rand des Batteriekastens ragten bzw. auch lediglich schräg zwischen andere Batterien hineingekippt waren. In einem Batteriekasten waren auch deutliche Ladelücken zwischen den einzelnen Batterien vorhanden. Der Sattelanhänger selbst wies lediglich eine Plane ohne Bordwände auf.
Über den Berufungswerber wurden wegen dieser Vorwürfe mit Strafverfügung vom 09.07.2008 drei Geldstrafen verhängt, wobei er rechtzeitig einen Einspruch eingebracht hatte. In diesem, bereits anwaltlich vertreten, ersuchte er vorerst um Akteneinsicht, weshalb ihm die BPD Wels mit einer "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 05.08.2008 die Anzeige in Kopie übermittelte, wobei eine Stellungnahmefrist bis 22.09.2008 eingeräumt wurde. In dieser Stellungnahme führte der Berufungswerber aus, dass er den Transport für seinen Arbeitgeber, die Firma R durchgeführt habe. Er habe das Transportgut bei der Firma E, in H abgeholt und der dortige Disponent habe ihm auf Nachfrage ausdrücklich erklärt, dass mit den Papieren alles in Ordnung sei und er die Ladung so transportieren könne. Es treffe ihn daher kein Verschulden. Der Verantwortliche der Firma E gab als Zeuge vernommen an, dass die erforderlichen Frachtdokumente vom Absender zur Verfügung gestellt werden müssen und die Verladung ebenfalls der Absender durchführt, wobei die Ladungssicherung der Kraftfahrer selbst vorzunehmen hat. Er habe den Transportauftrag an die Spedition R übergeben und diese sei berechtigt, Gefahrguttransporte durchzuführen.
Die BPD Wels forderte den Berufungswerber mit Schreiben vom 19.01.2009 neuerlich zur Rechtfertigung auf, wobei offenbar beabsichtigt war, dem Berufungswerber diese Zeugenaussage zu übermitteln. Entsprechend der Mitteilung der Rechtsanwältin des Berufungswerbers war diese jedoch nicht beigelegt, weshalb sie mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.02.2009 übermittelt wurde. In diesem Schreiben ist als Termin für die Rechtfertigung der 26.02.2008 angegeben. Dazu verwies der Berufungswerber auf seine bisherigen Rechtfertigungen und darauf, dass er sich als Fernfahrer im Ausland aufhalte, weshalb die notwendige Besprechung nicht fristgerecht bis zum 26.02.2009 durchgeführt werden könne. Er ersuchte um eine Fristerstreckung um einen Monat. Er wies auch darauf hin, dass im Schreiben der BPD Wels der Termin mit 26.02.2008 offenbar falsch angegeben war.
Nachdem bis 18.05.2009 keine Stellungnahme bei der BPD Wels einlangte, erließ sie das oben angeführte Straferkenntnis, gegen welches der Berufungswerber rechtzeitig eine Berufung einbrachte.
Es wurde vorerst eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, welche auf Ersuchen der Anwältin des Berufungswerbers wegen des Urlaubes der Anwältin auf 26.08.2009 verschoben wurde. Mit Schreiben vom 20.08.2009 teilte der Berufungswerber mit, dass er von seinem Arbeitgeber für die Berufungsverhandlung nicht freigestellt werde und ersuchte um neuerliche Verschiebung der Verhandlung.
Er wurde in weiterer Folge darauf hingewiesen, dass aufgrund seines bisherigen Berufungsvorbringens eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung nicht zwingend notwendig ist und es wurde ihm die Möglichkeit gegeben, eine inhaltliche Stellungnahme binnen zwei Wochen abzugeben und allenfalls Beweisanträge zu stellen. Dazu teilte die Anwältin des Berufungswerbers mit, dass dieser als LKW-Fahrer ständig im Ausland unterwegs sei und deshalb die zweiwöchige Frist für eine weitere Stellungnahme nicht ausreichend sei.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 13 Abs.2 Z3 GGBG darf der Lenker eine Beförderungseinheit, mit der gefährliche Güter befördert werden, nur in Betrieb nehmen oder lenken, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass die Beförderungseinheit, mit der gefährliche Güter befördert werden, sowie die Ladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen und die Aufschriften, Gefahrzettel, Großzettel (Placards), Tafeln und sonstigen Informationen über die gefährlichen Güter und über das Fahrzeug vorschriftsmäßig angebracht sind.
Der Lenker kann jedoch auf die ihm von anderen Beteiligten zur Verfügung gestellten Informationen und Daten vertrauen.
Gemäß § 13 Abs.3 GGBG hat der Lenker bei der Beförderung die in den gemäß
§ 2 Z1 in Betracht kommenden Vorschriften vorgeschriebenen Begleitpapiere und Ausstattungsgegenstände mitzuführen.
Gemäß Abschnitt 5.4.0 ADR sind bei jeder durch das ADR geregelten Beförderung von Gütern die in Kapitel 5.4 jeweils vorgeschriebenen Dokumente mitzuführen, es sei denn, in den Unterabschnitten 1.1.3.1 bis 1.1.3.5 ist eine Freistellung vorgesehen.
Unterabschnitt 5.4.1 ADR schreibt das Beförderungspapier für die Beförderung gefährlicher Güter und damit zusammenhängender Informationen vor, Unterabschnitt 5.4.3 die schriftlichen Weisungen für das Verhalten bei Unfällen oder Zwischenfällen, die sich während der Beförderung ereignen können.
Gemäß Abs.5.4.1.1.1 ADR muss das Beförderungspapier für jeden zur Beförderung aufgegebenen Stoff folgende Angaben enthalten:
a) ...
b) die gemäß Abschnitt 3.1.2 bestimmte offizielle Benennung für die Beförderung, sofern zutreffend (siehe Abs.3.1.2.8.1) ergänzt durch die technische Benennung in Klammern;
c) für Stoffe und Gegenstände (außer die Klassen 1 und Klasse 7) die in Kapitel 3.2 Tabelle A Spalte 5 angegebenen Nummern der Gefahrzettelmuster oder die nach einer Sondervorschrift gemäß Spalte 6 anwendbaren.
Gemäß Unterabschnitt 7.5.7.1 müssen die Fahrzeuge oder Container gegebenenfalls mit Einrichtungen für die Sicherung und Handhabung der gefährlichen Güter ausgerüstet sein. Versandstücke, die gefährliche Güter enthalten und unverpackte gefährliche Gegenstände müssen durch geeignete Mittel gesichert werden, die in der Lage sind, die Güter im Fahrzeug oder Container so zurückzuhalten (zB Befestigungsgurte, Schiebewände, verstellbare Halterungen), dass eine Bewegung während der Beförderung, durch die die Ausrichtung der Versandstücke verändert wird oder die zu einer Beschädigung der Versandstücke führt, verhindert wird.
5.2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vorerst festzuhalten, dass der Berufungswerber die ihm vorgeworfenen Übertretungen inhaltlich nicht bestritten hat. Er hat lediglich in seiner Stellungnahme vom 19.09.2008 mangelndes Verschulden dahingehend geltend gemacht, dass ihn der Disponent jener Spedition, wo er das Transportgut abgeholt habe, auf Nachfragen mitgeteilt habe, dass mit den Papieren alles in Ordnung sei und er die Ladung so transportieren könne. Dieses Vorbringen ist durchaus glaubwürdig, weshalb dazu kein weiteres Ermittlungsverfahren notwendig war. Der anwaltlich vertretene Berufungswerber hat auch keine mündliche Verhandlung beantragt, weshalb diese entfallen konnte.
Richtig ist, dass die BPD Wels in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.02.2009 bei der Stellungnahmefrist offenbar ein Schreibfehler unterlaufen ist, dem Berufungswerber war aber die eingeräumte Stellungnahmefrist ohnedies klar, was sich auch aus seinem Antrag auf Fristverlängerung ergibt. Im gesamten Verfahren ist auffällig, dass der Berufungswerber (bzw. dessen Rechtsanwältin) immer wieder um Verlängerungen der Fristen ersuchte, ohne zu den Vorwürfen inhaltlich Stellung zu nehmen. Der Umstand, dass der Berufungswerber als Fernfahrer ständig im Ausland unterwegs ist, stellt jedoch keinen ausreichenden Grund dar, um weitere Fristverlängerungen zu rechtfertigen. Die Zeugenaussage des Verantwortlichen der E hat die Vertreterin des Berufungswerbers am 14.02.2009 erhalten, sie hatte daher bereits ca. 7 Monate lang Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Aufgrund der Rechtsmittelbelehrung des Straferkenntnisses musste der Vertreterin des Berufungswerbers auch klar sein, dass die Berufung binnen zwei Wochen mit einer Begründung einzubringen ist. Es musste ihr daher bereits zum Zeitpunkt der Berufungserhebung klar sein, dass sie diese auch inhaltlich begründen muss. Sie hätte sich daher bereits vor Einbringen der Berufung um eine Besprechung mit ihrem Mandanten bemühen müssen und es gibt keinen Grund, jetzt, mehr als 3 Monate später, noch eine weitere Fristverlängerung zu gewähren.
Zur geltend gemachten Verjährung ist darauf hinzuweisen, dass dem Berufungswerber die gegenständlichen Übertretungen bereits in der Strafverfügung vom 09.07.2008 zur Kenntnis gebracht wurden. Diese Strafverfügung wurde am 09.07.2008 abgesendet und vom Berufungswerber am 12.07.2008 übernommen. Sie stellt daher eine rechtzeitige Verfolgungshandlung iSd § 32 AVG dar, weshalb Verjährung nicht eingetreten ist.
Soweit der Berufungswerber darauf verweist, dass ihm vom Disponenten der E versichert worden sei, dass "die Papiere in Ordnung seien und er mit dieser Ladung so fahren dürfe" ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungswerber als geprüfter Gefahrgutlenker wissen muss, dass er ein Beförderungspapier sowie eine schriftliche Weisung für das Verhalten bei Unfällen mitführen muss. Er ist daher selber verpflichtet, die ihm übergebenen Unterlagen daraufhin zu überprüfen, ob er derartige Dokumente erhalten hat. Dabei hätte ihm die fehlende schriftliche Weisung auffallen müssen und es hätte ihm beim CMR-Frachtbrief auch auffallen müssen, dass sowohl die richtige Bezeichnung des Gefahrgutes als auch die Nummer des Gefahrzettels fehlen. Dabei handelt es sich um Standardangaben, welche in jedem Beförderungspapier enthalten sein müssen, sodass deren Fehlen jedenfalls auch der Berufungswerber als Gefahrgutlenker hätten erkennen müssen. Bezüglich der Ladung der Batterien ist auf einen Blick zu erkennen, dass mehrere Batterien weit über den Rand der Akkukästen hinausragen, sodass bei einem starken Bremsmanöver bzw. einem entsprechenden Ausweichmanöver mit einem Herabfallen der Batterien zu rechnen war. Dies hätte der Berufungswerber, welcher nach seinen eigenen Angaben Berufskraftfahrer ist, leicht erkennen können. Es musste ihm daher klar sein, dass diese Art der Beförderung ohne Sicherung der über die Seitenwand der Akkukästen hinausragenden Batterien jedenfalls unzulässig ist. Der Berufungswerber hat damit die ihm vorgeworfenen Übertretungen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Der Umstand, dass er sich ohne ausreichende eigene Überprüfung lediglich auf die Auskunft des Disponenten verlassen hat, begründet sein fahrlässiges Verhalten.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 27 Abs.2 Z9 GGBG begeht, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Lenker entgegen § 13 Abs.2 bis 4, § 15 Abs.5 und 6 oder § 17 Abs.1 und 4 eine Beförderungseinheit, mit der gefährliche Güter befördert werden, in Betrieb nimmt oder lenkt, Begleitpapiere oder Ausstattungsgegenstände nicht mitführt oder nicht auf Verlangen aushändigt, der Behörde nicht auf Verlangen die notwendigen Mengen oder Teile der beförderten gefährlichen Güter zur Verfügung stellt oder nicht die in § 17 Abs.1 angeführten Nachweise oder sonstigen Unterlagen vorlegt oder nicht den Bescheid gemäß § 17 Abs. 4 mitführt oder diesen nicht auf Verlangen aushändigt und ist
a) wenn gemäß § 15a in Gefahrenkategorie I einzustufen ist, mit einer Geldstrafe von 150 Euro bis 6.000 Euro, oder
b) wenn gemäß § 15a in Gefahrenkategorie II einzustufen ist, mit einer Geldstrafe von 110 Euro bis 4.000 Euro oder
c) wenn gemäß § 15 a in Gefahrenkategorie III einzustufen ist, mit einer Geldstrafe bis 80 Euro,
im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe zu bestrafen, die bei Geldstrafen gemäß lit. a oder b bis zu sechs Wochen betragen kann. Geldstrafen gemäß lit. c können auch durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG eingehoben werden.
Gemäß § 15a Abs.3 GGBG ist in Gefahrenkategorie II einzustufen, wenn der Mangel geeignet sein könnte, eine Gefahr der schweren Verletzung von Personen oder einer erheblichen Schädigung der Umwelt herbeizuführen und nicht in Gefahrenkategorie I einzustufen ist.
Die Erstinstanz hat die gegenständlichen Mängel zutreffend in die Gefahrenkategorie II eingestuft, weshalb der gesetzliche Strafrahmen zwischen 110 und 4.000 Euro beträgt. Als strafmildernd ist die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu werten, sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass die schriftliche Weisung zur Gänze fehlte und beim Beförderungspapier wesentliche Angaben fehlten, erscheint die von der Erstinstanz dafür festgesetzte Geldstrafe, welche nur geringfügig über der gesetzlichen Mindeststrafe liegt, durchaus angemessen. Bezüglich der fehlenden Sicherung der Batterien ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Herabfallen der Batterien durchaus mit Beschädigungen und einem Austreten von Batterieflüssigkeit zu rechnen war, weshalb auch für diese Vertretung ein Überschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe durchaus angemessen erscheint. Insgesamt bewegen sich alle drei Strafen im untersten Bereich des Strafrahmens und schöpfen die gesetzliche Höchststrafe nur maximal zu 5 % aus.
Die Strafen erscheinen durchaus angemessen und notwendig, um den Berufungswerber in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Auch generalpräventive Überlegungen sprechen gegen eine Herabsetzung der Strafen. Sie entsprechen auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers, wobei mangels konkreter Angaben davon ausgegangen wird, dass dieser über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.200 Euro bei keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten verfügt. Auch unter Berücksichtigung der – gegenüber der erstinstanzlichen Einschätzung – deutlich herabgesetzten persönlichen Verhältnisse erscheinen diese Strafen keineswegs überhöht. Die Berufung war daher auch hinsichtlich der Strafhöhe abzuweisen.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
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