Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-260409/26/Wim/Ps

Linz, 08.09.2009

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn Dr. H H, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. M M, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft G vom 31. Oktober 2008, Zl. Wa96-3/09-2007/RO, wegen Übertretung des Wasserrechtsgesetzes (WRG) 1959, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19. Mai 2009, zu Recht erkannt:

 

 

I.            Der Berufung wird Folge gegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis ersatzlos behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber gemäß § 137 Abs.2 Z7 iVm § 105 WRG 1959 eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden sowie ein 10%iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

 

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:

 

"Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 31.03.1981, Wa-1540/4-1980/Spi, wurde die nachgesuchte wasserrechtliche Bewilligung

 

a) zu einer gegenüber dem bisher bestandenen Konsens von 6 m³/s erhöhten Wasserentnahme aus dem A in max. Höhe von 10 m³/s zum Betrieb der Wasserkraftanlage F, WB.PZ.  des Wasserbuches für den Verwaltungsbezirk G, und

 

b) zum Ausbau dieser Wasserkraftanlage durch die Errichtung eines neuen Krafthauses mit neuer maschineller Einrichtung und durch die bauliche Umgestaltung des Oberwasserkanals

 

unter nachstehender Bedingung und Auflage erteilt:

 

Unter Spruchabschnitt I., Punkt 1., des oben angeführten Bescheides wurde Folgendes festgesetzt:

 

Bei Wasserführungen des A bis zu 6 m³/s ist in der Ausleitungsstrecke unmittelbar abwärts des Wehres im A eine Restwassermenge von 400 l/s zu belassen.

 

Bei Wasserführungen des A über 6 m³/s ist in der Ausleitungsstrecke unmittelbar abwärts des Wehres im A eine Restwassermenge von 800 l/s zu belassen.

 

Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH, L, T, welche Betreiberin der Wasserkraftanlage 'F' in der Gemeinde S ist, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass am 12.09.2006 um 8.30 Uhr entgegen der oben angeführten Bescheidauflage anstatt der vorgeschriebenen 800 l/s nur 45 l/s Restwassermenge abwärts der Wehranlage im A belassen wurde. Zur angegebenen Tatzeit betrug die Wasserführung des A 6,66 m³/s."

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass der verwaltungsrechtlich vorgeworfene Tatbestand weder objektiv noch subjektiv verwirklicht sei. Die Messung würde nicht die exakt festgelegten feststellbaren Restwasserabgaben bei der Messwehr und dem alten Hochwasserabfuhrbacherl sowie die nicht exakt messbaren Restwassermengen wegen Wehrundichtheit und Wehrdurchdringungen erfassen. Bei der Messung sei entgegen den Vereinbarungen nicht mit dem Berufungswerber Kontakt aufgenommen worden. Die Messung sei nicht 100 m unterhalb der Wehr erfolgt, wie dies im Bescheid vom 2. Mai 1998, Zl. Wa-1884/2-1988/Spi/Wab, vorgeschrieben sei. Der Berufungswerber stelle die Eignung der hydrometrischen Flügelmessung in diesem Flussabschnitt an sich in Frage. Für die Messung würden auch Angaben über die Einhaltung der Betriebsanleitung des hydrometrischen Flügels des Fabrikats der verwendeten Schaufel und der Einstellung der Messgeräte fehlen. Es würde auch kein Prüfprotokoll vorliegen. Die Bescheidauflagen würden nicht nur durch fließendes Wasser über die Schottersohle erfüllt, sondern seien auch jene wasserführenden Bereiche im Schotterbereich selbst, die nicht gemessen werden konnten, für die Gesamtmenge der Restwassermenge mit zu berücksichtigen. Im Bereich des Versickerungsausmaßes beschränke sich die Behörde auf reine Vermutungen. Auch sei die Wasserführung des A in nicht nachvollziehbarer Weise ermittelt worden.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2009, bei welcher neben dem Berufungswerber auch der bei der Messung beteiligte Amtsachverständige für Hydrografie befragt wurde.

 

3.2. Aus dem Ermittlungsverfahren hat sich ergeben, dass die Wasserführung des A durch die Ablesung des Wasserstandes an der Pegelstelle F A ermittelt wurde. Dabei wurde ein Wasserstand von 144 cm aufgezeichnet und es wurde daraus ein Abfluss von der Pegelstelle von vorläufig 5,49 m³/s ermittelt. Dies wurde mit E-Mail vom 13. September 2006 an die Erstbehörde mitgeteilt. Erst offensichtlich auf telefonische Rückfrage wurde mit E-Mail vom 17. Jänner 2007 mitgeteilt, dass am 13. September 2006 ein vorläufig ermittelter Wert von 5,49 m³/s an die Erstbehörde weitergegeben worden sei. Dieser Wert habe sich aufgrund der damaligen Festlegung des Pegelschlüssels ergeben. Aufgrund nachfolgender Messungen habe sich aber mittlerweile bestätigt, dass ein anderer Pegelschlüssel für den Zeitraum gültig gewesen sei und der vorläufig ermittelte Durchfluss an der Pegelstelle am 12. September 2006 6,66 m³/s betrage.

 

Die vorgenommene Messung des Restwassers wurde ca. 30 m abwärts des Wehrs der F durchgeführt. Allgemein gab es zur Zeit der Messung im Unterwasserbereich der Wehranlage massive Schotteranlandungen. Die mittlere Durchschnittsfließgeschwindigkeit hat 0,066 m/s betragen. Allgemein steigt die Messungenauigkeit beim Messverfahren nach Krebs bei relativ geringen Strömungsgeschwindigkeiten an und es sind größere Abweichungen bis zu 25 % denkbar. Am Messgerät selbst ergibt sich aufgrund einer Eichung eine Abweichung von +/– 5 %. Im Flussbett unterhalb der Wehranlage kommt es zu Versickerungen ins Grundwasser und auch im Schotterkörper des Flussbettes ist von einem Abfluss auszugehen, der jedoch ebenso wie die Versickerung ins Grundwasser nicht exakt quantifizierbar ist.

 

3.3. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie aus den Ausführungen des Amtsachverständigen für Hydrografie.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Grundsätzlich geht der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich beim vorliegenden Sachverhalt von einer zulässigen Messung aus. Aus den Sachverhaltserhebungen ergibt sich, dass die Messvorschriften, soweit sie für das Ergebnis wesentlich waren, auf jeden Fall eingehalten wurden.

Auch die Messung direkt unterhalb der Wehranlage ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich die richtige Messörtlichkeit, da sich aus der Auflage 1 im Bescheid Zl. Wa-1540/4-1980 vom 31. März 1981 ergibt, dass in der Ausleitungsstrecke unmittelbar abwärts des Wehrs die entsprechende Restwassermenge zu belassen ist. Auch in der dazu gehörigen Verhandlungsschrift findet sich im Gutachten des Amtsachverständigen für Hydrografie in seinem letzten Absatz die Formulierung: "Für die Gesamtwasserführung in der A kann die Pegelstelle F/A des hydrografischen Dienstes herangezogen werden. Abschließend wird noch bemerkt, dass die geforderten Restwasserführungen lediglich unmittelbar abwärts des Wehres im A vorhanden sein müssen, allfällige Versickerungen in der abwärtigen Strecke also außer Betracht bleiben."

Bei der Vorschreibung im wasserrechtlichen Überprüfungsbescheid vom 2. Mai 1988, Zl. Wa-1884/2-1988, handelt es sich nur um eine einmalige vorgeschriebene Messung, die jedoch die Auflage des Bewilligungsbescheides nicht außer Kraft setzt.

 

Problematisch ist im gegenständlichen Fall die Ausgangswasserführung betreffend die Einhaltung der Bescheidauflage. So wurde offenbar ursprünglich von einer Wasserführung von 5,49 m³/s ausgegangen bzw. eine solche ermittelt und diese erst nachträglich auf 6,66 m³/s korrigiert bzw. abgeändert. Dies bedeutet eine Aufstockung der Annahme der Durchflussmenge um 1,17 m³/s bzw. rund 21,3 %. Es handelt sich somit nicht um eine bloß vernachlässigbare Korrektur bei den angenommenen Werten. Für das Verwaltungsstrafverfahren hat es die Folge, dass sich hier der Vorwurf der Einhaltung der Restwassermenge verändert, nämlich von 400 l auf 800 l und dies massiv zum Nachteil des Berufungswerbers ausschlagen würde. Auch würde jeweils gegen einen anderen Teil der Auflage verstoßen werden und dies einen anderen Tatvorwurf mit sich bringen.

 

Am 28. September 2006, somit nur knapp 14 Tage später, wurde im Zuge einer Kontrollmessung (Messung Land Oberösterreich, Ing. W, B G, zum Akt Zl. Wa-100349/181-2007, W-SW-140000/1701-2006) ein Wasserdurchtritt von 214 l/s erhoben. Im Überprüfungsbescheid 1981 wurde die Wehrdurchdringung aufgrund eines Gutachtens von Dipl.-Ing. B mit 170 l/s angenommen.

 

Wenn zur vorgeworfenen Durchflussmenge noch eine mögliche Messungenauigkeit von 25 % hinzugerechnet wird und eine durch die Eichung vorgesehene Ungenauigkeit von 5 % sowie die vom Berufungswerber angeführten sonstigen Wasserabgaben, so ergibt sich ein Wert bei dem gerade bei der nicht gesicherten Durchflussmenge von über 6 m³ nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Gewissheit von einer tatsächlichen Unterschreitung der Restwassermenge ausgegangen werden kann, sodass auch hier im Zweifel gerade noch für den Berufungswerber zu entscheiden war.

 

5. Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Leopold Wimmer

 

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