VwSen-231052/2/SR/Eg

Linz, 09.09.2009

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung des G S, geb. in I, wh. L, H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H B, M, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von L vom 8. Juli 2009, GZ S-1.044/09-2, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.              Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosen des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe, d.s. 16 Euro zu entrichten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

Mit dem Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 8. Juli 2009, GZ S-1.044/09-2, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt für schuldigt erkannt und bestraft:

 

"Wie vom Fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 16.12.2008 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, sind Sie Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes und Sie halten sich seit 07.908.2007 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf, da Sie weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind, Sie nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, Ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und Sie nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sind.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 31 Abs. 1 Z. 2-4 u. 6 FPG"

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 120 Abs. 1 FPG eine Geldstrafe von 80 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, verhängt.

Begründend wurde dazu von der belangten Behörde ausgeführt, dass der angelastete Sachverhalt auf Grund entsprechender dienstlicher Wahrnehmungen eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der BPD L, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 16.12.2008 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei als erwiesen anzusehen sei. Die Beschuldigte sei Fremde im Sinne des Fremdengesetzes. Sie sei nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt. Weiters sei die Beschuldigte auch nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und es komme ihr ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen nicht zu. Auch sei für sie keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden. Da somit keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG bei ihr erfüllt sei, halte sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf.

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit der Beschuldigten als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 23. Juli 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 27. Juli 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Die Berufung wendet sich ausschließlich gegen die Strafhöhe.

Bereits einleitend stellt der Rechtsvertreter folgenden Antrag:

"die Berufungsbehörde möge den hier angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz, Strafamt, vom 8.7.2009 dahingehend abändern, dass in Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung abgesehen wird."

Begründend führt der Rechtsvertreter im Wesentlichen aus, dass die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Würdigung davon ausgehen hätte müssen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG erfüllt sind. Nach Abschluss des Asylverfahrens sei der Bw von der österreichischen Staatsbürgerin J T, wh. M, L, adoptiert worden. Der Adoptionsvertrag sei mangels Erfüllens der zeitlichen gesetzlichen Voraussetzungen bis dato noch nicht genehmigt. Mit einer Genehmigung des Vertrages sei aber in absehbarer Zeit zu rechnen. Es werde dem Bw dann auch möglich sein einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Er sei in Österreich nicht straffällig geworden, führe einen geregelten Lebenswandel und stelle daher keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit dar. Allein der abstrakte Hinweis auf die hohe Wertigkeit der Einwanderungsvorschriften vermöge die Anwendbarkeit des § 21 VStG nicht auszuschließen. Vor diesem Hintergrund ersuche der Bw die Berufungsbehörde den Sachverhalt nochmals zu überprüfen und die Möglichkeit der Anwendung des § 21 VStG entsprechend zu prüfen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD L zu GZ S-1.044/09-2; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe gerichtet hat, konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Aufgrund der Aktenlage steht folgender Sachverhalt fest:

3.1. Der Bw ist indischer Staatsbürger. Seit 6. August 2007 ist sein Antrag auf internationalen Schutz (Asylantrag) rechtskräftig negativ entschieden. Mit der Abweisung des Asylantrag wurde die Ausweisung des Bw verfügt. Dieser Spruchteil ist ebenfalls mit 6. August 2007 in Rechtskraft erwachsen. Der Bw besitzt seit 7. August 2007 keine Berechtigung zum Aufenthalt in Österreich.

3.2. Der vorliegende Sachverhalt ist unbestritten.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs. 1 leg. cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes  nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

4.2. Unbestritten fest, dass der Bw keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG erfüllt. Der unrechtmäßige Aufenthalt in Österreich wird vom Bw auch nicht bestritten.

Da der Bw ausschließlich gegen die Strafe, und hier im Besonderen gegen die Nichtanwendung des § 21 VStG, berufen hat, ist der Schuldausspruch in Rechtskraft erwachsen und einer Beurteilung durch den Oö. Verwaltungssenat entzogen.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend.

 

Auch wenn, was positiv zu bewerten ist, sich der Bw im Beurteilungszeitraum insofern rechtskonform verhalten hat, als er nicht gegen sonstige Vorschriften verstoßen und darüber hinaus einen geregelten Lebenswandel geführt hat, verfügte er im vorgeworfenen Zeitraum nicht über einen rechtmäßigen Aufenthalt. Anzumerken ist, dass er sich auch zum Entscheidungszeitpunkt noch immer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

Trotz Kenntnis der rechtskräftigen Ausweisungsentscheidung und der mangelnden Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet hat der Bw bewusst den rechtswidrigen Zustand aufrecht erhalten. Seine Bemühungen, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, indem er sich nach Abschluss des Asylverfahrens von einer österreichischen Staatsbürgerin adoptieren ließ, ändert nichts daran, dass es ihm weiterhin am rechtmäßigen Aufenthalt mangelt. Wann der Bw mit einem Aufenthaltstitel rechnen kann, konnte er im Rechtsmittel nicht angeben. Ergänzend hat er darauf hingewiesen, dass der Adoptivvertrag mangels Erfüllung der zeitlichen gesetzlichen Voraussetzungen bis dato noch nicht genehmigt ist.

 

Das Gesamtverhalten des Bw lässt daher nicht den Schluss zu, dass ihn an der Verwaltungsübertretung ein geringfügiges Verschulden trifft. Das Verschulden wäre nur dann als geringfügig anzusehen, wenn – unabhängig von der Schuldform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) – das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt. Im Hinblick auf den langen Tatzeitraum und in Kenntnis der Verbotsnorm kann ein geringfügiges Verschulden nicht erkannt werden

Die Anwendung des § 21 VStG setzt voraus, dass das Verschulden des Bw geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Abgesehen davon, dass die Folgen der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung nicht unbedeutend sind, konnte das Verschulden nicht als geringfügig eingestuft werden.

Die von der belangten Behörde verhängte Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe ist als angemessen zu betrachten, um den Bw in Hinkunft von einer gleichgelagerten Verwaltungsübertretung abzuhalten. Zu Recht hat die belangte Behörde von der Anwendung des § 21 VStG Abstand genommen.

Das Straferkenntnis war daher im angefochtenen Umfang zu bestätigen und die Berufung diesbezüglich abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 16 Euro, zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

 

Für die Richtigkeit

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