Linz, 14.09.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung der Frau G L, geb. , vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H, L, M gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wels vom 03.08.2009, Zl. 2-S-2.474/09/G, - Punkt 1. wegen Übertretung
des § 5 Abs.2 StVO, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.09.2009 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
Die Berufungswerberin hat zum Verfahren vor dem
Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG.
Die Berufungswerberin hat somit insgesamt zu entrichten:
(einschließlich Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses)
- Geldstrafe: (1.300 + 150 =) ................................................. 1.450 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz ........................................ 145 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz (20 % von 1.300 =) ….... 260 Euro
1.855 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt – ebenfalls einschließlich Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses – insgesamt (14 + 3 =) .... 17 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über die nunmehrige Berufungswerberin (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben am 17.1.2009 um 17.05 Uhr in Wels, R.straße Höhe Haus Nr.... Fahrtrichtung Westen, das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen WE-...... gelenkt und
1. sich am 17.1.2009 um 18.15 Uhr in Wels, R. Nr....., geweigert, ihre Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen,
obwohl vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatten, da bei Ihnen Symptome einer Alkoholisierung wie Geruch der Atemluft nach Alkohol, leicht schwankender Gang und hyperaktives Verhalten festgestellt wurden,
2. nach einem Verkehrsunfall, bei dem nur Sachschaden entstanden und mit dem ihr Verhalten am Unfallsort in ursächlichem Zusammenhang gestanden ist, nicht ohne unnötigen Aufschub die nächste Polizeidienststelle verständigt, obwohl Sie dem Geschädigten ihren Namen und ihre Anschrift nicht nachgewiesen haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1.) § 5 Abs. 2 StVO iVm. § 99 Abs. 1 lit. b StVO
2.) § 4 Abs. 5 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von EURO Falls diese uneinbringlich ist, Gemäß §
Ersatzfreiheitsstrafe von
1. € 1.300,00 14 Tagen § 99 Abs. 1 lit. b StVO
2. € 150,00 72 Stunden § 99 Abs. 3 lit. b StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
· € 145,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 1.595,00".
Gegen Spruch-Pkt 1. (= Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO) hat
die Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 07.08.2009 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Spruch-Pkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (= Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs.5 StVO) ist – mangels Anfechtung – in Rechtskraft erwachsen.
Die Bw lenkte am 17.01.2009 um 17.05 Uhr einen – auf sie zugelassenen,
dem Kennzeichen nach näher bestimmten – Pkw in Wels, R.straße Nr.
Dort stieß sie gegen einen geparkten, dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw; Zulassungsbesitzer dieses Pkw ist Herr I. S.
Die Bw hat jedoch nicht angehalten, sondern ist nach Hause, dies ist in Wels,
R… (Nr. …) gefahren.
Am gleichen Tag um 18.15 Uhr wurde die Bw in ihrer Wohnung vom Polizeibeamten, RI P. H., zur Vornahme des Alkotests aufgefordert.
Dieser Alkotest wurde von der Bw nicht durchgeführt.
In der Berufung wird von der Bw im Ergebnis vorgebracht, sie sei im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles (= 17.05 Uhr) nicht alkoholisiert gewesen.
Der bloße Verdacht, sie wäre im Zeitpunkt der Amtshandlung (= um 18.15 Uhr) alkoholisiert gewesen, berechtige nicht zur Aufforderung der Durchführung einer Atemluftuntersuchung.
Die Aufforderung zur Vornahme des Alkotests sei daher zu Unrecht erfolgt.
Am 08.09.2009 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter der Bw sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr RI P. H., teilgenommen haben.
Die Bw selbst hat – trotz rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Ladung – an dieser mVh nicht teilgenommen und dies – siehe das Schreiben des Rechtsvertreters der Bw vom 07.09.2009 sowie dessen Aussage bei der mVh – damit begründet, sie sei "aus beruflichen Gründen" an der Teilnahme an der mVh vom 08.09.2009 verhindert.
Anmerkung:
Im Folgenden werden der Name der Bw sowie der Begriff "Zulassungsbesitzerin" durch die Wendung "Bw" – in der grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Stellungnahme des Rechtsvertreters der Bw:
Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen in der Berufung sowie in der Stellungnahme vom 07.09.2009.
Die Bw ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen, da diese beruflich unabkömmlich ist.
Zeugenaussage des Herrn RI P. H.:
Ich bin seit dem Jahr 1992 Polizist und im Verkehrsüberwachungsdienst tätig.
Am 17.01.2009 Nachmittag hatte ich Dienst beim Verkehrsunfallkommando
in Wels.
Um 17.15 Uhr kam Herr I. S. persönlich zur Dienststelle und teilte uns mit,
dass sein in Wels, R.straße ... abgestellter PKW von einem anderen PKW beschädigt worden sei.
Er habe gesehen, wie dieser – ebenfalls beschädigte – PKW von dort weggefahren sei.
Den Unfall selbst habe er nicht gesehen.
Herr I. S. hat uns das Kennzeichen dieses PKW angegeben.
Ein weiterer Zeuge, Herr P. A., hat diesen Unfall gesehen.
Nach Durchführung der Zulassungsanfrage habe ich eine Funkstreife zur Adresse der Zulassungsbesitzerin (= die Bw) entsendet, um festzustellen, ob dieses Fahrzeug dort abgestellt wurde. Die Funkstreifenbesatzung hat dieses Fahrzeug beim Wohnort der Bw vorgefunden und mit der Bw Kontakt aufgenommen. Anschließend wurden wir (der Dienststellenleiter und ich) davon verständigt.
Ich fuhr zu der angegebenen Adresse der Bw und habe die Bw zum Sachverhalt befragt.
Zuerst hat die Bw angegeben, sie wisse nicht was passiert sei, sie habe geschlafen.
Anzumerken ist, dass die Bw vollständig bekleidet war.
Die Bw war "hyperaktiv" und suchte in der Wohnung nach Zigaretten.
In der Wohnung waren auch die Stieftochter, Frau J. C. sowie der Freund der Stieftochter anwesend.
Ich sprach mit der Stieftochter.
Diese berichtete mir, ihre Mutter hätte sie vom Handy aus angerufen und ihr mitgeteilt, sie habe einen Verkehrsunfall verursacht.
Grundsätzlich habe ich bemerkt, dass sich Stiefmutter und Stieftochter in Deutsch (oberösterreichischem Dialekt) unterhalten haben.
Die Bw kann meines Erachtens Deutsch und hat alles verstanden, was ich zu ihr gesagt habe.
Ich sagte zur Bw sie stehe im Verdacht, einen Verkehrsunfall mit Sachschaden begangen zu haben.
Dies wurde von ihr bestritten.
Anschließend habe ich die Bw zum Alkotest aufgefordert.
Bei der Bw habe ich folgende Alkoholisierungssymptome festgestellt:
leichter Alkoholgeruch, veränderter Gang, "deutliche Gleichgewichtsstörungen".
Unabhängig davon teile ich mit, dass ich den Alkomat im Streifenwagen mitgeführt habe.
Die Bw hat daraufhin gesagt, sie mache keinen Alkotest, da sie nicht gefahren sei.
Ich habe ihr daraufhin erklärt, wenn sie den Alkotest verweigert, dann werde sie wegen dieser Verweigerung angezeigt.
Ich habe ihr auch erklärt, dass sie bei einer Verweigerung des Alkotest mit "schlimmeren Folgen" zu rechnen hätte, als wenn sie den Alkotest durchführen würde.
Sogar ihre Stieftochter hat ihr empfohlen, den Alkotest durchzuführen.
Die Bw hat allerdings verneint und gesagt, sie mache keinen Alkotest.
Der Rechtsvertreter der Bw hat keine weiteren Fragen an den Zeugen.
Anschließend wurde die Amtshandlung für beendet erklärt.
Die Stieftochter hat meines Wissens später noch bei uns auf der Dienststelle einen Kollegen von mir angerufen und gefragt, ob die Vornahme des Alkotests jetzt noch möglich sei.
Dies allerdings wurde von meinem Kollegen verneint.
Schlussäußerung des Rechtsvertreters der Bw:
Ich verweise auf meine schriftlichen Eingaben, insbesondere auf die Berufung sowie auf meine Stellungnahme vom 07.09.2009 und beantrage die persönliche Einvernahme der Berufungswerberin;
insbesondere zum Beweis dafür, dass die Berufungswerberin im Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles nicht durch Alkohol beeinträchtigt war.
Ende der Schlussäußerung des Rechtsvertreters der Berufungswerberin.
"Berufliche Unabkömmlichkeit" bildet keinen tauglichen Grund für die Rechtfertigung des Nichterscheinens zur mVh und stellt dementsprechend auch keinen Grund für eine Verlegung der mVh dar;
VwGH vom 29.02.2008, 2007/02/0357 unter Verweis auf das Erkenntnis vom 27.06.2007, 2005/03/0169; vom 24.11.2006, 2006/02/0142.
Die Bw ist somit zur mVh unentschuldigt nicht erschienen!
Ist die Bw ohne triftigen Grund und damit unentschuldigt iSd § 19 Abs.3 AVG (iVm § 24 VStG) zur mVh nicht erschienen, erweist sich die Durchführung der Berufungsverhandlung in deren Abwesenheit als zulässig.
Wenn die Bw es trotz ordnungsgemäßer und rechtzeitiger Ladung unterlassen hat, persönlich zur mVh zu erscheinen, so hat sie dies selbst zu verantworten bzw. sich selbst zuzuschreiben.
VwGH in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage,
E2, E5, E22 zu § 51 f VStG (Seiten 1048 und 1051) sowie Erkenntnisse
vom 18.11.2003, 2001/03/0151; vom 20.04.2004, 2003/02/0291;
vom 30.01.2004, 2003/02/0223; vom 31.01.2005, 2004/03/0153;
vom 03.09.2003, 2001/03/0178.
Wenn die Bw von der ihr durch die ordnungsgemäße und rechtzeitige Ladung
zur mVh gebotenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme der Beweisergebnisse und Stellungnahme dazu durch ihr Nichterscheinen keinen Gebrauch gemacht hat, fällt dies ihr selbst und nicht der Behörde zur Last; VwGH vom 30.01.2004, 2003/02/0223; vom 03.09.2003, 2001/03/0178 jeweils mit Vorjudikatur.
Der – bei der mVh gestellte – Antrag des Rechtsvertreters der Bw auf Einvernahme der Bw wird daher abgewiesen.
Der amtshandelnde Polizeibeamte, Herr RI P. H., ist iSd § 5 Abs.2 StVO ermächtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, welche ein Fahrzeug lenken,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen; siehe die Ermächtigungsurkunde der Bundespolizeidirektion Wels, Zl. SW-2124, ausgestellt am 28.11.2006.
Diesbezüglich wird auch noch auf das Erkenntnis des VwGH vom 24.10.2008, 2008/02/0187 verwiesen –
der Rechtsvertreter der Bw war auch Rechtsvertreter des damaligen Bf.
Der amtshandelnde Polizeibeamte, Herr RI P. H., hat bei der mVh
· einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen,
den Ablauf der Amtshandlung ausführlich und detailliert geschildert und
im Übrigen in keiner Weise bei der Einvernahme den Anschein erweckt,
die Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen;
VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
· ausführlich dargelegt, dass die Bw – im Zeitpunkt der Aufforderung
zum Alkotest – Alkoholisierungssymptome: leichter Alkoholgeruch, veränderter Gang, "deutliche Gleichgewichtsstörungen" aufgewiesen hat.
Betreffend diese Alkoholisierungssymptome – siehe z.B. VwGH vom 25.02.2005, 2005/02/0030; vom 07.08.2003, 2000/02/0089; vom 11.05.2004, 2004/02/0005
Das Vorliegen dieser Alkoholisierungssymptome wurde vom Rechtsvertreter
der Bw in der Berufung und bei der mVh nicht bestritten.
Der Rechtsvertreter der Bw bringt jedoch vor, dass die im Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest (18.15 Uhr) festgestellten Alkoholisierungssymptome keinen Beweis dafür ergeben, dass die Bw im Zeitpunkt des Lenkens/ Verkehrsunfalles (17.05 Uhr) sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.
Betreffend die Alkoholisierungssymptome ist auf den Zeitpunkt der Amtshandlung abzustellen; VwGH vom 28.04.2004, 2001/03/0115.
Zwischen dem Lenken/Verkehrsunfall einerseits und der Aufforderung zum Alkotest andererseit ist ein Zeitraum von etwas mehr als 1 Stunde vergangen.
Eine Rückrechnung ist sogar nach 10 Stunden noch möglich;
VwGH vom 11.05.2004, 2004/02/0056 und vom 30.10.2006, 2005/02/0332.
Selbst wenn die Bw zwischen dem Zeitpunkt
· des Lenkens/Verkehrsunfalles (17.05 Uhr) einerseits und
· der Aufforderung zum Alkotest (18.15 Uhr) andererseits
Alkohol – somit einen "Nachtrunk" – konsumiert haben sollte und die bei der Amtshandlung festgestellten Alkoholisierungssymptome ausschließlich auf den "Nachtrunk" zurückzuführen wären, ist festzustellen:
Mit der Behauptung eines "Nachtrunkes" darf die Vornahme der Atemluftprobe nicht verweigert werden; ständige Rechtsprechung des VwGH,
z.B. Erkenntnisse v. 10.09.2004, 2004/02/0276; v. 04.06.2004, 2004/02/0073;
v. 11.08.2005, 2003/02/0170; v. 29.08.2003, 2003/02/0033; v. 19.10.2004, 2002/02/0049; v. 19.12.2003, 2001/02/0019; v. 18.02.1997, 96/11/0019 u.a.
Obendrein ist darauf hinzuweisen, dass der amtshandelnde Polizeibeamte den Alkomat im Streifenwagen mitgeführt hat. –
Selbst wenn die Bw kein einziges Alkoholisierungssymptom aufgewiesen hätte, wäre sie gemäß § 5 Abs.2 StVO verpflichtet gewesen, den Alkotest vorzunehmen.
VwGH vom 14.06.1996, 96/02/0124.
Die Bw wäre verpflichtet gewesen, den Alkotest/die Atemluftprobe vorzunehmen.
Der amtshandelnde Polizeibeamte hat – glaubwürdig und nachvollziehbar – dargelegt, dass die Bw gesagt hat, sie mache keinen Alkotest.
Dass sie den Alkotest bzw. die Atemluftprobe vorgenommen hätte, behauptet
die Bw selbst nicht.
Die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.
Betreffend die Strafbemessung wird auf die ausführliche und zutreffende Begründung im erstinstanzlichen Straferkenntnis verwiesen.
Ein derartiger Verweis ist nach ständiger Rechtsprechung des VwGH zulässig;
siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I, 2. Auflage,
E48 zu § 60 und E19 zu § 67 AVG (Seite 1049, 1325) zitierten Erkenntnisse.
Im Übrigen liegt die verhängte Geldstrafe (1.300 Euro) nur geringfügig über der gesetzlichen Mindeststrafe (1.162 Euro).
Betreffend eine Geldstrafe von 1.300 Euro:
vgl. z. B. VwGH v. 07.09.2007, 2007/02/0246; v. 09.10.2007, 2007/02/0197;
v. 11.08.2005, 2005/02/0193; v. 25.02.2005, 2005/02/0030 und 2005/02/0031.
Die Berufung war daher auch betreffend das Strafausmaß abzuweisen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG betragen die Kosten für das Verfahren I. Instanz 10 % und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Geldstrafe.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
§ 5 Abs.2 StVO – Alkoholisierungssymptome, Nachtrunk
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