Linz, 27.08.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn C P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K L, H, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 27.08.2008, Ge96-30-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.04.2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das
angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:
"Sie haben als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer des Erdbaugewerbes, Handels- und Handelsagentengewerbes gem. § 124 Ziff 10 GewO und des Gewerbes zur Vermietung von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers am Standort F, B H, zu verantworten, dass am 27. Mai 2008 in F, B H, auf den Grundstücken Nr., KG H, Stadtgemeinde B H, eine örtliche gebundene, regelmäßige zur Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit bestimmte Betriebsanlage, nämlich ein Abstellplatz, durch Abstellen eines LKWs, Fabrikat MAN mit dem polizeilichen Kennzeichen, und eines Baggers, Fabrikat Nobelco, ohne gewerbebehördliche Genehmigung betrieben wurde, durch welche Nachbarn auf Grund des zu- und abfahrenden LKWs und Baggers durch Geruch, Lärm, Staub und Erschütterung belästigt werden können."
Die Verwaltungsstrafnorm hat zu lauten: "§ 366 Abs. 1 Einleitung GewO 1994".
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldsstrafe auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 75 Stunden, herabgesetzt wird.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 100 Euro. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl Nr.51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 27.08.2008, Ge96-30-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 150 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z2 Gewerbeordnung verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
„Sie haben als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer des Erdbaugewerbes, Handels- und Handelsagentengewerbe gem. § 124 Ziff 10 GewO und des Gewerbes zur Vermietung von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers am Standort F, B H, zu verantworten, dass am 27. Mai 2008 um 13.30 Uhr in F, B H, auf den Grundstücken Nr., KG H, Stadtgemeinde B H eine örtliche gebundene, regelmäßige zur Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit bestimmte Betriebsanlage, nämlich ein Lager- und Abstellplatz betrieben wurde, durch welchen Nachbarn auf Grund der zu- und abfahrenden LKWs, Bagger und Radlader durch Geruch, Lärm, Staub, Erschütterung oder in andere Weise belästigt werden können.
Insbesondere wurde anlässlich des Lokalaugenscheins am 27. Mai 2008 festgestellt, dass auf den Grundstücken Nr., KG H, Stadtgemeinde B H Rollschotter und Bauschutt abgelagert waren.
Weiters wurden auf dem Grundstück folgende Maschinen und Geräte vorgefunden:
1 LKW, Fabrikat MAN mit dem polizeilichen Kennzeichen
1 Hubstapler, Fabrikat Linde,
1 Bagger, Fabrikat Nobelco
Im Zuge des Lokalaugenscheins ist der LKW mit dem polizeilichen Kennzeichen von der Betriebsanlage abgefahren.
Sie betreiben somit eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage, ohne die dafür erforderliche Genehmigung erlangt zu haben.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass ein wesentlicher Verfahrensmangel darin liege, dass die erstinstanzliche Behörde eine gewerbliche Tätigkeit überhaupt nicht feststelle, insbesondere reiche der Verweis auf Straferkenntnisse in der Vergangenheit nicht aus, um auch im gegenständlichen Fall einen Sachverhalt so konkret festzustellen, dass er unter einen gesetzlichen Straftatbestand subsumiert werden könnte.
Außerdem hätte der erstinstanzlichen Behörde auffallen müssen, dass im Gegensatz zu dem seinerzeitigen Straferkenntnis auf den Liegenschaften des Beschuldigten und am landwirtschaftlichen Hof wesentliche Änderungen stattgefunden hätten, die eine neue Beurteilung notwendig machen würden. Dies insbesondere auch im Zusammenhang mit der abgegebenen Rechtfertigung.
Selbst wenn beispielsweise auch in der Vergangenheit das Ablagern von Dachziegeln in die Beschreibung der Situation aufgenommen worden sei und auch nunmehr Dachziegel und Schutt aus diesen Ziegeln abgelagert sei, entbinde dieser Umstand nicht die Behörde, eine konkrete Beurteilung vorzunehmen, ob gewerbliche Tätigkeit entfaltet werde. Richtig sei, dass das Dach des Bauernhauses saniert und dabei Dachziegel gelagert worden seien und Ziegelschutt angefallen sei. Dieser Umstand alleine, dass nämlich auch schon früher Dachziegeln gelagert worden seien, mache es nicht zulässig, das Vorliegen einer gewerblichen Betriebsanlage festzustellen. Hier müsse die Behörde konkret ausführen und feststellen, welche gewerblichen Tätigkeiten ausgeübt worden seien. Nochmals sei darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem Schutt um Materialien handle, die vom Hof, der auf diesen Liegenschaften errichtet und saniert worden sei, stammen würden. Es könne also keinesfalls das bloße Vorhandensein dieser Gegenstände eine gewerbliche Tätigkeit begründen oder die Annahme eines strafbaren Tatbestandes rechtfertigen.
Selbiges treffe auf die vorhandenen Geräte zu. Wie ein Vergleich mit den bisherigen Straferkenntnissen zeige, seien die seinerzeit als Begründung einer gewerblichen Tätigkeit und der Notwendigkeit einer Betriebsanlage angeführten Baugeräte nicht mehr vorhanden. Der nunmehr vorgefundene Hubstapler und der Bagger seien in keiner Weise den Tätigkeiten des Beschuldigten auf anderen Baustellen zuzuordnen, sondern seien, wie normal von anderen Liegenschaftseigentümern auf der Liegenschaft verwendet worden. Warum beim landwirtschaftlichen Anwesen des Beschuldigten kein Hubstapler notwendig, zweckmäßig und verwendet werden sollte, bleibe unerfindlich. Allein das Vorhandensein eines Hubstaplers rechtfertige noch nicht, eine gewerbliche Tätigkeit zu begründen. In Summe zeige sich also, dass sowohl die Feststellungen im Spruch, insbesondere aber die Begründung der erstinstanzlichen Behörde nicht ausreichen würden, um eine Strafbarkeit zu bewirken.
Als besonders typisches Beispiel im gegenständlichen Verfahren sei darauf hinzuweisen, dass nach den bisherigen Veranlassungen der Behörde der Beschuldigte bestrebt gewesen sei, auch den Anschein der gewerblichen Tätigkeit nicht mehr zu bewirken und sein Anwesen zu sanieren und nur mehr privat, landwirtschaftlich und zu Bürozwecken zu nutzen. Es werde aber dem Beschuldigten jeder, auch bei normalen Baustellen oder Grundstücken, insbesondere bei landwirtschaftlichen Gebäuden vorhandene Umstand, der ein Indiz für gewerbliche Tätigkeit darstellen könnte, negativ ausgelegt und als gewerbliche Tätigkeit qualifiziert. Diese Vorgangsweise sei unzulässig.
Wenn der Vater des Beschuldigten mit dem LKW zum Mittagessen komme und dann wieder wegfahre, wenn hinsichtlich dieses LKWs keinerlei manipulative Belade- oder Entladetätigkeit festgestellt werden könne, sei es einfach nicht zulässig, das Vorhandensein des LKWs als Beweis für eine gewerbliche Tätigkeit heranzuziehen. Damit werden Besuche, beispielsweise zum Mittagessen durch den Vater des Beschuldigten, der tagsüber den LKW fahre, unzulässig, was aber keinesfalls vom Sinn und von der Grundlage der gesetzlichen Bestimmungen nach der Gewerbeordnung bewirkt werden solle.
Dass sich die Behörde nicht entsprechend mit dem Sachverhalt auseinandergesetzt habe, zeige sich auch darin, dass auf Seite vier des Bescheides angeführt werde, völlig übertrieben, dass verschiedene Fahrzeuge zum Betrieb des Handelsgewerbes bzw. Abbaugewerbes abgestellt seien und die Fahrzeuge, zum Verkehr zugelassen gewesen seien.
Die verschiedenen Fahrzeuge können wohl nur die drei angeführten sein, die allerdings nicht zum Verkehr zugelassen waren. Dies betreffe lediglich den LKW, zu dem bereits der Grund der Anwesenheit entsprechend dargelegt worden sei. Die Behörde mache es sich, offenbar auch wegen der Feststellung und Übertretungen in der Vergangenheit zu leicht, schon durch das Vorhandensein von Indizien, ohne dass der Tatbestand erfüllt wäre mit der Begründung aus seinerzeitigem Straferkenntnis wiederum eine Strafbarkeit festzustellen.
In der Rechtfertigung vom 7.7.2008 seien zu den einzelnen Umständen, die als gewerberechtlich relevant von der Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung und im nunmehrigen Erkenntnis angeführt worden seien, entsprechende Beweismittel angeboten worden. Es werde zwar die Rechtfertigung im gegenständlichen Bescheid teilweise wiedergegeben, die Behörde gehe aber mit keinem einzigen Wort darauf ein, dass auch Beweismittel, nämlich die Einvernahme von A P und G S sowie die Einholung eines bautechnischen Sachverständigengutachten beantragt worden seien. Sowohl die gänzliche Vernachlässigung einer Ausführung dazu, warum die Behörde offenbar die Aufnahme dieser Beweise nicht als notwendig erachte, als auch die Unterlassung der Aufnahmebeweise, die jedenfalls geeignet seien, sachverhaltsrelevante Umstände nachzuweisen, würden eine Verletzung von Verfahrensvorschriften darstellen, welche den gegenständlichen Bescheid rechtswidrig machen würden. Zu den in der Rechtfertigung enthaltenen Ausführungen werde ausdrücklich nochmals auch im Berufungsverfahren die Aufnahme der beantragten Beweise beantragt.
Eine Schätzung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei unzulässig, die Behörde habe es unterlassen, den Beschuldigten zur Abgabe seiner diesbezüglichen persönlichen Verhältnisse, die auch Grundlage der Ausmessung der Strafe seien, aufzufordern. Tatsächlich ist selbst bei Annahme einer Strafbarkeit die verhängte Strafe unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe wesentlich überhöht.
Es werde daher der Antrag gestellt, der gegenständlichen Berufung Folge zu geben, dass angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 23.4.2009, an der der Berufungswerber und sein anwaltlicher Vertreter teilgenommen haben sowie die Zeugen Ingenieur J K vom Bezirksbauamt Linz, Frau G S und Herr A P unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurden.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw verfügt über Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe Erdbau, Gewerberegister Nr., Handels- und Handelsagentengewerbe, Gewerberegister Nr. und Vermieten von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers, Gewerberegister Nr.. Für sämtliche Gewerbe lautet der Gewerbestandort F, B H. Gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Bw. Im Rahmen des Gewerbes Erdbau werden vom Bw Erdbaggerungen, Schotterbaggerungen und Schottertransporte durchgeführt. Die Tätigkeiten in dem Rahmen des Gewerbes LKW–Vermietung bestehen darin, dass die drei im Eigentum des Bw stehenden LKW an andere Unternehmen vermietet werden. Im Rahmen des Handelsgewerbes wird vom Bw Schotter ein- und verkauft, wobei grundsätzlich der Schotter von der jeweiligen Schottergrube leistungsbezogen entnommen und auf direktem Weg an den Käufer zugestellt wird; Schotter zwischengelagert wird, wenn erforderlich, in T.
Für die Tätigkeit des Gewerbes Erdbau stehen an Betriebsmittel Bagger, eine Siebanlage, und drei LKW in Verwendung.
Der Bürobetrieb für sämtliche angeführten Gewerbe befindet sich am Standort F, B H.
Am 27.05.2008 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land im Beisein eines gewerbetechnischen Amtsachverständigen im Standort F, B H, eine gewerbebehördliche Überprüfung durchgeführt und festgestellt, dass auf den Grundstücken Nr., KG H, Rollschotter und Bauschutt abgelagert wurden. Weiters wurden folgende Maschinen und Geräte vorgefunden:
1 LKW, Fabrikat MAN mit dem polizeilichen Kennzeichen,
1 Hubstapler, Fabrikat Linde und 1 Bagger, Fabrikat Nobelco. Jedenfalls der vorgefundene Lkw sowie der Bagger stehen für die vom Bw am Standort F, B H, angemeldeten Gewerbe regelmäßig in Verwendung.
4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt, den darin aufliegenden Fotos sowie den Aussagen des Bw und der Zeugen.
Vom Bw wird nicht in Abrede gestellt, dass zum Tatzeitpunkt die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses genannten Baumaterialien und Arbeitsmaschinen auf dem Betriebsgelände gelagert bzw. abgestellt waren. Dies ist auch mit den von der Behörde aufgenommenen Fotos eindeutig belegt. Die Verantwortung des Bw geht aber dahin, es handle sich dabei lediglich um eine Privatnutzung und stehe in keinem Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit. Dieses Vorbringen ist allerdings, soweit es das vorgeworfene Abstellen von LKW und Bagger betrifft, insofern nicht glaubwürdig, als diese Maschinen – auch nach den Angaben des Bw – für die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit im Einsatz stehen. Zudem steht diese Rechtfertigung auch im Widerspruch zu den Aussagen der Zeugen A P und G S; so wurde vom Zeugen P, der zum Tatzeitpunkt im Betrieb des Bw ausgeholfen hat , ausgesagt, dass er in der Früh mit dem LKW vom Betriebsgelände weggefahren ist und diesen zu Mittag wieder am Betriebsgelände abgestellt hat. Diese Aussage zeigt eindeutig, dass der LKW im Zuge der betrieblichen Tätigkeit am Betriebsgelände abgestellt wurde. Der Zeuge hat zwar diese Aussage im Laufe der Befragung dahingehend geändert, als er vorbrachte, nicht mehr sagen zu können, ob der LKW in der Früh am Betriebsgelände gestanden habe, allerdings erfolgte dies nach einem Einwurf des Bw, wo hingegen die zuerst getätigte Aussage in spontaner Weise und unbeeinflusst erfolgte, weshalb auch dieser Aussage Wahrheitsgehalt beigemessen wird. Zudem wird diese Vorgangsweise auch vom Bw mit der Aussage bestätigt, "es kann sein, dass ich schon in der Früh gefahren bin und dann den LKW in F abgestellt habe".
Dem Bw ist es auch nicht gelungen, die Verwendung des Baggers als ausschließliche Privatnutzung darzutun, steht dem nämlich die Aussage der Zeugin S entgegen, die vorbrachte, "der Bagger steht normalerweise nicht da, vielleicht wurde ein Service gemacht ...".
Diese Aussage lässt zum einen den Schluss zu, dass der Bagger gar nicht für Privatzwecke verwendet wird und zum anderen, dass der Bagger tatsächlich im Rahmen der Gewerbeausübung abgestellt wurde. In weiterer Folge der Befragung hat die Zeugin versucht diese Aussage zu revidieren, allerdings erst, ebenso wie der Zeuge P, nach einem Einwurf des Bw. Auch in diesem Fall ist davon auszugehen, dass die zuerst ohne Kontaktaufnahme mit dem Bw erfolgte Aussage der Wahrheit entspricht.
In Zusammenschau der Aussagen des Bw und der Zeugin ist auch davon auszugehen, dass der Standort F regelmäßig im Rahmen des Betriebes des Bw als Abstellplatz verwendet wird (siehe Aussage der Zeugin: "... wenn etwas ganz dringend ist, dann kann es schon sein, dass auch am Anwesen F etwas repariert wird. Wenn bei den LKW Reparaturen fällig sind, wird das hauptsächlich in L gemacht. Nur wirklich kleine Reparaturen, wenn er zB. Wasser braucht etc. wird das bei uns in F gemacht, weil wir auch noch eine kleine Werkstätte in F haben.")
Nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden konnte im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens die Lagerung von Rollschotter und Bauschutt sowie das Abstellen des Hubstaplers im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit.
5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.
Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebanlage (§ 74), ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.
5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs. 1 Z2 GewO 1994 ist, dass eine gewerbliche Betriebsanlage vorliegt.
§ 74 Abs. 1 leg. cit. definiert den Begriff der gewerblichen Betriebanlage, wonach darunter jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen ist, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Für die Annahme einer örtlich gebundenen Einrichtung ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine eigene Baulichkeit nicht unbedingt erforderlich, sondern können auch Einrichtungen im Freien, wie Lager- und Abstellplätze, gewerbliche Betriebsanlagen darstellen.
Die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage setzt weiters die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus.
Unbestritten ist, dass der Berufungswerber die Gewerbe Erdbau, Vermietung von LKW und Handel vom Standort F, B H, aus ausübt und dort auch der Bürobetrieb eingerichtet ist.
Das zum Tatzeitpunkt erfolgte Abstellen des LKWs und Baggers erfolgte im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit. Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass diese Maschinen für die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit verwendet werden und der Standort F regelmäßig zum Abstellen dieser Arbeitsmaschinen benutzt wird.
Es wird nicht in Abrede gestellt, dass diese Maschinen darüber hinaus auch für private Zwecke benützt werden, dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass eine gewerbliche Betriebsanlage vorliegt.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat, begründet die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Z 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Hingegen ist die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, im Genehmigungsverfahren zu prüfen und je nach dem Ergebnis dieser Prüfung – allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen – die Genehmigung nach § 77 GewO 1994 zu erteilen oder zu versagen (ua. VwGH 20.12.1994, 94/04/0162, 8.11.2000, 2000/04/0157).
Die Genehmigungspflicht ist immer schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). Das Abstellen von LKW und Bagger stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden könnten. Insbesondere ist durch so eine Tätigkeit eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm, Geruch oder Staub nicht auszuschließen. Dass sich im unmittelbaren Nahbereich der gegenständlichen Betriebsanlage Nachbarn befinden, ist sowohl aus der DORIS-Online Landkarte ersichtlich und wird vom Bw auch nicht bestritten.
Der Abstellplatz stellt somit zweifelsfrei eine gewerbliche Betriebsanlage dar, welche durch ihren Betrieb grundsätzlich geeignet ist, Nachbarschutzinteressen zu beeinträchtigen.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitieren Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Es liegt am Beschuldigten darzutun, dass alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Berufungswerber nicht geführt, weshalb der Berufungswerber die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten hat und zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist.
6. Zur Strafbemessung wird ausgeführt:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
6.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 2.000 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 1.800 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt. Weiters hat sie auf den Unrechtsgehalt, die Folgen und auf das Verschulden Bedacht genommen.
Der Schätzung der Vermögensverhältnisse ist der Bw insofern entgegengetreten, als er im Berufungsverfahren sein monatliches Nettoeinkommen mit 1.000 Euro, Schulden in der Höhe von 400.000 Euro und Sorgepflichten für einen Sohn angegeben hat.
Unter Berücksichtigung dieser vorgebrachten persönlichen Verhältnisse und der Einschränkung des Tatvorwurfes war die Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.
Eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe ist auf Grund der vorliegenden einschlägigen Vorstrafe nicht möglich.
7. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war gemäß § 64 VStG der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz zu ermäßigen. Im Grunde der Strafherabsetzung hatte die Berufung teilweise Erfolg und entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor den Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 22.06.2011, Zl.: 2009/04/0275-5
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