Linz, 07.09.2009

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Beschwerde des H H, d R A, des mj. H H (geb. ), der mj. S H (geb.) und des mj. D H (geb.), alle vertreten durch RAⁱⁿ Mag. S S, M-T-Str. , 4... W, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbe­hördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch Organe des Bezirkshauptmannes von P am 19. und 20. Juli 2009 zu Recht erkannt:

I.            Der Beschwerde wird stattgeben; die gegen die Beschwerdeführer am 19. und 20. Juli 2009 ergriffenen Abschiebungsmaßnahmen werden als rechtswidrig festgestellt.

II.        Der Bund (Verfahrenspartei: Bezirks­haupt­mann von P) hat den Beschwerdeführern Kosten in Höhe von 750,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

§ 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG; § 1 UVS-AufwandsersatzVO.

Entscheidungsgründe:

1.1. In ihrer am 31. Juli 2009 zur Post gegebenen und explizit auf Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG gestützten Beschwerde bringen die Rechtsmittelwerber vor, dass sie am 19. Juli 2009 im Zuge ihrer Abschiebung nach Italien durch die seitens der Sicherheitsorgane des Bezirkshauptmannes von P vorgenommene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt jeweils in ihrem nach Art. 5 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden sei.

Begründend führen sie dazu aus, dass sie syrische Staatsangehörige seien und am 10. März 2009 in Österreich Asylanträge gestellt hätten. Nachdem diese am 28. Mai 2009 als unzulässig zurückgewiesen und im Zuge des Dublin-Verfahrens gleichzeitig ihre Ausweisung nach Italien verfügt worden sei, hätten sie dagegen Beschwerde an den Asylgerichtshof erhoben. Diese Beschwerden seien jedoch vom Asylgerichtshof deshalb folgerichtig als unzulässig zurückgewiesen worden, weil die mit der Ausweisung verbundenen Zurückweisungsbescheide nicht unmittelbar an die Rechtsmittelwerber selbst, sondern vielmehr an deren Rechtsvertreterin hätten zugestellt werden müssen, sodass im Ergebnis keine wirksame Bescheidzustellung vorgelegen sei.

Dessen ungeachtet seien die Beschwerdeführer jedoch am 19. Juli 2009 gegen 8.30 Uhr von Sicherheitsorganen in ihrem Quartier abgeholt und zum Flughafen Wien-Schwechat verbracht worden. Mangels rechtmäßiger Zustellung der Ausweisungsbescheide habe es hiefür jedoch keine Rechtsgrundlage gegeben, sodass der dementsprechende Eingriff in die persönliche Freiheit schon aus diesem Grund unrechtmäßig gewesen sei.

Da sich dieses Vorgehen auch insofern als besonders unmenschlich erweise, als drei der Beschwerdeführer noch Kleinkinder seien und sich für diese die Vorgehensweise der Polizei traumatisierend auswirke, wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme beantragt.

1.2. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Abweisung der gegenständlichen Beschwerde beantragt wird.

Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass das Bundesasylamt am 6. Juli 2009 mitgeteilt habe, dass die fremdenpolizeilichen Maßnahmen gegen die Rechtsmittelwerber vollstreckbar seien. Daraufhin seien ein Flug nach Italien gebucht und die Beschwerdeführer in das PAZ Rossauerlände verbracht worden.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft P zu GZ Sich40-145-2009. Das Bundesasylamt hat hingegen trotz zweimaliger Urgenz den do. Bezug habenden Verwaltungsakt unter Hinweis auf § 57 des Asylgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 29/2009 (im Folgenden: AsylG), nicht vorgelegt.

2.2. Aus dem Akt der belangten Behörde ergibt sich, dass die mit einer Ausweisung verbundenen Bescheide, des Bundesasylamtes vom 28. Mai 2009, GZ 09.03.004 bis 09.03.008, mit denen die Asylanträge der Beschwerdeführer als unzulässig zurückgewiesen wurden, direkt an die Rechtsmittelwerber adressiert waren und von diesen (bzw. von deren Eltern) auch persönlich übernommen wurden, obwohl sie bereits seit dem 20. Mai 2009, also vor dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung, durch ihren Rechtsbeistand prozessual vertreten waren.

Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 hat die belangte Behörde für die Beschwerdeführer ein Flugticket nach Rom angefordert, wobei seitens des Reiseunternehmens der Abflug für den 20. Juli 2009 um 7.30 Uhr festgelegt wurde.

In der Folge wurden die Rechtsmittelwerber am 19. Juli 2009 von Beamten der PI G in das PAZ R überstellt.

Da sich die Rechtsmittelwerber jedoch vor dem geplanten Abflug – nach Darstellung der Vollzugsbehörden – durch Vortäuschung bzw. Selbstzufügung von Verletzungen weigerten, sich zum Flughafen überstellen zu lassen, hat die belangte Behörde sohin am 20. Juli 2009 die gebuchten Flugtickets storniert und die Abschiebung vorerst aufgeschoben.

2.3. Dem Bundesasylamt ist zwar zuzugestehen, dass die für das Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten maßgeblichen Rechtsvorschriften (noch immer) keine z.B. dem § 38 VwGG entsprechende Bestimmung kennt; allerdings ist in diesem Zusammenhang auf die in Art. 22 B-VG normierte allgemeine wechselseitige Amtshilfepflicht der Behörden hinzuweisen.

Die offensichtlich rechtsirrige Verkennung dieses Grundsatzes sowie des Umstandes, dass auch § 57 AsylG, der lediglich die Verwendung personenbezogener Daten regelt (vgl. die Überschrift zum 7. Hauptstück des Asylgesetzes), eine Aktenvorlage des Bundesasylamtes an andere Behörden keineswegs a priori hindert, sondern in deren Zuge – wenn überhaupt – nur eine allfällige partielle Anonymisierung von Akt enthaltenen personenbezogenen Daten erfordert, führte im vorliegenden Fall dazu, dass damit im Ergebnis ein Beweis dafür, dass die mit einer Ausweisung verbundenen Zurückweisungsbescheide der Vertreterin der Beschwerdeführer noch vor deren versuchter Abschiebung zumindest tatsächlich zugekommen sind und somit eine Heilung des Zustellmangels gemäß § 9 Abs. 3 ZustG eingetreten ist (wobei in diesem Zusammenhang insbesondere die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen gewesen wäre; vgl. dazu z.B. VwGH v. 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0031, sowie die weiteren Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Aufl., Wien 2004, S. 1874), jedenfalls fehlt.

3. Über die vorliegende Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG i.V.m. § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbe­hördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

3.1.1. Ausgehend von der Überlegung, dass eine Abschiebung gemäß § 46 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 (zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 4/2008, im Folgenden: FPG), nach überein­stimmender Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts grundsätzlich als eine derartige Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren ist, jedoch das Rechtsinstitut der Maßnahmenbeschwerde – weil dieser keine aufschiebende Wirkung zukommt – keinen wirksamen Rechtsbehelf i.S.d. Art. 13 EMRK darstellt, hat der Oö. Verwaltungssenat schon mit h. Schriftsatz vom 30. November 2007, Zlen. VwSen-420523/5/Gf/Mu/Ga u.a., einen Antrag auf Aufhebung des § 77 Abs. 5 FPG gestellt.

3.1.2. Mit Beschluss vom 5. März 2008, G 267/07‑3, hat der Verfassungsge­richtshof diesen Antrag als unzulässig zurückgewiesen und dazu begründend ausgeführt, dass "soweit eine Abschiebung überhaupt als Akt unmittelbarer ver­waltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren ist (vgl. dazu VfSlg 13885/1994, 17639/2005), die Möglichkeit zur Erhebung einer Maß­nahmenbeschwerde gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG verfassungsgesetzlich ver­ankert ist. Einfachgesetzliche Regelungen – wie etwa jene im Fremden­polizei­gesetz 2005 – haben sich stets an der Verfassungsrechtslage zu orientieren. Zudem vermag der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des antragstellenden UVS nicht zu teilen, wonach eine Abschiebung – im Falle der Aufhebung der bekämpften Vorschrift – als 'Anwendung unmittelbaren Zwanges' i.S.d. § 7 VVG zu qualifizieren wäre (s. zur insoweit vergleichbaren Vorgängerbestimmung auch VwGH 23.9.1994, 94/02/0139). Hinzu kommt noch, dass damit auch insofern keine Verbesserung des Rechtsschutzes verbunden wäre, als Berufungen gegen die Erlassung von Vollstreckungsverfügungen gemäß § 10 Abs. 3 VVG keine aufschiebende Wirkung zukommt. Angesichts dessen würde durch die vom UVS begehrte Eliminierung des § 77 Abs. 5 FPG aus der Rechtsordnung nicht eine Rechtslage hergestellt, auf die die geltend gemachten Bedenken nicht mehr zuträfen. Das Ziel des Aufhebungsbegehrens wäre sohin durch Aufhebung des § 77 Abs. 5 FPG nicht erreicht." (vgl. S. 7 f dieses Beschlusses).

Daraus scheint hervorzugehen, dass der Verfassungsgerichtshof zum einen die Frage, ob der in Österreich gegen eine Abschiebung bestehende Rechtsschutz im Regelfall den Kriterien der Art. 13 EMRK entspricht, (noch) nicht endgültig beurteilt hat (bzw. aus prozessualen Gründen nicht abschließend beurteilen konnte) und zum anderen offenbar (weiterhin) davon ausgeht, dass eine Abschiebung aus systematisch-theoretischer Sicht grundsätzlich drei unter­schiedliche Gestalten von Rechtssatzformen annehmen kann, nämlich: Im (bisherigen) Regelfall jene eines bloßen Vollzugsaktes (= behördliche Umsetzung eines in die subjektive Rechtssphäre des Fremden eingreifenden rechtskräftigen Bescheides), gegen den deshalb kein Rechtsmittel (mehr) besteht (zu bestehen braucht), (wenn und) weil es sich um die bloß ordnungsgemäße faktische Herstellung des Ergebnisses eines bereits abgeschlossenen Verfahrens handelt; ausnahmsweise aber auch jene einer verwaltungsbehördlichen Befehls- und/oder Zwangsgewalt dann, wenn eben derartige Elemente zum ansonsten ordnungsgemäßen Vollzug qualifizierend hinzutreten, sodass als Rechtsbehelf eine Maßnahmenbeschwerde gemäß Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG zulässig ist (vgl. VfSlg 13885/1994; 17639/2005; durch das jüngst ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Juli 2009, B 1824/08, scheint sich dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis jedoch nunmehr ins Gegenteil zu verkehren !); und schließlich auch jene der Anwendung unmittelbaren Zwanges i.S.d. § 7 VVG, wenn zuvor ausnahms­weise eine förmliche Vollstreckungsverfügung erlassen – und damit gleichzeitig aber auch die Möglichkeit zur Berufung gegen diese nach § 10 VVG eröffnet – wurde (vgl. den entsprechenden Hinweis auf die VwGH-Judikatur im vorzitierten Beschluss vom 5. März 2008, G 267/07-3, S. 8). [Dem gegenüber scheint der Verwaltungsgerichtshof bislang weiterhin auf dem Standpunkt zu stehen, dass die Abschiebung im Regelfall eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbe­hörd­licher Befehls- und Zwangsgewalt darstellt, wenn und soweit nicht zuvor aus­nahms­weise eine förmliche Vollstreckungsverfügung erlassen wurde (vgl. VwGH v. 23. September 1994, Zl. 94/02/0139)]. Nochmals sei aber darauf hingewiesen, dass die Frage, ob damit jeweils dem Rechtsschutzbedürfnis des Art. 13 EMRK überhaupt Rechnung getragen ist – insbesondere in jenen Konstellationen, wo der Gesetzgeber gegen die Abschiebung einen gesonderten Rechtsbehelf, allerdings ohne aufschiebende Wirkung, vorgesehen hat – und Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG gegenüber dem einfachen Gesetzgeber tatsächlich eine stärkere Bindungswirkung entfaltet als Art. 13 EMRK, nach wie vor offen ist.

3.2. Jene zuvor unter 3.1.2. angesprochenen, zu einem ansonsten ordnungsgemäßen Vollzug qualifizierend hinzutretenden Elemente, die einer bloßen Abschiebung den Charakter einer Ausübung von verwaltungsbehördlicher Befehls- und/oder Zwangsgewalt verleihen, liegen im gegenständlichen Fall insofern vor, weil nach den konkreten Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Rechtsmittelwerber ihre Verlegung in das PAZ Wien-Rossauerlände freiwillig betrieben haben; vielmehr ist darin, dass sie am 19. Juli 2009 ihre bundesbetreute Unterkunft in B K verlassen mussten, um mit Polizeifahrzeugen zunächst nach W gebracht zu werden, damit sie am nächsten Tag zwecks Abschiebung nach Italien rechtzeitig auf den Flughafen Wien-Schwechat verbracht werden können, eine Aufforderung mit einem unmittelbaren Befolgungsanspruch zu erblicken, d.h., dass für den Fall der Nichtbefolgung eine unmittelbare physische Sanktion drohte.

Damit lag aber eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor (vgl. dazu jüngst auch VfGH v. 2. Juli 2009, B 1824/08).

3.3. Dieser war auch schon deshalb rechtswidrig, weil es keine Rechtsgrundlage für diese Abschiebung gab.

Denn jene mit einer Ausweisung verbundenen Zurückweisungsbescheide hinsichtlich der Asylanträge der Rechtsmittelwerber wurden – trotz eines bereits aufrechten Vertretungsverhältnisses – unmittelbar an diese und nicht an deren Rechtsvertreterin zugestellt. Da aber kein Nachweis dafür existiert, dass zudem eine Ausfertigung oder amtliche Kopie dieser Bescheide auch an die Vertreterin erging (vgl. dazu schon oben, 2.3.) und somit keine Heilung gemäß § 9 Abs. 3 ZustG eintrat, entfaltete diese Zustellung sohin im Ergebnis keinerlei Rechtswirkungen (vgl. z.B. VwGH v. 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0041).

Die Ausweisungsbescheide sind daher als rechtlich nicht existent anzusehen, sodass sich die gegen die Beschwerdeführer ergriffenen Abschiebungsmaßnahmen als rechtsgrundlos erweisen.

3.4. Die gegenständlichen Beschwerden war daher gemäß § 67c Abs. 3 AVG schon aus diesem Grund stattzugeben und festzustellen, dass deren versuchte Abschiebung am 19. und 20 Juli 2009 rechtswidrig war.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren den Beschwerdeführern als obsiegender Partei nach § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 der UVS-Aufwandsersatzverordnung, BGBl.Nr. II 456/2008, Kosten in Höhe von insgesamt 750,80 Euro (Gebühren: 13,20 Euro; Schriftsatzaufwand: 737,60 Euro) zuzusprechen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

 

1.      Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2.      Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 13,20 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Dr.  G r o f

 

 

 

Rechtssatz:

 

VwSen-420600/12/Gf/Mu/Bu vom 7. September 2009

 

Art. 129a Abs. 1 Z. 2 B-VG; Art. 22 B-VG;  § 9 ZustG; § 57 AsylG:

 

- Abschiebung als Zwangsmaßnahme – Stattgabe wegen unwirksamer Zustellung des Ausweisungsbescheides (unmittelbar an den Beschwerdeführer anstatt an dessen Rechtsvertreter);

- § 9 Abs. 3 ZustG: Mangels entsprechender Belege im Akt keine Heilung des Zustellmangels nachweisbar;

- § 57 AsylG hindert keineswegs eine Aktenvorlage des Bundesasylamtes an den UVS; allenfalls sind aufgrund dieser Vorschrift im Zuge der Aktenvorlage persönliche Daten zu anonymisieren.