VwSen-251778/21/Lg/Ba

Linz, 24.09.2009

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 20. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H E, vertreten durch P, V & P, Rechtsanwälte GmbH, C, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 27. März 2008, Zl. SV96-27-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1995 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von zweimal je 200 Euro (insgesamt 400 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil er die polnischen Staatsangehörigen D D und K G von Anfang Mai 2007 bis 30. Juni 2007 an 30 Tagen zwischen 5 und
11 Stunden pro Tag im Wesentlichen mit dem Verbringen des bei den Um- und Ausbauarbeiten des Hauses B angefallenen Bauschutts zum vor dem Haus aufgestellten Bauschuttcontainer beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 3.7.2007, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 24.8.2007, die zeugenschaftliche Einvernahme der beiden Ausländer, Rechnungen über Tätigkeiten der beiden Ausländer bei anderen Auftraggebern im Zeitraum Mai bis Juni 2007, die Rechnungen beider Ausländer vom 26.6.2007 an E D und H für den Leistungszeitraum Mai und Juni 2007, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 11.12.2007, die zeugenschaftliche Einvernahme des M H vom 1.2.2008 sowie auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 25.2.2008.

Dazu wird ausgeführt:

"Den Zeugenaussagen der polnischen Staatsangehörigen folgend haben diese im Zeitraum von Anfang Mai 2007 bis 30. Juni 2007 30 Tage je 5 - 11 Stunden pro Tag auf der Baustelle in der B, in R, gearbeitet. Sie haben dabei im Wesentlichen den von den Arbeitern der Firma G hinterlassenen Bauschutt mit Scheibtruhen zum vor dem Haus aufgestellten Bauschuttcontainer der Firma Z transportiert. Dies ist ebenfalls durch die Zeugenaussagen der beiden Polen und des Poliers der Firma G nachgewiesen.

Es ist nun abzuwägen, ob diese Tätigkeiten im Rahmen eines 'echten' Werkvertrages oder unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen ausgeführt wurden.

Zum Werkvertrag: Es liegen unterschiedliche Aussagen zum Werkvertrag vor. Sie behaupten, dass ein mündlicher Werkvertrag abgeschlossen wurde. D D behauptet, dass zwei schriftliche Werkverträge abgeschlossen wurden, wobei der 1. Werkvertrag aus einer Seite besteht und ohne Pauschbetrag abgeschlossen wurde. Der 2. schriftliche Werkvertrag, der angeblich mit einem Pauschalbetrag in der Höhe von 2.500 Euro vereinbart wurde, liege bei seinem Steuerberater. Trotz Aufforderung wurde dieser Vertrag nicht vorgelegt. Es müssen daher die Aussagen, wonach für die Arbeiten ein Pauschalbetrag vom 2.500 Euro vereinbart wurde, in Zweifel gezogen werden, zumal Aussagen bei der ersten Einvernahme der Wahrheit am nächsten kommen. Die Polen haben bei der ersten Einvernahme angegeben, 12,50 Euro je Stunde für die Arbeiten zu erhalten. Außerdem ist eine vorherige Festlegung eines Pauschbetrages für diese Hilfsarbeiten, die ja Zug um Zug mit den Abbruch- und Aufbauarbeiten der Firma G erfolgten, nicht nachvollziehbar. Zudem waren die polnischen Staatsangehörigen zwischenzeitlich 2 Wochen in Polen und angeblich eine Woche auf einer anderen Baustelle und es wird in dieser Zeit ja auch Bauschutt angefallen sein.

Die polnischen Staatsangehörigen sind Gewerbeinhaber des freien Gewerbes 'Reinigungsgewerbe', umfassend Tätigkeiten, wie sie Hausbesorger zu verrichten haben. Das Beseitigen von Bauschutt auf einer Baustelle fällt nicht in diesen Tätigkeitsbereich. Die Tätigkeiten wurden daher ausgeübt, ohne dazu nach der Gewerbeordnung berechtigt zu sein. Wie sich aus allen Aussagen ergibt, wurden die Arbeiten im überwiegenden Teil von den beiden polnischen Staatsangehörigen gemeinsam erledigt. Schon aus diesem Grund ist es nicht möglich, dass sowohl D D als auch K G jeweils auf eigene Rechnung und Gefahr ein dem jeweiligen Ausländer zurechenbares 'Werk' erbracht hätten.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können bloß einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf mit von anderen Unternehmern zu erbringenden Dienstleistungen stehen, kein selbstständiges Werk darstellen und auch nicht Inhalt eines Werkvertrages bilden.

Die Merkmale die gegen eine Fremdbestimmtheit der Ausländer sprechen - wie eine zusätzliche Baustelle von K G und 2 zusätzliche Baustellen von D D jeweils im Juni 2007 und keine persönliche Leistungspflicht - sind nicht so ausgeprägt, dass diese die Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit - wie Tätigkeit in ihrer betrieblichen Sphäre, Kontrollunterworfenheit, Beschränkung der Entscheidungsfreiheit, da ja die Arbeiten 'Hand in Hand' mit den Abbrucharbeiten der Fa. G Bau gehen mussten, keine jeweilige Zuordnungsmöglichkeit der von den Ausländern ausgeführten Arbeiten und daher auch keine Gewährleistungsmöglichkeit - überwiegen.

Es ist daher im gegenständlichen Fall nach Ansicht der Behörde davon auszugehen, dass die bei der Kontrolle angetroffenen Ausländer sich im Verhältnis zu Ihnen wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befanden, wie dies bei persönlich abhängigen Arbeitnehmern typischerweise der Fall ist. Sie hätten die Ausländer nur nach Vorliegen einer entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung auf der Baustelle beschäftigen dürfen. Der objektive Tatbestand ist damit erfüllt."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"a)

Die Erstbehörde beurteilt die werkvertragliche Tätigkeit der beiden Firmen unrichtigerweise als arbeitnehmerähnliches Verhältnis und verweist zunächst darauf, dass unterschiedliche Aussagen zur Anzahl an Werkverträgen vorliegen würden:

Faktum ist, dass mit den beiden polnischen Firmen nur je ein mündlicher Werkvertrag für den Leistungszeitraum bis 30.06.2007 abgeschlossen wurde, wie der Einschreiter auch in seiner Stellungnahme vom 11.12.2007 ausdrücklich mitteilte. Auch der Zeuge G spricht nur von einem Werkvertrag. Wenn der Zeuge D im Rahmen seiner Aussage auf einen mitgebrachten 1-seitigen Werkvertrag von Anfang Mai verweist, so hätte der Einschreiter den offenkundigen Irrtum des Zeugen D aufklären können, wäre dieser 1-seitige Werkvertrag dem Einschreiter zum rechtlichen Gehör vorgehalten worden, was die Erstbehörde aufgrund eines mangelhaften Ermittlungsverfahren jedoch unterließ. Tatsächlich handelt es sich - wie eine Einsichtnahme in den Akt der Erstbehörde aufgrund der überraschenden Ausführungen im Straferkenntnis ergab - um die 1. Seite eines Werkvertrages, den der Einschreiter mit der polnischen Firma D am 4.7.2007 für den Leistungszeitraum ab Juli 2007 abschloss. Es existieren mit den beiden polnischen Firmen D und G daher erst ab dem Leistungszeitraum ab. Juli 2007 schriftliche Werkverträge, nicht jedoch für den inkriminierten Leistungszeitraum von Mai bis Juni 2007. Es wird auf beiliegende Werkverträge mit den polnischen Firmen D und G vom 04. Juli 2007 verwiesen.

Darüber hinaus kann es natürlich nicht der Glaubwürdigkeit der Angaben des Einschreiters zum Nachteil gereichen, wenn der Zeuge D einen zweiten (gar nicht existenten!) schriftlichen Werkvertrag nicht vorlegt, hat der Einschreiter doch auf die Vorlagetätigkeit eines Zeugen keinen Einfluss. Selbst wenn man - entgegen der Ausführungen - von je zwei existierenden Werkverträgen mit den beiden polnischen Firmen ausgehen würde, so stellt dies kein Indiz für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis dar, sondern lediglich ein Indiz, dass eben zwei Werkverträge abgeschlossen wurden.

Auch wenn über die Anzahl der Werkverträge bislang unterschiedliche Angaben für die Erstbehörde vorlagen, so bleibt jedenfalls unerfindlich, weshalb der vereinbarte Pauschalbetrag von € 2.500,00, der sowohl vom Einschreiter als auch von den beiden einvernommenen polnischen Zeugen unter Wahrheitspflicht (!) unisono bestätigt wurde, von der Erstbehörde in Zweifel gezogen wird. Beide polnische Zeugen gaben gegenüber der Erstbehörde auch an, dass es sich beim im Personalblatt ausgefüllten Betrag von € 12,50 pro Stunde um den Kalkulationsbetrag der beiden polnischen Firmen handelt und nicht um einen vereinbarten Lohn. Dies war auch der Grund dafür, dass die beiden polnischen Zeugen gerade nicht das Kästchen 'Lohn' beim Personalblatt ankreuzten.

Auch das weitere Argument der Behörde, die vorherige Festlegung eines Pauschalbetrages sei nicht nachvollziehbar, überzeugen nicht. Weshalb den beiden polnischen Firmen die Fähigkeit abgesprochen wird, einen Werkvertrag auf Pauschalkostenbasis zu kalkulieren, bleibt unerfindlich, zumal die Frage, ob die Arbeiten der beiden polnischen Firmen Zug um Zug mit den Arbeiten der Firma G erfolgten oder nicht, oder ob die Arbeiten aufgrund von Baustellen in Polen mit Unterbrechungen erfolgten, keinen erkennbaren Einfluss auf eine Kalkulationsmöglichkeit eines Pauschalbetrages haben. Vielmehr haben die beiden polnischen Zeugen im Rahmen ihrer Einvernahme vor der Erstbehörde die getroffene Pauschalentlohnung damit erklärt, dass sie eben wussten, wie viel Bauschutt anfallen wird. Dies wurde von der Erstbehörde zu Unrecht übergangen. Die weiteren Ausführungen der Erstbehörde in der Begründung des Straferkenntnisse zur Unglaubwürdigkeit der Vereinbarung der Pauschalentlohnung 'es wird in dieser Zeit ja auch Bauschutt angefallen sein' sind bloße Mutmaßungen der Erstbehörde, die ebenfalls auf keinem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren basieren und hat es die Erstbehörde unterlassen, den beiden Zeugen im Rahmen ihrer Einvernahme derartige Vorhaltungen zu machen.

Wenn die Erstbehörde letztlich noch darauf verweist, dass Aussagen bei der ersten Einvernahme der Wahrheit am Nächsten kommen, so ist aber dann nicht nachvollziehbar, weshalb die Erstbehörde vice versa in der Frage der täglichen Arbeitszeit den Angaben der Zeugen im Rahmen der Einvernahme mehr Wahrheit zugesteht (zwischen 5 und 11 Stunden) als den Eintragungen in den Personal blättern (8 Stunden) und die zeugenschaftlichen Angaben zur Arbeitszeit im Rahmen der Einvernahme in den Spruch übernimmt. Die Erstbehörde misst offenkundig zu Unrecht mit zweierlei Maß.

Bei der Charakterisierung arbeitnehmerähnlichen Personen kommt es auf deren wirtschaftliche Unselbständigkeit an. Dabei ist zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist, oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt.

Wie sich aus den Aussagen der beiden polnischen Zeugen sowie weiters dem einvernommenen Zeugen M H eindeutig ergibt, waren die beiden polnischen Zeugen an keine fixen Arbeitszeiten gebunden, sondern waren zu unregelmäßigen Zeiten auf der Baustelle und war keine konkrete Arbeitszeit vereinbart. So mussten sich die beiden polnischen Firmen auch nach den Angaben des Zeugen M H selbst das Werkzeug organisieren und gab es keine Anweisungen gegenüber den beiden Zeugen, sondern waren die Aufgaben klar verteilt. Aufgrund der auch vom Zeugen H bestätigten klaren Auftrag an die beiden polnischen Firmen, nämlich Reinigung des Altbaus bzw. Rohbaus, dessen Entrümpelung sowie besenreine Säuberung, waren und sind die beiden polnischen Firmen dem Einschreiter für den Erfolg ihrer Tätigkeit verantwortlich und haften dafür nach den gesetzlichen Gewährleistungs- und schadenersatzrechtlichen Bestimmungen.

Weiters ergeben sich aus den Aussagen der Zeugen und auch aus der Stellungnahme des Einschreiters keine Indizien, dass die beiden polnischen Zeugen zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet oder dem Einschreiter weisungsgebunden oder kontrollunterworfen gewesen wären, etwa in Bezug auf Arbeitszeit, Verwendung bestimmter Arbeitsgeräte, Verhalten während der Arbeitsverrichtung, etc. Eindeutig dokumentiert ist insbesondere durch die vorgelegten Rechnungen anderer Auftraggeber auch, dass natürlich keinerlei Konkurrenzverbot zwischen dem Einschreiter und den Zeugen vereinbart wurde. Es fehlen daher die typische Merkmale der wirtschaftlichen Unselbständigkeit der beiden polnischen Firmen, zumal diese — nach ihren Angaben vor der Behörde — im Verhinderungsfall auch verpflichtet gewesen wären, sich selbst um Ersatzfirmen zu kümmern. Darüber hinaus fehlen jegliche Indizien für das Vorliegen einer persönlichen Arbeitspflicht der beiden Zeugen, etwa in Bezug auf Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten und diesbezüglichen Weisungs- und Kontrollbefugnissen des Einschreiters gegenüber den beiden polnischen Firmen.

Ob die Tätigkeit der beiden Zeugen den Umfang des ihnen zukommenden Reinigungsgewerbes überschritten haben oder nicht, kann für die Frage des Vorliegen eines Werkvertrages oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses keine Bedeutung mehr haben, zumal gerade der Gesetzgeber den Halbsatz 'sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird' in § 2 Abs.2 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes per 01.01.2006 außer Kraft setzte und damit die ursprüngliche Verquickung zwischen dem Ausländerbeschäftigungsrecht und dem Gewerberecht wieder auflöste.

Auch die weiteren Ausführungen der Bezirkshauptmannschaft Ried, die Arbeiten erfolgten 'Hand in Hand' mit den Abbruch arbeiten der Firma G Bau, entsprechen nicht dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens. Es wird insbesondere noch einmal auf die Aussage des Zeugen M H hingewiesen, dass die beiden polnischen Firmen nur unregelmäßig auf der Baustelle waren und - wie ausgeführt - nicht den Anordnungen des Einschreiters oder der Firma G unterworfen waren. Damit unterscheidet sich die Tätigkeit der Einschreiter auch von jenen Tätigkeiten, die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als bloße einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbar zeitlichen Ablauf mit von anderen Unternehmen zu erbringenden Dienstleistungen stehen, beurteilt wurden, zumal den hierzu ergangenen Entscheidungen eine zeitliche Gleichordnung aller beteiligten Professionisten und eine Kontrollbefugnis des Auftraggebers zu entnehmen ist, was im gegenständlichen Fall jedoch gerade nicht der Fall ist (vgl. etwa VwGH 2004/09/0168; u.a.).

Zusammengefasst liegen daher keine Aspekte einer wirtschaftlichen oder persönlichen Unselbständigkeit der beiden polnischen Firmen G und D vor, sondern erfolgten die Tätigkeiten dieser beiden Firmen für den Einschreiter auf der Basis von Werkverträgen, weshalb dem Einschreiter zu Unrecht ein Verstoß gegen den § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgeworfen wurde."

Der Berufung liegen die Kopien zweier Werkverträge vom 4.7.2007 bei:

"Werkvertrag - Auftragnehmer mit Gewerbeschein

Zwischen Frau/Herrn

D D, W, H,

(Auftragnehmer) und

der Firma

H + D E Vermietung u. Verpachtung

B, S, Tel.

(Auftraggeber)

wird nachstehender

WERKVERTRAG

abgeschlossen:

1. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nachstehendes Werk herzustellen:

Reinigung der Baustelle, Bauschutt entfernen in Container (Fa. Z) alte Kabel und Leitungen entfernen + Fenster zerlegen.

2. Der Auftragnehmer ist bei Herstellung des vereinbarten Werkes weisungsfrei, zeitlich ungebunden und an keinen bestimmten Arbeitsort gebunden.

3. Der Auftragnehmer verpflichtet sich für die Herstellung des vereinbarten Werkes eigene Betriebsmittel (PKW, Telefon, EDV, etc.) zu verwenden. Die Kosten dieser Betriebsmittel hat der Auftragnehmer selbst zutragen.

4. Der Auftragnehmer kann sich bei Herstellung des vereinbarten Werkes jederzeit durch qualifizierte dritte Personen vertreten lassen. Im Vertretungsfalle hat der Auftragnehmer die Entlohnung dieser qualifizierten dritten Personen zu übernehmen.

5. Nach Vollendung des vereinbarten Werkes erhält der Auftragnehmer ein Honorar von € pauschal 2800,--, pauschal für Kabel-Leitungen-Fenster + 1000,-. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, vor der Auszahlung des vereinbarten Honorars eine Honorarnote beim Auftraggeber vorzulegen.

6. Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er selbst für die Abfuhr allfälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zuständig ist Der Auftrageber unterliegt keiner Meldepflicht.

7. Es wird vereinbart, dass sämtliche Ansprüche aus dem gegenständlichen Werkvertragsverhältnis bei sonstigem Verfall spätestens am Ende des dritten Monats, von der Fälligkeit dieser Ansprüche an gerechnet, beim Auftrageber schriftlich geltend gemacht werden müssen.

8. Änderungen dieses Werkvertrages bedürfen der Schriftform.

R, am 4. Juli 2007"

"Werkvertrag - Auftragnehmer mit Gewerbeschein

Zwischen Frau/Herrn

K G, W, H,

(Auftragnehmer) und

der Firma

H + D E Vermietung u. Verpachtung

B, S, Tel.

(Auftraggeber)

wird nachstehender

WERKVERTRAG

abgeschlossen:

1. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nachstehendes Werk herzustellen:

Reinigung der Baustelle, Bauschutt entfernen in Container (Fa. Z).

2. Der Auftragnehmer ist bei Herstellung des vereinbarten Werkes weisungsfrei, zeitlich ungebunden und an keinen bestimmten Arbeitsort gebunden.

5. Nach Vollendung des vereinbarten Werkes erhält der Auftragnehmer ein Honorar von € pauschal 3.200,--. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, vor der Auszahlung des vereinbarten Honorars eine Honorarnote beim Auftraggeber vorzulegen.

6. Der Auftragnehmer nimmt zur Kenntnis, dass er selbst für die Abfuhr allfälliger Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zuständig ist Der Auftrageber unterliegt keiner Meldepflicht.

8. Änderungen dieses Werkvertrages bedürfen der Schriftform.

R, am 4. Juli 2007"

Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 3.7.2007 bei. Dort ist unter anderem ausgeführt:

"Am 30.06.2007 um ca. 18.15 Uhr wurde von den Ermittlungs- u. Erhebungsbeamten des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding (Abteilung K), FOI W und VB S bei der Baustelle des Wohn- u. Geschäftshauses der Familie D u. H E, B, R, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt. Dabei wurden 2 Personen beim Zusammenkehren der Baustelle bzw. bei der Bauschuttbeseitigung angetroffen.

Bei der anschließend durchgeführten Identitätsüberprüfung stellte sich heraus, dass es sich dabei

1. um den polnischen Sta. G K, geb., SV-Nr., wh. in W, H, und

2. um den polnischen Sta. D D W, geb., SV-Nr., wh. in W, H handelte.

In weiterer Folge wurden die beiden polnischen Staatsbürger von FOI W nach den arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen befragt.

Beide gaben gegenüber FOI W an, dass sie als 'Selbstständige' hier arbeiten. Zu diesem Zweck gingen beide in Begleitung der beiden Beamten zu dem Fahrzeug mit dem Sie auf die Baustelle gekommen sind, einen schwarzen Audi A6 mit dem KZ (Zulassungsbesitzer it. EKIS Abfrage E D, geb., B, S wo sie ihre Gewerbescheine deponiert hatten und legten diese den Beamten vor.

G legte den Beamten drei Gewerberegisterauszüge vor. Gewerbeart freies Gewerbe Gewerberegister Nr. (s. Beilage) Gewerbeart freies Gewerbe Gewerberegister Nr. (s. Beilage) Gewerbeart freies Gewerbe Gewerberegister Nr. (s.Beilage) alle drei ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Schärding.

D legte den Beamten einen Gewerberegisterauszug vor. Gewerbeart freies Gewerbe Gewerberegister Nr. (s.Beilage) ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Schärding."

Dem Strafantrag liegen die bezogenen Gewerberegisterauszüge bei.

In den Personenblättern gaben die Ausländer übereinstimmend an, für die Firma E H seit Anfang Mai mit dem Wegräumen von Bauschutt beschäftigt zu sein. Als Lohn ist € 12,5 pro Stunde angegeben unter Beifügung des Familiennamens des Berufungswerbers. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: Montag bis Samstag, 8 Stunden. Als Name des Chefs ist der Name des Berufungswerbers angegeben.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber in der Stellungnahme vom 24.8.2007 wie folgt:

"1.

Es ist richtig, dass ich mit der Firma D D und Firma K G jeweils einen Vertrag über die Reinigung des Altbaus bzw. Rohbaus samt Entrümpelung und besenreiner Säuberung im Zeitraum Mai bis Juni 2007 abgeschlossen habe. Meine Gattin, D E, die ebenfalls eine Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten hat, war in diese Auftragsvergabe nicht involviert und ist nur formeller Miteigentümer unserer Liegenschaft.

Die Beauftragung der Firma D D und Firma K G erfolgte auf Basis von Werkverträgen. Es ist daher unrichtig, dass ich Ausländer im Sinne des § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hätte.

Zur Darlegung meiner Stellungnahme darf ich auf nachstehende Umstände bzw. Unterlagen verweisen:

(a)

Es war mit den Firmen D und G klar vereinbart, dass sie für folgende konkreten Leistungen beauftragt werden: Reinigung Altbau bzw. Rohbau, dessen Entrümpelung sowie besenreine Säuberung. Als Werklohn wurde ein Pauschalpreis von netto € 2.500,00 vereinbart.

Bescheinigungsmittel: Rechnungen vom 6.06.2007;

(b)

D und G sind ordnungsgemäß in W gemeldet und ordnungsgemäß nach dem GSVG pflichtversichert. Sie haben ihre freien Gewerbe, u.a. das Reinigungsgewerbe, bei der BH Schärding ordnungsgemäß angemeldet und wurden ihre Gewerbe auch in das Gewerberegister eingetragen. Den Firmen D und G wurde vom Finanzamt Braunau-Ried-Schärding ordnungsgemäß eine Steuernummer zugeordnet.

Bescheinigungsmittel: Meldebestätigungen der Gemeinde W;

Versicherungsbestätigungen der SVA der gewerblichen Wirtschaft;

Gewerberegisterauszüge der BH Schärding; Bekanntgaben des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding;

Visitenkarten der Firmen D D und K G.

(c)

Für die Verrichtung der werkvertraglich vereinbarten Leistungen verwendeten die Firmen D D und K G eigenes Werkzeug und einen eigenen Firmen-PKW;

Bescheinigungsmittel: Foto des Firmenfahrzeuges der Fa. D D;

Die werkvertraglich vereinbarte Tätigkeit bestand darin, dass die Firmen D D und K G - wie ausgeführt - unseren Altbau bzw. Rohbau reinigen, ihn entrümpeln und besenrein säubern. Es wäre den beiden Firmen selbstverständlich möglich gewesen, dass sie ihre Tätigkeit nicht selbst erledigen, sondern durch Drittpersonen geleistet werden. Im Falle ihrer Verhinderung hätten sie sich selbst um einen Ersatz kümmern müssen und sich auch vertreten lassen können. Die Zeiten, wann die beiden Firmen ihre Leistung erbringen, konnten sich diese frei einteilen und gab es von meiner Seite auch keinerlei Vorgaben über die Art und Weise der Reinigung, geschweige denn irgendein Weisungsrecht gegenüber den beiden selbständigen Firmen. Für mich war ausschließlich entscheidend, dass der Altbau bzw. Rohbau vereinbarungsgemäß ordnungsgemäß von den beiden Firmen gereinigt, entrümpelt und besenrein gesäubert wird.

Es wird hiezu die Einvernahme der Zeugen D D und K G, beide p.A. W, H, beantragt.

Zum Strafantrag des Finanzamtes Braunau-Ried-Schärding vom 03.07.2007:

(a)

Wie der Anzeige zu entnehmen ist, gaben sowohl D D als auch K G anlässlich ihrer Identitätsüberprüfung richtig an, dass sie als selbständige Firmen die vertraglich vereinbarten Tätigkeiten verrichten. Die Tatsache, dass sich die Gewerbescheine im Auto meines Sohnes, D E befanden, ist darauf zurückzuführen, dass der Firmen-PKW von D D am 30.06.2007 zur Reparatur in der Werkstatt KFZ-M stand und das Auto meines Sohnes an die beiden Firmen als Ersatzauto verliehen wurde.

Bescheinigungsmittel: Rechnung Nr. der KFZ-M GesmbH vom 30.06.2007;

(b)

Richtig ist auch, dass die Tätigkeiten der beiden Firmen auf meiner Baustelle Anfang Mai begannen, jedoch von den Beamten fälschlicherweise nicht ergänzend festgehalten wurde, dass die Firmen D D und K G mit Unterbrechungen bis etwa Juni mit meiner Baustelle beschäftigt waren und in der Zwischenzeit immer wieder auf anderen Baustellen tätig waren. Dies wurde von den Zeugen D D und K G den Finanzbeamten auch mitgeteilt, von diesen jedoch nicht protokolliert.

Unrichtig ist auch, dass mir das 'größere Werkzeug' gehöre. Es gab kein 'größeres Werkzeug' von mir auf der Baustelle. Es gab Werkzeug der Firma G Bau, etwa die erwähnte Scheibtruhe, die sich die beiden Firmen D D und K G selbst bei der Firma G Bau organisierten und diese von der Firma G Bau ausliehen.

Zu den weiteren Angaben zur Entlohnung bzw. zur täglichen Arbeitszeit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass ich mit den Firmen D D und K G eine Pauschalvereinbarung für in der Rechnung angeführte Arbeitsleistungen vereinbarte. Das wirtschaftliche Risiko (Angemessenheit des Werklohnes, Gewährleistung) haben die beiden als selbständige Unternehmer geleistet. Die Angabe eines Stundensatzes durch die beantragten Zeugen auf dem Personalblatt rührt daher, dass das aufzunehmende Personenblatt nur das Ausfüllen eines Stundensatzes '€ pro/za.......' zulässt, nicht jedoch die Angabe einer Pauschalvereinbarung. Bei der Angabe von € 12,50 dürfte es sich daher um den internen Kalkulationsstundensatz der beiden Firmen handeln, die sie auf dem Personalblatt entsprechend dem Vordruck anführten. Aus diesem Grund dürfte auch nicht das Kästchen 'Lohn' von den beiden Firmen angekreuzt worden sein, da es sich um einen bloßen internen Kalkulationssatz handelt, und kein Lohn, sondern ein pauschales Werkentgelt vereinbart war. Gleiches gilt für die tägliche Arbeitszeit, die von den beiden Firmen offenbar entsprechend
ihrer Kalkulation bzw. als interne Rahmenzeit angegeben wurde. Tatsächlich wurde mit den beiden Firmen naturgemäß keine konkrete Arbeitszeit vereinbart und gab es auch - wie ausgeführt - immer wieder Unterbrechungen auf der Baustelle von Seiten der beiden Firmen.

Es wird der Antrag auf Einvernahme der beiden Zeugen D D und K G wiederholt und die ersatzlose Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

Am 6.11.2007 äußerte sich D D zeugenschaftlich einvernommen wie folgt:

"Ich gebe bekannt, dass zwei Werkverträge mit der Firma H und D E abgeschlossen wurden. Einen habe ich bei der heutigen Zeugeneinvernahme mitgebracht. Dieser umfasst eine Seite wurde Anfang Mai schriftlich festgehalten und ist ohne Pauschalbetrag ausgefüllt.

Wir haben später (ein paar Tage nach dem vorher erwähnten Vertrag) einen zweiten schriftlichen Werkvertrag abgeschlossen, der mit einem Pauschalbetrag in der Höhe von 2.500 Euro für meine Leistungen festgelegt wurde. Dieser liegt bei unserem Steuerberater - der zweite Werkvertrag wird noch heute an die Bezirkshauptmannschaft Schärding übermittelt. Konkrete Arbeitszeiten wurden nicht festgelegt. Unsere Aufgabe war, den Bauschutt zum Container der Firma Z zu bringen. Für die Entsorgung des Bauschuttes war die Firma Z zuständig.

Im Verhinderungsfall wäre ich verpflichtet gewesen, andere Personen bzw. Firmen damit zu beauftragen. Es gab keine Vertretung und ich hätte mir im Verhinderungsfall jemanden suchen müssen.

Ich habe den Bauschutt sowie alte Kabel und Leitungen entfernt und in den Container der Firma Z gebracht. Alte Fenster haben wir auch zerlegt. Ich habe auf dieser Baustelle ca. 200 Stunden gearbeitet. In der Regel arbeiten wir von Montag bis Samstag von etwa 08.00 Uhr bis 16.00 Uhr - wenn erforderlich auch länger. Wir betreuten im Zeitraum von Anfang Mai bis Ende Juni weitere Baustellen, die Rechnungen und Werkverträge werden heute noch per FAX übermittelt. Ich habe mehr Stunden für die Arbeiten benötigt als ursprünglich kalkuliert. 12,50 Euro pro Stunde kalkuliere ich bei meinen Werkverträgen.

Bei dieser Baustelle des Herrn E wurden keine konkreten Arbeitszeiten vereinbart. Wir arbeiteten zwischen 5 und 11 Stunden pro Tag an dieser Baustelle. An manchen Tagen arbeiteten wir nicht auf dieser Baustelle. Zwei bis drei Mal pro Woche waren wir jedenfalls auf dieser Baustelle.

Die Pauschalentlohnung bei dieser großen Baustelle war möglich, da wir wussten, wie viele Fenster und Kabel zu entsorgen waren und wie viel Bauschutt anfiel. Als Elektriker habe ich die Elektrosachen erledigt. Herr G war immer zu gleichen Zeiten auf der Baustelle wie ich und wir haben jeweils einen eigenen Werkvertrag mit Herrn E abgeschlossen. Die Elektrosachen habe ausschließlich ich durchgeführt. Alle anderen Leistungen wurden von uns beiden erledigt.

Herr E hat mich und Herrn G in die Aufgaben eingewiesen und sodann haben wir selbständig unsere Aufgaben erledigt.

Manchmal (etwa einmal pro Woche) kam Herr E und versicherte sich, dass alles sauber ist.

Ich arbeitete mit meinem eigenen Werkzeug soweit es sich um Kleinwerkzeug wie Besen und Schaufel handelte. Die Schubtruhe war von der Firma G. Von Herrn E nützte ich keinen Werkzeug."

Am 6.11.2007 äußerte sich K G zeugenschaftlich einvernommen wie folgt:

"Ich gebe bekannt, dass ich einen Werkvertrag mit der Firma H und D E abgeschlossen habe. Dieser wurde Anfang Mai schriftlich festgehalten und ist mit Pauschalbetrag in der Höhe von 2.500 Euro für meine Leistungen ausgefüllt. Dieser liegt wahrscheinlich bei meinen Steuerberater und wird noch heute an die Bezirkshauptmannschaft Schärding übermittelt. Konkrete Arbeitszeiten wurden nicht festgelegt. Unsere Aufgabe war, den Bauschutt zu Containern zu bringen. Für die Entsorgung des Bauschuttes war eine andere - mir nicht bekannte - Firma zuständig.

Im Verhinderungsfall wäre ich verpflichtet gewesen, andere Personen bzw. Firmen damit zu beauftragen. Es gab keine Vertretung und ich hätte mir im Verhinderungsfall jemanden suchen müssen.

Ich habe nur Bauschutt und Dachziegel entfernt und in den Container gebracht. Ich habe auf dieser Baustelle ca. 30 Tage mit je 6 bis 8 Stunden pro Tag gearbeitet. Meine Arbeitstage sind Montag bis Samstag. Wir betreuten im Zeitraum von Anfang Mai bis Ende Juni weitere Baustellen, die Rechnungen und Werkverträge werden heute noch per FAX übermittelt. Ich habe jene Stunden für die Arbeiten benötigt, die ursprünglich kalkuliert waren. 12,50 Euro pro Stunde kalkuliere ich bei meinen Werkverträgen.

Bei dieser Baustelle des Herrn E wurden keine konkreten Arbeitszeiten vereinbart. Wir arbeiteten zwischen 6 und 8 Stunden pro Tag an dieser Baustelle. Ich arbeitete von Anfang Mai ca. 3 Wochen, war dann zwei Wochen in Polen. Sodann auf anderen (nicht bei Herrn E) Baustellen. Ende Juni habe ich wieder ein paar Tage bei Herrn E gearbeitet. Herr D D war mit mir 14 Tage in Polen.

In den ersten drei Wochen war fast jeden Tag sehr viel Schutt wegzuräumen - dies war das meiste. Sodann war ich ca. 3 Wochen nicht auf dieser Baustelle (2 Wochen in Polen und eine Woche auf einer anderen Baustelle). Ende Juni waren noch ein paar Tage bei der Baustelle von Herrn E, an denen wir viel Arbeit hatten. Nach der etwa dreiwöchigen Pause haben wir selber nachgesehen, ob Bauschutt wegzuräumen sei.

Die Pauschalentlohnung bei dieser großen Baustelle war möglich, da wir wussten, wie viel Bauschutt anfiel. Herr D und ich waren meistens gleichzeitig und manchmal zu unterschiedlichen Zeiten auf der Baustelle. Wir haben jeweils einen eigenen Werkvertrag mit Herrn E abgeschlossen. Beide haben wir uns ausschließlich um die Entfernung des Bauschuttes und Dachziegel gekümmert - keiner von uns hat andere Arbeiten durchgeführt.

Herr E hat mich und Herrn D in die Aufgaben eingewiesen und sodann haben wir selbständig unsere Aufgaben erledigt.

Herr E war jeden Tag auf der Baustelle. Wir haben uns sehr oft getroffen (vielleicht nicht jeden Tag), aber ich weiß nicht, ob er uns kontrolliert hat.

Ich arbeitete mit meinem eigenen Werkzeug soweit es sich um Kleinwerkzeug wie Meisel, Besen und Schaufel handelte. Die Schubtruhe war von der Firma G. Von Herrn E nützte ich kein Werkzeug.

Herr P D ist mit mir mitgekommen und hat mir alles übersetzt."

Beigelegt ist jeweils eine Rechnung von D D und K G vom 26.6.2007 an E D und H:

Leistungszeitraum Mai und Juni 2007 – Reinigung Altbau, Entrümpelung, besenrein säubern – 2.500 Euro.

Weiters liegen Rechnungen der beiden Ausländer für Tätigkeiten bei anderen Auftraggebern im Zeitraum Mai – Juni 2007 vor:

K G: Rechnung vom 30.6.2007 – Leistungszeitraum Juni 2007 – Zwischenwand im Keller montiert und Wände gespachtelt – 450 Euro;

D D: Rechnung vom 30.6.2007 – Leistungszeitraum 5.6.2007 – Rigipsplatten als Decke montiert und ausgespachtelt – 300 Euro;

Rechnung vom 30.6.2007 – Leistungszeitraum Juni 2007 – Wände spachteln, Pflasterreinigung – 400 Euro.

Mit Schreiben vom 11.12.2007 äußerte sich der Berufungswerber dazu wie folgt:

"1.

Der Einschreiter gibt bekannt, dass die Arbeiten im inkriminierten Zeitraum Mai 2007 bis 30. Juni 2007 von den Firmen D D und K G auf Basis von mündlichen Werkverträgen verrichtet wurden.

Die am 06.11.2007 einvernommenen Zeugen D D und K G konnten bestätigen, dass der Einschreiter mit den beiden Firmen D D und K G Werkverträge abschloss und je einen Werklohn in Höhe eines Pauschalpreises von netto
€ 2.500,00 mit den beiden Firmen für die Entrümpelung und Säuberungen des Altbaus bzw. Rohbaus vereinbarte.

Weiters konnten die beiden Zeugen bestätigen, dass der Einschreiter den beiden Firmen kein Werkzeug zur Verfügung stellte, sondern die beiden Firmen ihr eigenes Werkzeug verwendeten oder sich selbständig bei Drittfirmen besorgten.

Des Weiteren konnten die beiden Zeugen bestätigen, dass keine konkreten Arbeitszeiten zwischen dem Einschreiter und den beiden Firmen vereinbart wurden und diese im Verhinderungsfall selbst verpflichtet gewesen wären, für eine Vertretung zu sorgen. Auch gaben die beiden Zeugen eindeutig zu Protokoll, dass sie selbständig die vereinbarten Aufgaben erledigten.

Die dem Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 03.07.2007 beiliegenden Personenblätter konnten die beiden Zeugen unisono aufklären, dass sie tatsächlich mit Unterbrechungen auf der Baustelle des Einschreiters arbeiteten und in dieser Zeit auch auf anderen Baustellen Dritter tätig waren. Der Zeuge G gab hierzu auch an, dass er zum Teil zu anderen Zeiten auf der Baustelle des Einschreiters anwesend war als die Firma D D.

Weiters konnten die beiden Zeugen eindeutig aufklären, dass es sich bei dem in den Personenblättern angeführten Stundensatz tatsächlich nur um den internen Kalkulationssatz der beiden Firmen in Höhe von € 12,50 pro Stunde handelte und nicht um einen mit dem Einschreiter vereinbarten Werklohn. Als Werklohn wurde vielmehr - wie oben ausgeführt und auch von den Zeugen bestätigt - je eine Pauschalabgeltung in Höhe von netto € 2.500,00 für die vereinbarten Arbeiten festgelegt.

Insgesamt konnten die beiden Zeugen die Darstellung des Einschreiters in seiner Stellungnahme vom 24.08.2007 vollinhaltlich bestätigen. Der Vorwurf, der Einschreiter hätte Ausländer im Sinne des § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, kann damit nicht mehr länger aufrechterhalten werden."

Im Akt findet sich ferner ein Aktenvermerk vom 14.1.2008 folgenden Inhalts:

"Herr E hat sich heute tel. nach dem Stand des Verfahrens erkundigt. Ich habe Herr E gefragt, wie es möglich ist, bei einem derartigen Bauvorhaben, die Bauschuttverbringung pauschal zu vergeben. Er hat mitgeteilt, dass er die Bereiche im Altbau angezeichnet bzw. markiert habe, die zu beseitigen waren. So hätten die Dauer und damit auch die Kosten geschätzt werden können.

Weiters teilte Herr E noch mit, dass er sich vor der Beauftragung der polnischen StA erkundigt habe, ob diese einen Gewerbeschein haben und unter welchen Voraussetzungen diese beauftragt werden dürfen."

Dem Akt liegt ferner die zeugenschaftliche Einvernahme des M H vom 1.2.2008 bei:

▪ Ich bin als Polier bei der Fa. G in S beschäftigt. Zwischen Anfang Juni bis Anfang September 2007 war ich auf der Baustelle B in R eingesetzt. Es war vereinbart, dass die Fa. G die Abbrucharbeiten durchführt und zwei weitere Personen den Bauschutt beseitigen. Es hat sich dabei um zwei Polen gehandelt. Diese waren unregelmäßig auf der Baustelle. Sie haben entweder selbst vorbeigeschaut, ob wieder Bauschutt zum wegräumen angefallen ist, oder wurden auch von Herrn E verständigt. Es ist aber auch vorgekommen, dass von Arbeitern der Fa. G Bauschutt zum Container gebracht wurde, wenn sonst nicht mehr weitergearbeitet hätte werden können. Eine tragende Mauer im Gebäudeinnern wurde zur Gänze beseitigt, andere Mauern wieder nur teilweise. Auch wurden von den alten Fenstern die Fensterstürze entfernt und neue eingemauert. Der dabei jeweils angefallene Bauschutt wurde von den Polen mit den Schiebetruhen zum Container der Fa. Z gebracht. Die Polen waren nicht täglich auf der Baustelle, meist nur stundenweise oder an den Wochenenden, damit wir uns nicht gegenseitig im Weg gestanden sind. Es ist auch mehrmals vorgekommen, dass am Morgen der am Vortag von uns hinterlassene Bauschutt weggeräumt war.

▪ Soweit mir bekannt ist, hatten die Polen Kleinwerkzeug wie Schaufel und Besen dabei. Es waren auch 2 oder 3 Schiebetruhen auf der Baustelle vorhanden. Ob diese Herrn E gehörten oder den beiden Polen ist mir nicht bekannt. Auch von unserer Firma waren Schiebetruhen auf der Baustelle. Es wurde für den Bauschutttransport von den Polen einfach die Truhen genommen, die gerade bereit standen.

▪ Herr E war bis auf wenige Ausnahmen täglich mittags und auch gegen 16.30 Uhr auf der Baustelle um den weiteren Arbeitsablauf zu besprechen, da zwar Pläne vorhanden waren, jedoch bei einem Altbau immer wieder Fragen auftauchen.

▪ Wir von der Fa. G haben den Polen schon manchmal gesagt, welchen Schutt die Polen zuerst wegräumen sollen, grundsätzlich war aber nichts zum Anordnen, da die Aufgaben ja klar verteilt waren und die Polen für die Beseitigung des Bauschutts zuständig waren. Es kam jedoch vor, dass unter dem Schutt noch Reste von einer Mauer stehengeblieben sind. Dies wurde dann noch von den Polen abgerissen und auch beseitigt. Dazu war kein besonderes Werkzeug notwendig, da es sich in der Regel und kleine in Lehm gemauerte Ziegel gehandelt hat."

In der Stellungnahme vom 25.2.2008 äußerte sich der Berufungswerber wie folgt:

"Der als Zeuge einvernommene Polier der Firma G, M H, bestätigt mit seinen Wahrnehmungen meine Angaben sowie die Aussagen der Zeugen D und G, wonach die Zeugen keine fixen Arbeitszeiten hatten, sondern zu unregelmäßigen Zeiten auf der Baustelle waren.

Es entspricht weiters auch der Wahrnehmung des Zeugen H, dass sich die Zeugen D und G ihre Arbeitszeit frei einteilen konnten, wenn er aussagt, dass die beiden Zeugen selbst auf der Baustelle vorbeigeschaut haben, ob wieder Bauschutt zum Wegräumen angefallen sei, oder erst aufgrund einer Verständigung von mir über diesen Umstand zur Baustelle kamen.

Auch konnte der Zeuge H bestätigen, dass die beiden Zeugen D und G das Werkzeug selbst mit hatten bzw. sich Schiebetruhen auf der Baustelle selbst organisierten.

Dass ich den Zeugen D und G keine Anweisungen gegeben habe, sondern diese selbständig verantwortlich waren, ergibt sich ebenfalls aus der Aussage des Zeugen H, wenn er bestätigt, dass es Nichts zum Anordnen gab und die Aufgaben klar verteilt waren und die Zeugen D und G für die Beseitigung des Bauschuttes zuständig waren.

Insgesamt konnte auch der Zeuge H meine Angaben in der Stellungnahme vom 24.08.2007 vollinhaltlich bestätigen.

Ich stelle daher nochmals den

ANTRAG

auf ersatzlose Einstellung des Verfahrens SV96-27-2007."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, dass der Tätigkeit der Ausländer zwei Verträge je Ausländer zugrunde lagen. Gegenstand der ersten beiden Verträge sei die Entrümpelung und besenreine Säuberung eines Gebäudes gewesen. Diese Aufgabe sei relativ umfangreich gewesen, da zuvor eine Glasbaufirma im Gebäude gewesen sei und der Dachboden noch voll Glasziegeln gewesen sei. Außerdem sei praktisch noch der gesamte Hausrat und das gesamte Mobiliar vorhanden gewesen. Die Rechnungen vom 26.6. in Höhe von je 2.500 Euro hätten sich auf diese Entrümpelung bezogen. Die zweiten beiden Verträge hätten bereits die "Baustellenphase" betroffen, bei der die Entrümpelung längst abgeschlossen gewesen sei. Der Kontrolltag (30.6.) sei bereits in dieser Phase gelegen. Gegenstand der zweiten beiden Verträge sei die Beseitigung des aufgrund der Abbrucharbeiten der Firma G anfallenden Bauschutts gewesen. Dieser Schutt sei fachgerecht (vorschriftsgemäß) mittels Schubkarren in Container der Firma Z zu verbringen gewesen. Außerdem seien Fensterrahmen auszubrechen und Kabel zu entfernen gewesen.

Die ersten beiden Verträge seien mündlich abgeschlossen worden. Die zweiten beiden Verträge seien zunächst auch mündlich abgeschlossen, dann aber auf Empfehlung des Steuerberaters am 4. Juli schriftlich ausgefertigt worden. Zu diesem Zeitpunkt seien die Bauschuttentfernungsarbeiten aber bereits im Gange gewesen.

Der Berufungswerber habe mit den Ausländern jeweils vor Vertragsabschluss den Umfang der Tätigkeit geklärt und zwar durch Besichtigung und im Fall des Bauschutts zusätzlich durch Anzeichnen der geplanten Durchbrüche bzw. anhand des Plans. Die Ausländer hätten den für die jeweilige Tätigkeit geplanten Zeitaufwand geschätzt und unter Zugrundelegung einer Kalkulationsbasis von 12,50 Euro jeweils ein Pauschale errechnet, welches dann Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung gewesen sei. Eine Kontrolle einer Arbeitszeit hätte sich aufgrund dieser Regelung erübrigt und wäre dem Berufungswerber ohnehin nicht möglich gewesen.

Die Ausländer seien in der Zeiteinteilung frei gewesen. Für die Entrümpelung sei ein Termin vorgesehen gewesen. Bei der Bauschuttbeseitigung hätten sich die Ausländer nach dem Fortschritt der Firma G richten müssen. Teils durch eigene Nachschau, teils über Verständigung durch den Berufungswerber hätten die Ausländer gewusst, wann sie weiterarbeiten konnten. Dass die Firma G gegebenenfalls selbst Bauschutt entfernte, sei möglich, im Allgemeinen sei die Koordination aber reibungslos vonstatten gegangen. Der Berufungswerber habe die Endabnahme bei der Entrümpelung vorgenommen und später bei Baustellenbesuchen auch darauf geachtet, ob die Bauschuttentfernung funktioniert. Wenn etwas zu beanstanden gewesen wäre, hätte der Berufungswerber die Ausländer aufgefordert, die fehlenden Arbeiten nachzutragen.

Der Berufungswerber habe den Ausländern kein Werkzeug zur Verfügung gestellt.

Der Berufungswerber hätte es akzeptiert, wenn ein Ausländer eine andere Person zur Erledigung der übernommenen Arbeit an seiner Stelle geschickt hätte. Dies sei glaublich sogar einmal aktuell geworden.

Der Zeuge G sagte aus, die Geschäftsgespräche mit dem Berufungswerber habe sein Cousin D abgewickelt. Es habe mündliche Vereinbarungen und einen schriftlichen Vertrag, der Anfang Juli unterzeichnet worden sei, gegeben. Es seien jeweils Pauschalpreise für die ganze Arbeit auf der Kalkulationsgrundlage von 12,50 Euro vereinbart worden. Stundenaufzeichnungen habe es nicht gegeben. Die beiden Ausländer hätten mit geringfügigen Abweichungen immer zu zweit gearbeitet. Sie hätten aber nicht jeden Tag und wenn, dann verschieden lang gearbeitet. Der Zeuge habe zwischendurch auch auf anderen Baustellen gearbeitet. Die Stundenangaben auf dem Personenblatt seien Durchschnittsangaben gewesen. Auch seien die Ausländer zwischendurch in Polen gewesen. Der Zeuge habe einmal eine Rechnung von 2.500 Euro und eine weitere Rechnung über glaublich ca. 3.000 Euro gelegt. Zunächst seien die Räume zu entrümpeln gewesen, dann der Bauschutt der Firma G zu entfernen gewesen. Bei den Bauschuttentfernungen hätten die Ausländer in der Regel durch häufige eigene Nachschau gesehen, wann Arbeit anfiel; Verständigungen durch den Berufungswerber seien "eigentlich nicht" erfolgt. Der Zeuge habe den Berufungswerber in der zweiten Phase oft auf der Baustelle gesehen. Die Ausländer hätten allerdings selbst gewusst, was sie zu tun hatten; der Berufungswerber sei eigentlich nur wegen der Baufirma auf der Baustelle gewesen. Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst mitgebracht, allerdings hätten sie die Schubkarren der Firma G benutzt.

Der Zeuge D sagte aus, er habe sich bei der Angabe des Vorhandenseins zweier schriftlicher Verträge vor der Behörde geirrt. Es habe zwei Verträge gegeben, einen im Mai und einen im Juli. Der erste Vertrag sei mündlich, der zweite Vertrag zunächst mündlich dann schriftlich abgeschlossen worden. Es habe jeweils einen Vertrag mit dem Zeugen und einen Vertrag mit G gegeben. Der schriftliche Vertrag sei zu einem Zeitpunkt gemacht worden, als die Bauschuttentfernungsarbeiten bereits im Gange gewesen seien. Die Kalkulation sei nach geschätzter Stundenzahl erfolgt. Bei der Bauschuttentfernung habe der Berufungswerber zum Zweck der Abschätzbarkeit Zeichnungen auf den Mauern gemacht, wobei er auch einen Plan gehabt habe. Der Zeuge habe dem Kontrollorgan ausdrücklich gesagt, dass die Ausländer auf "Pauschale" arbeiten und die 12 Euro kein Stundenlohn sondern nur Kalkulationsgrundlage seien. Daher habe der Zeuge auf dem Personenblatt bewusst die Zeile "Lohn" nicht angekreuzt. Die Ausländer seien meist gleichzeitig auf der Baustelle gewesen. Der Zeuge habe etwas mehr verdient als sein Kollege, da er auch Kabel zu entfernen und Fenster "herauszureißen" gehabt habe. Die Ausländer seien zwischendurch immer wieder auf anderen Baustellen tätig gewesen. Sie seien nicht nur zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen. Der Berufungswerber sei "manchmal" auf die Baustelle gekommen; die Ausländer seien nicht täglich vom Berufungswerber kontrolliert worden. Wenn der Berufungswerber etwas beanstandet hätte, hätten die Ausländer das in Ordnung zu bringen gehabt. Die Entlohnung sei erst zu bezahlen gewesen, wenn die Arbeit beendet war. Das Werkzeug – mit Ausnahme der Schubkarren, deren Mitführen im Firmen-Pkw des Zeugen unpraktisch gewesen wäre – hätten die Ausländer selbst mitgehabt.

Der Zeuge H sagte aus, die Ausländer hätten die Aufgabe gehabt, den Bauschutt zu den richtigen Containern zu bringen sowie Fenster auszubrechen und Kabel zu entfernen. Die Ausländer seien unregelmäßig anwesend gewesen, gelegentlich hätte die Firma G selbst Bauschutt entfernen müssen bzw. die Ausländer über den Berufungswerber verständigen lassen. Es sei nichts anzuordnen gewesen, da die Aufgaben ja klar verteilt gewesen seien. Das Werkzeug – mit Ausnahme der Schubkarren – hätten die Ausländer selbst mitgebracht.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Entsprechend der (freilich erst im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in diesem Punkt klar geäußerten) Darlegung des Berufungswerbers (die in den wesentlichen Punkten zeugenschaftlich bestätigt und daher glaubwürdig ist) ist davon auszugehen, dass der Berufungswerber mit jedem der beiden Ausländer je zwei Verträge abschloss, wobei die Vertragsabschlüsse so auseinander liegen, dass der Abschluss der zweiten Verträge nach Erfüllung der ersten beiden Verträge erfolgte. Diese Verträge hatten unterschiedlichen Inhalt: Die ersten beiden Verträge bezogen sich auf die Entrümpelung eines Objekts, die zweiten beiden Verträge auf die Entfernung von Bauschutt einschließlich des Ausbrechens von Fensterrahmen und der Entfernung von Kabeln. Am Rande sei vermerkt, dass trotz der zeitlichen Zäsur zwischen den Vertragserfüllungsphasen die Verhängung nur einer Strafe je Ausländer (für "beide Verträge") korrekt ist (sogenannte "Erfassungswirkung" – vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.3.2002, Zl. 2000/09/0150).

Fraglich erscheint, ob die Tätigkeit der Ausländer aufgrund der vier Verträge als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen ist. Mangels persönlicher Abhängigkeit ist zu prüfen, ob arbeitnehmerähnliche Verhältnisse vorliegen. Dabei ist von folgenden Feststellungen auszugehen:

Hinsichtlich des Inhalts der Verträge ist aus dem erwähnten Grund der Darstellung des Berufungswerbers zu folgen. Dies betrifft vor allem die Tätigkeit, zu der sich die Ausländer verpflichteten und die Gegenleistung des Berufungswerbers. Insbesondere betrifft dies die Pauschalpreise und deren Berechnungsmethode. Durchaus nachvollziehbar erscheint auch, dass die Tätigkeit der Ausländer nicht durch Weisung gesteuert wurde – dies schon deshalb, weil sich eine weisungsmäßige Steuerung der Tätigkeit aufgrund ihrer Einfachheit erübrigte. Auszugehen ist ferner davon, dass die Ausländer die Arbeitszeit relativ frei einteilen konnten; in der "Entrümpelungsphase" galt lediglich ein Endtermin und in der "Bauschuttbeseitigungsphase" mussten die Ausländer ihren Arbeitsrhythmus allerdings dem Fortschritt der Baufirma anpassen, wobei mitunter die Verständigung durch den Berufungswerber erfolgt sein mag. Nachvollziehbar erscheint auch, dass der Berufungswerber bei der Entrümpelung (lediglich) die Endabnahme vorgenommen und bei den Baustellenbesuchen sozusagen nur "nebenbei" darauf geachtet hatte, ob auch die Bauschuttentfernung funktioniert. Bei "Mängeln" (das heißt infolge der Art der Tätigkeit im Wesentlichen: Arbeitsrückständen) hätte der Berufungswerber nach eigenen Worten die Ausländer aufgefordert, die fehlenden Arbeiten nachzutragen. Unwiderlegt blieb auch die Behauptung des Berufungswerbers, die Ausländer hätten nicht mit Material und Werkzeug des Berufungswerbers gearbeitet. Bei der gegebenen Art der Tätigkeit erscheint es auch durchaus glaubwürdig, dass der Berufungswerber auf die persönliche Arbeitsleistung der Ausländer keinen besonderen Wert legte.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass sich der Verwaltungsgerichtshof der Frage der Abgrenzung des Begriffs des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses aus verschiedenen Perspektiven annähert. Im (für diese Rechtsprechung hier exemplarisch zitierten) Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2005/09/0012 finden sich folgende Passagen:

(1.) "Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und Verrechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Solche typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit sind:

1. Die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "stille" Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt.

Bei der Beurteilung müssen nicht alle Kriterien, welche möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein; sie müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht bewertet werden. Bei der Beurteilung des konkret und genau erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das gänzliche Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgte nach den Regeln des 'beweglichen Systems', in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241)."

(2.) "Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung ... in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0150)" (Erkenntnis vom 22.2.2006, Zl. 2005/09/0012).

Versucht man den gegenständlichen Sachverhalt im Lichte dieser Ausführungen rechtlich zu qualifizieren, so zeigt sich folgendes Bild: Hält man sich zunächst an den Katalog bzw. an die Methode des beweglichen Systems (1.), so zeigt sich, dass die Tätigkeit nicht in einer Betriebsstätte des Verpflichteten erfolgte, was bei Tätigkeiten der gegenständlichen Art in der Natur der Sache liegt, sodass diesem Kriterium keine große Bedeutung zuzumessen ist. Von einer "gewissen Dauer" der Tätigkeit ist zweifelsohne auszugehen. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit der Tätigkeit liegen nicht vor, was aber ebenfalls bloß eine Konsequenz der Schlichtheit des Niveaus der Tätigkeit ist, welches keine Entscheidungsfreiheit fordert. Ob die Kontrollen eine Dichte erreichten, bei der von einer "stillen Autorität" zu sprechen ist, erscheint zweifelhaft: Die Endabnahme bei der Entrümpelung reicht dafür wohl nicht aus, die – primär anderen Zwecken dienenden (G) – Baustellenbesuche durch den Berufungswerber (G: "oft", D: "manchmal") wohl auch nicht. Berichterstattungspflicht bestand (bei der Einfachheit der Tätigkeit sicherlich nicht ungewöhnlich) nicht. Die Ausländer konnten daneben auch für andere Auftraggeber tätig sein und waren dies auch; das Kriterium einer unbegrenzten Anzahl ständig wechselnder Unternehmer erfüllte diese Situation aber wohl nicht. Persönliche Arbeitspflicht und Unternehmerbindung/Konkurrenzverbot bestanden (bei der Art der Tätigkeit ebenfalls wenig überraschend) nicht. Die Arbeitsmittel stammten nicht vom Bw. Die Entgeltlichkeit war (selbstverständlich) gegeben. Die Arbeitsleistungen kamen sicherlich auch dem Berufungswerber zugute, so wie ja auch dessen Gegenleistungen den Ausländern zugute kamen.

Als Zwischenresultat ist festzuhalten, dass die eben vorgenommene Prüfung zu keinem klaren Resultat führt, und zwar auch dann nicht, wenn man versucht, Wertungen nach dem "beweglichen System" vorzunehmen. Was sich aber abzeichnet ist die Tatsache, dass die Einfachheit der Tätigkeit charakteristische Ausprägungen nach sich zieht, die nur oberflächlich betrachtet Selbstständigkeit indizieren. Besonders deutlich tritt dies hervor, wenn man beachtet, dass der Entfall der Notwendigkeit von Weisungen, der auf die Schlichtheit der Tätigkeit zurückzuführen ist, sachgerechter Weise nicht als Indikator unternehmerischer Freiheit zu deuten ist. Augenfällig wird dies in den unter (2.) dargestellten Formulierungen: Es zeigt sich, dass wegen der Schlichtheit der Tätigkeit für eine unternehmerische Eigeninitiative kaum Raum ist. Auch das unternehmerische Erfolgsrisiko ist reduziert, kann es doch – unter dem Blickwinkel der Haftung – lediglich darin bestehen, bei Säumigkeit Fehlendes nachzutragen. Das Aktionsfeld unternehmerischer Entschlussfähigkeit ist – wie bei Hilfsarbeiten allgemein – nicht ausgeprägt. Daher erstaunt es auch nicht, dass, wie sogleich zu zeigen sein wird, Arbeiten dieser Art (nämlich: Bauhilfsarbeiten) typischerweise in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis geleistet werden. Dies spricht für die Einstufung der gegenständlichen Tätigkeiten als solche, die im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erfolgten.

Der Gedanke, dass die Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Art der Tätigkeit besondere Bedeutung verleiht, kommt auch in anderen Formulierungen in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Ausdruck: Speziell bezogen auf Bauhilfsarbeiten heißt es im Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0022: "Bei den gegenständlichen ... (Arbeiten) ... handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN)." (Worin die "atypischen Umstände" bestehen können, führt der Verwaltungsgerichtshof in Folge nicht mehr aus.)

In ähnlicher Richtung bewegen sich die Aussagen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Werkbegriff, dessen Erfüllung notwendige (aber nicht hinreichende) Bedingung für die Annahme einer Beschäftigung iSd AuslBG ausschließende Selbstständigkeit ist. Auch in diesem Zusammenhang spielt die Art der Tätigkeit eine zentrale Rolle. Dies dergestalt, dass gewissen – einfachen – Tätigkeiten die "Werkvertragsfähigkeit" generell abgesprochen zu werden scheint. In diesem Sinne ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach "einfache Hilfsarbeiten ... kein selbstständiges Werk darstellen können" (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 24.3.2009, Zl. 2009/09/0039) bzw. "eine Tätigkeit 'einfachster Art' ihre selbstständige Erbringung im Rahmen eines Werkvertrags grundsätzlich ausschließt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0150). Der Verwaltungsgerichtshof begnügt sich jedoch regelmäßig nicht mit dieser Formel sondern führt zusätzliche für die Unselbstständigkeit sprechende Momente ins Treffen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0168 zu Demontage-, Stemm- und Reinigungsarbeiten am Bau; aus der jüngeren Judikatur vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0213). Diese Zusatzbegründung entschärft natürlich die Formel; man wird jedoch der Art der Tätigkeit großes Gewicht beizumessen haben.

In mehreren Erkenntnissen setzt sich der Verwaltungsgerichtshof mit dem Werkbegriff auf folgende Weise auseinander (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232): "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, aber nicht erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003 mwN)."

Beurteilt man die gegenständlichen Verträge unter diesem Blickwinkel, so ist primär festzuhalten, dass Leistungsziele gegeben sind (z.B. die Entrümpelung eines Objekts). Damit korrespondiert die gegenständliche Methode der Rechnungslegung. Diese Leistungsziele sind aber – wirtschaftlich gesehen – nichts anderes als ein anderer Ausdruck für Arbeitsmengen. Der Umfang dieser Arbeitsmengen ist in den Verträgen zwar nicht nach Maßeinheiten definiert, stand aber von vornherein fest (etwa in der Form: Entrümpelung des gesamten Objekts). Ob die Vereinbarung einer abgeschätzten Arbeitsmenge (mit korrespondierender Rechnungslegung) für die Herstellung des Werkscharakters im Sinne der in Rede stehenden Rechtsprechung hinreicht, erscheint zweifelhaft, stellt doch der Verwaltungsgerichtshof einen Zusammenhang zwischen Werksbegriff und Haftungsgrundlage her und beschränkt sich die Haftungsbasis bei einer Summe einfacher Tätigkeiten praktisch auf die Vollständigkeit der Erledigung des vereinbarten Arbeitsvolumens und scheint es dem Sinn dieser Rechtsprechung zu entsprechen, umso strengere Anforderungen an die Umschreibung des Werks zu stellen, je einfacher die Tätigkeit ist. In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass das Vorliegen eines zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufenden Rechtsverhältnisses zwar das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ausschließt, nicht jedoch grundsätzlich in Widerspruch zur Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses steht (wie etwa § 4 Abs.2 AÜG zeigt). Ferner gilt: "Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an" (so z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2008/09/0351 mwN). Unter diesem Blickwinkel wird man sagen müssen, dass die gegenständlichen Verträge in zivilrechtlichem Sinn als Werkverträge angesprochen werden können, dass aber vom Inhalt der Tätigkeit her die Position der Ausländer dennoch eher als arbeitnehmerähnlich einzustufen ist.

Maßgeblich ist der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG); vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/0323); nicht entscheidend ist die "zivilrechtliche Form" (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.6.2009, Zl. 2007/09/068). Unter diesem Aspekt tritt die Austauschbarkeit der Preisberechnungsmethoden (geschätzter und echter Stundenaufwand) in den Fokus: Ein Stundenlohn als Kalkulationsgrundlage schließt nicht per se das Vorliegen eines Werkvertrags aus (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240), wie andererseits auch umgekehrt die Vereinbarung einer Pauschalsumme vor dem Hintergrund eines Stundenlohns als Kalkulationsbasis nicht notwendig einen Werkvertrag im hier relevanten (= eine Beschäftigung iSd AuslBG ausschließenden) Sinn impliziert, stellt sie doch lediglich eine alternative Möglichkeit konsensualer Preisbildung für ein und dasselbe Arbeitsergebnis dar. Ein gewisser Unterschied ergibt sich nur daraus, dass sich der Auftraggeber durch Vereinbarung einer Pauschalsumme vor ausufernden Stundenverrechnungen schützen kann. Der Auftragnehmer wird sich zum Ausgleich dafür durch Drängen auf eine risikoadäquate Höhe der Pauschalsumme zu schützen suchen. (Ein Baumeister kann alternative Angebote machen, wird aber die Pauschalsumme entsprechend hoch ansetzen). Der sich in der Preisbildung niederschlagende wirtschaftliche Vorteilsabgleich ist daher Verhandlungssache, ohne dass der Preisberechnungsmethode essentielle Indizfunktion im Hinblick auf die Qualifikation der Tätigkeit als selbstständig/unselbstständig zukäme. Die Situation ist in gewissem Sinn vergleichbar mit der Alternative zwischen den Systemen des Stundenlohns und des (anerkanntermaßen arbeitsvertragsfähigen – vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.9.2004, Zl. 2002/09/0101) Akkordlohns. Die Wahl des Modells – Pauschalpreis oder Stundenentlohnung – hängt – bei gleichem Arbeitsergebnis – von den erwähnten Kalkulationen ab. Bei Beteiligung ausländischer Vertragspartner können jedoch andere Erwägungen in den Vordergrund treten – nämlich der Vorteil der Nichtanwendbarkeit des AuslBG, unter der Voraussetzung, dass eben die in Rede stehende Wahl des Modells den erhofften Rechtszustand herzustellen vermag. Genau diese Freiheit der Wahl lässt die gewählte Form unter dem Blickwinkel des wahren wirtschaftlichen Gehalts sekundär erscheinen, ist dieses Gebot doch darauf gerichtet, Umgehungen hintanzuhalten. Auch diese Überlegungen führen dazu, über die Art der Tätigkeit und die Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt, gegenständlich von arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen auszugehen.

Ausschlaggebend ist letztlich der Umstand, dass Partner der Verträge jeweils einer der Ausländer ist und aus diesem Blickwinkel nicht ersichtlich ist, welches Werk (nach dem angesprochen Konkretisierungserfordernis) auf den jeweiligen Ausländer entfällt (zur Relevanz dieses Kriteriums vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.3.2009, Zl. 2009/09/0039 und vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Anderes mag für die Leistung "Kabel – Leitungen – Fenster + 1000,-" gemäß dem oben zitierten schriftlichen Vertrag mit D gelten – am Ergebnis ändert dies nichts, da mit "Reinigung der Baustelle, Bauschutt entfernen in Container" auch G beauftragt war. Ist der Annahme eines Werks im hier relevanten Sinn sohin die Grundlage entzogen, schlägt auch die Qualifikation der Tätigkeit aufgrund ihrer Art nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt als Beschäftigung in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses durch.

Hervorgehoben sei, dass der "formale Umstand, dass Ausländer im Besitz einer österreichischen Gewerbeberechtigung sind, für die Beurteilung der Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich ist" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.4.2009, Zl. 2009/09/0049).

Die Taten sind daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt der Rechtsirrtum des Berufungswerbers, da er nicht dargetan hat, sich zur konkreten Situation beim zuständigen AMS vor dem Arbeitseinsatz der Ausländer erkundigt und dort im Sinne seiner Rechtsauffassung informiert worden zu sein. Nur dies könnte nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes strafbefreiend wirken. Es ist daher von Fahrlässigkeit auszugehen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgeschriebene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgrunde im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das Verschulden des Berufungswerbers nicht als entsprechend geringfügig einzustufen, da er es versäumt hat, sich auf zweckentsprechende Weise über die Rechtslage zu informieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder