Linz, 15.09.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Mai 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der C J, A, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K-H L, E, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 12. August 2008, Zl. SV96-77-2007, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch ist dahingehend zu korrigieren, dass als Tatzeit der 20. und 21. März sowie die Zeit vom 26. bis 29. März 2007 angegeben werden.
II. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gem. § 9 VStG nach außen berufenes Organ der J GmbH mit Sitz in A, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der polnische Staatsangehörige E K, geb., vom 20. – 29. März 2007 als Hilfsarbeiter in A, G, und anderen Orten in Österreich beschäftigt worden sei, ohne dass eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt gewesen sei, der Ausländer im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, einer Anzeigebestätigung bzw. einer Bewilligung als Schlüsselkraft oder eines Niederlassungsnachweises oder einer Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder eines Daueraufenthalt EG gewesen sei.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes S W vom 12. September 2007 und auf die Stellungnahme der Bw vom 16. Oktober 2007.
Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass wohl unbestritten sei, dass der Ausländer als Helfer beschäftigt und in dessen Auftrag in die P S entsandt worden sei. Der Abgabenbehörde sei beizupflichten, dass Gewerbescheine sowie Unbedenklichkeitsbescheinigungen einer GKK und eine Steuernummer beim Finanzamt S W alleine noch nicht für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit in Österreich berechtigen bzw. als überlassene Arbeitskraft für andere Firmen zu arbeiten. Die Ermittlungen hätten ergeben, dass der Ausländer stundenweise für die Firma J tätig gewesen sei. Daraus könne abgeleitet werden, dass er in die betrieblichen Abläufe integriert gewesen und auch den Weisungen der Firma J unterstanden sei. Aus dem Sachverhalt ergebe sich auch, dass der Ausländer in keiner Weise für seine Arbeiten gehaftet hätte.
Die Bw habe sich alleine auf das Vertrauen der Firma B verlassen, was wie jedoch nicht von der Schuld befreien könne. Weiters sei festzustellen, dass ein effektives Kontrollsystem zur Hintanhaltung der illegalen Ausländerbeschäftigung im Verfahren nicht hervorgekommen sei.
Bei der Strafbemessung seien weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände zutage getreten und es sei mangels Angaben durch die Bw von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen worden. Die verhängte Strafe befinde sich im untersten Bereich des vorgesehenen Strafrahmens.
2. In der Berufung vom 29. August 2008 brachte die Bw Folgendes vor:
"Das angefochtene Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und folgendes ausgeführt: Vorweg wird ausgeführt, dass der im Straferkenntnis angeführte Zeitraum 20.03. bis 29.03.2007, in dem E K in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gestanden sein soll, unrichtig ist und im Widerspruch zu den hiemit vorgelegten Stundenberichten der J GmbH, steht. E K war am 20. und 21.03., sowie vom 26. bis 29.03.2007 beschäftigt. Da gerade eine genau bestimmbare Festlegung des Tatzeitraumes ein wesentliches Kriterium eines rechtsgültigen Straferkenntnisses darstellt, weist das angefochtene Erkenntnis in diesem Punkt nicht die vom Gesetz geforderten formalen Voraussetzungen auf. Dazu kommt, dass es die Erstbehörde unterlassen hat, den von mir namhaft gemachten Zeugen G M einzuvernehmen. In Unterlassung der Vernehmung dieses Zeugen liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel. G M hätte nämlich meine Rechtfertigungsangaben bestätigen können, wonach wir seit vielen Jahren mit der Firma B A-I GmbH, in Geschäftsverbindung stehen und von unserem Geschäftspartner wiederholt Personal zur Verfügung gestellt erhalten haben, ohne dass jemals irgendein Problem in den vergangenen Jahren aufgetreten wäre und zwar insbesondere auch nicht in die Richtung, dass einzelne oder mehrere Personen nicht berechtigt gewesen wären, die von uns in Auftrag gegebenen Tätigkeiten zu verrichten. Die B A-I GmbH, hat uns auch jeweils mit Rechnungslegung eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der K Gebietskrankenkasse übermittelt, wonach sie ihren Verpflichtungen als Dienstgeber immer vollständig nachgekommen ist. Diesbezüglich verweise ich auf die mit der Rechtfertigung vorgelegten Urkunden. Für den gegenständlichen Auftrag auf der Baustelle in der P S haben wir von der B A-I GmbH, eine bestimmte Anzahl an Personal mit entsprechender vorgegebener Qualifikation bestellt und wurde dieses Personal direkt auf die Baustelle entsandt. Das Personal hat sodann in den oben angeführten Zeiträumen die Arbeiten ausgeführt. Ich bin mit diesem Personal auch nicht in Kontakt getreten, zumal der Auftrag zufriedenstellend ausgeführt wurde. Wie uns die B A-I GmbH, aufgrund der gegenständlichen Beanstandung mitteilte, ist E K selbständig erwerbstätig, bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sozialversichert und besitzt beim Finanzamt S/W auch eine Steuernummer (). Die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern wurden von E K jeweils bei Fälligkeit abgeführt, wie auch aus den mit der Rechtfertigung übermittelten Unterlagen hervorgeht. E K besitzt eine aufrechte Gewerbeberechtigung der BH W zu zur Durchführung einfacher Hilfstätigkeiten und Handlangerarbeiten in Betrieben, auf Baustellen, bei Häusern und Liegenschaften unter Ausschluss jener Tätigkeiten, die reglementierten Gewerben vorbehalten sind. Er verfügt über eine UID Nummer und ist in S, F aufrecht gemeldet. E K hat im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung die gegenständlichen Arbeiten ausgeführt. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz ist daher auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anzuwenden. E K hat die Voraussetzungen mit sich gebracht, um in Österreich legal tätig sein zu dürfen, weshalb von einer illegalen Beschäftigung eines Ausländers nicht die Rede sein kann. Wie bereits ausgeführt, stehen wir seit vielen Jahren mit der B A-I GmbH, in einer aufrechten Geschäftsverbindung ist es noch niemals mit dem uns zur Verfügung gestellten Personal zu einer Verwaltungsübertretung gekommen, weshalb mir auch nicht der Vorwurf eines ineffektiven Kontrollsystems vorgeworfen werden kann. Das uns überlassene Personal hat bereits mehreren Prüfungen standgehalten und bestanden nie irgendwelche Bedenken einer illegalen Beschäftigung. Die J GmbH, wäre auch nie damit einverstanden gewesen, illegales Personal zu beschäftigen und war dies der B A-I GmbH, auch bekannt. Gegen mich oder andere Verantwortliche der J GmbH, wurde auch noch nie ein derartiges Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Die B A-I GmbH, hat auch vor dem gegenständlichen Vorfall beim Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit (Gewerbeabteilung) bei Dr. S eine Auskunft eingeholt und wurde dieser mitgeteilt, dass im konkreten Fall kein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege. Diesbezüglich berufe ich mich als Beweis auf den Akt der BH W. Unter Zugrundelegung dieser Auskunft ist mir daher auch kein schuldhaftes Verhalten vorwerfbar. Da im übrigen ein volkswirtschaftlicher Schaden nicht eingetreten ist, ist ein allfälliges - ausdrücklich bestrittenes - Verschulden meinerseits atypisch gering und die Tat im Bezug auf die vom Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten öffentlichen Interessen, einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos geblieben, sodass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG gegeben sind. Der Stundensatz für E K war gleich hoch wie für das inländische Personal mit gleicher Qualifikation. Hilfsweise wird die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes beantragt. Aus den genannten Gründen stelle ich daher den BERUFUNGSANTRAG: Es wolle meiner Berufung Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis der BH Gmunden vom 12.08.2008 aufgehoben und das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden." 3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Verfahren liegt folgender Strafantrag des Finanzamtes S W vom 12. September 2008 zugrunde: Darin wird ausgeführt:
"Übertretungstatbestand: § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, idF BGBl 101/2005 Beschäftigung von Ausländern entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Sachverhalt: Bei einer durch das Finanzamt S W K durchgeführten Erhebung wurde festgestellt, dass der polnische Staatsbürger, Herr K E, geb., bei der Firma J GmbH aus A, G, als Helfer beschäftigt war. Herr K E wurde von der Firma M-Montagen (Arbeitskräfteüberlassungsfirma) aus S, F, an die Firma B aus S, F (Zwischenüberlasser) überlassen. Die Firma B hat Herrn K E wiederum an die Firma J weiter überlassen. Da für Herr K keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erteilt wurde, stellt dies eine illegale Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetz dar. Bei Überlassung und Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft ohne Beschäftigungsbewilligung sind sowohl der BESCHÄFTIGER als auch der ÜBERLASSER nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz strafbar. VwGH 24.2.1955, 94/09/0261. (4723/27/96) Zwischen der Firma M-Montagen aus S, F und Herrn K gibt es gibt für diesen Zeitraum einen schriftlichen Werkvertrag. Die Abrechnung der überlassenen Arbeitskraft zwischen der Firma B als ZWISCHENÜBERLASSER und der Firma J als BESCHÄFTIGER erfolgte mittels Rechnungslegung. Der Stundensatz für die überlassene Arbeitskraft wurde 24,70 Euro pro Stunde festgesetzt. Die Abrechnung der ausländischen Arbeitskraft zwischen der Firma M-Montagen (Arbeitskräfteüberlassungsfirma) aus S A, F und der Firma B (Zwischenüberlasser) aus W erfolgte ebenfalls mittels Rechnungslegung. Der Stundensatz betrug 17,00 Euro /Stunde. Die Abrechnung zwischen Herrn K E und der Firma M-Montagen erfolgte mittels Rechnungslegung durch Herrn K. Herr K wurde durch Herrn K G in den Büroräumen der Firma M-Montagen, bar ausbezahlt. Laut Auskunft von Herrn K G (handelsrechtlicher Geschäftsführer von der Firma M-Montagen) wurde ein Stundensatz von Euro 13,00 vereinbart und bezahlt. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes war von der Abgabenbehörde zu prüfen, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, wobei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Das Finanzamt St W kommt bei Würdigung aller Umstände, sowie der vorliegenden Beweismittel, (Rechnungen von M-Montagen an die Firma B, Rechnung von B an J, Rechnung von Herrn K E an M-Montagen) zum Ergebnis, das der ausländische Staatsbürger, Herr K E zumindest gem. § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur Firma M-Montagen stand, und mangels erteilter Beschäftigungsbewilligung unerlaubt beschäftigt wurde. Beweismittel: Zwei Rechnungen von der Firma B an die Firma J. (Anlage 1) Eine Rechnung von der Firma M-Montagen an die Firma B. (Anlage 2) Eine Rechnung von Herrn K E an die Firma M-Montagen (Anlage 3) Ein Werkvertrag zwischen Herrn K und der Firma M-Montagen (Anlage 4) Erschwerungsgründe: Für Herrn K E ist die Dauer der illegalen Beschäftigung zu berücksichtigen. Das Gebot des § 3 Abs. 1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der Unrechtsgehalt der Tat ist somit nicht als gering zu bewerten. Die Behörde hat sich bei der Strafbemessung auch vom Gedanken der Generalprävention leiten zu lassen. Unter Berücksichtigung der dargelegten Strafzumessungsgründe (Erschwerungsgründe) erscheint die beantragte Strafe durchaus schuldangemessen und gerechtfertigt, um den Beschuldigten vor der Begehung weiterer Übertretungen, insbesondere der vorliegenden Art, in Hinkunft wirksam abzuhalten." Als ausgeübte Tätigkeit ist in der Anzeige vermerkt: "Helfertätigkeiten (Segmente abbauen, Aufräumarbeiten)".
Der Anzeige angeschlossen sind Kopien von Rechnungen der Fa. B and die Firma J, einer Rechnung des Ausländers an die Firma M-Montagen GmbH, des Reisepasses des Ausländers und folgender Werkvertrag bei:
"Werksvertrag
Abgeschlossen und vereinbart zwischen
Unternehmen: K E, W ul. G, J-L
Besteller: M-Montagen GmbH, F, S
1.) Werksleistungsvereinbarung
Der Unternehmer verpflichtet sich, für den Besteller folgende Leistungen: Hilfstätigkeiten
2.) Dienstort
Der Unternehmer ist an keinen Dienstort gebunden
3.) Honorar
Der Besteller bezahlt dem Unternehmer für die von ihm zu erbringende Werksleistung nach Fälligkeit im Zeitraum 20.03.2007 – 29.03.2007 einen Betrag von Pauschalbetrag von 819.- EUR.
Abrechnung 14-tägig; Teilrechnung zahlbar netto ohne Abzug;
Kontonummer:, BLZ: , B W
4.) Verantwortung der Schäden
Sollte der Besteller aus welchen Gründen auch immer, hinsichtlich der vom Unternehmer erbrachten Leistungen bzw. der von ihm verursachten Schäden in Anspruch genommen werden, so wird der Unternehmer den Besteller vollkommen schad- und klanglos nach paragraf 560 Geschäftsregel halten.
5.) Sozialversicherung und Abgaben
Die Versteuerung des Honorars unterliegt dem Unternehmer. Für die Abfuhr von Sozialversicherungsbeiträgen hat er selbst zu sorgen."
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung brachte die Bw am 12. Oktober 2007 vor:
"Ich bestreite entschieden, die mir vorgeworfene Verwaltungsübertretung begangen zu haben. Insbesondere trifft mich keinerlei Verschulden, dass E K bei Revisionsarbeiten in der P S (Segmentwechsel) Arbeiten ausführte, ohne dass für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war und E K nach der Rechtsmeinung des Finanzamtes S W auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines etc. war. Wir stehen seit vielen Jahren mit der Fa. B A-I GmbH, in Geschäftsverbindung, wobei unser Geschäftspartner uns auch wiederholt Personal zur Verfügung gestellt hat, ohne dass jemals irgend ein Problem in den vergangenen Jahren aufgetreten wäre, wonach einzelne oder mehrere Personen nicht berechtigt gewesen wären, die von uns in Auftrag gegebenen Tätigkeiten zu verrichten. Bestellt wurde unsererseits jeweils die Anzahl des benötigten Personals, dessen Qualifikation und wurde der Einsatzort bekannt gegeben. Die B A-I GmbH, hat uns auch jeweils mit Rechnungslegung eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der K Gebietskrankenkasse übermittelt, wonach diese ihren Verpflichtungen als Dienstgeber jeweils vollständig nachgekommen ist. Beweis: Unbedenklichkeitsbescheinigung der K Gebietskrankenkasse vom 08.04.2007 für unsere Rechnungen Nr. und jeweils vom 30.03.2007; G M, S, F, als Zeuge E K wurde von der B A-I GmbH, direkt auf die Baustelle in die P S entsandt und hat dieser dort entsprechend der beigeschlossenen Stundenberichte am 20. und 21.03., sowie am 26. bis 29.03.2007 Arbeiten verrichtet. Wie uns von der B A-I GmbH, aufgrund der gegenständlichen Beanstandung durch das Finanzamt S W mitgeteilt wurde, ist E K selbständig erwerbstätig, bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sozialversichert und besitzt beim Finanzamt S W auch eine Steuernummer (). Die Sozial Versicherungsbeiträge und Steuern werden von E K jeweils bei Fälligkeit abgeführt, wie aus den beigeschlossenen, uns am 02.10.2007 übermittelten Unterlagen, hervorgeht. Beweis: G M, wie bisher, als Zeuge Kontoauszug der Sozialversicherungsanstalt der gewerbl. Wirtschaft vom 21.04.2007 samt Überweisungsbeleg vom 08.06.2007 Bescheid des Finanzamtes S W vom 29.08.2006
Auszug aus dem Gewerberegister der BH-W vom 23.05.2007 Bestätigung der Meldung aus dem Zentralen Melderegister der Stadtgemeinde S vom 09.05.2007
Jedenfalls hatte ich zu keinem Zeitpunkt vor dem gegenständlichen Anlassfall jemals irgendwelche Bedenken dahingehend gehegt, dass die B A-I GmbH, uns Personal überlässt, welches nicht die erforderlichen Bewilligungen aufweist. Die J GmbH, hat noch niemals Personal beschäftigt, welches nicht die erforderlichen Bewilligungen aufwies und sind wir auch bemüht, dies in Zukunft so aufrecht zu erhalten. Beweis: wie bisher Ich beantrage daher nochmals, das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren - allenfalls nach Aufnahme der von mir beantragten Beweise - einzustellen." Dieser Stellungnahme waren in Kopie angeschlossen: Unbedenklichkeitsbescheinigung, Stundenberichte, Kontoauszug, Zahlschein über die Einzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen durch den Ausländer, Bescheid über die Erteilung der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer und ein, Auszug aus dem Gewerberegister.
Dazu brachte die Organpartei mittels Schreiben vom 2. April 2008 im Wesentlichen Folgendes vor:
"Unbestritten ist die Tatsache, dass der polnische Staatsbürger, Herr K E, geb., im Zeitraum vom 20 03.2007 - 21.03.2007 sowie am 26.03.-29.03.2007 bei der Firma J GmbH als Helfer beschäftigt war und in dessen Auftrag zu Arbeiten in der P S entsandt wurde.
Gewerbescheine sowie Unbedenklichkeitsbescheinigung der K Gebietskrankenkasse und Steuernummer beim zuständigen Finanzamt S W alleine berechtigen noch nicht, eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit in Österreich auszuüben, bzw. für andere Firmen als überlassene Arbeitskraft zu arbeiten.
Alleine auf das Vertrauen der Firma B sich zu verlassen, mit der sie schon seit längerer Zeit gute Geschäftsverbindung pflegen, und uns wiederholt Personal zur Verfügung gestellt haben, ohne dass jemals irgend ein Problem in den vergangen Jahren aufgetreten wäre, befreit sie nicht von der Schuld, bei einer ausländischen Arbeitskraft, vor Anstellung sich beim zuständigen Arbeitsmarktservice über die notwendigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen zu informieren.
Als Betriebsverantwortliche ist Frau C J angehalten, im Sinne der betrieblichen Sorgfalts- und Obsorgepflicht die Kontrolle so zu gestalten, dass diese effizient durchgeführt werden kann.
Liegen Organisationsmängel vor oder ist das Kontrollsystem unzureichend, bleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Unternehmers bestehen. Die Unterlassung einer effizienten Kontrolle und somit die Verletzung der gebotenen Sorgfaltspflicht stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. (VwGH Erkenntnis 98/09/0231 vom 12.01.1999).
Zur Würdigung des Sachverhaltes wird seitens des Finanzamtes St. Veit W auf die Begriffsbestimmungen des § 3 und die Beurteilungsmaßstab des § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) in Verbindung mit § 2 Abs, 3 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verwiesen.
Ein Rechtsgeschäft, das von den Vertragspartnern als 'Angebot und Bestellung' betitelt wird, in Wahrheit aber als Arbeitskräfteüberlassung umgesetzt wird, wird rechtlich wie ein Vertrag über die Überlassung von Arbeitskräften (Überlassungsverhältnis) behandelt, mit allen sich aus dem Gesetz und sonstigen Rechtsvorschriften ergebenden Konsequenzen.
Die Rechtsfolge von § 4 AÜG ist somit die Umdeutung eines als 'Angebot/Bestellung' bezeichneten Rechtsgeschäftes in Arbeitskräfteüberlassung, was zur Folge hat, dass sämtliche, zu umgehen versuchten Rechtsvorschriften, Anwendung finden.
Die Prüfung der Abgrenzungskriterien 'echter Werkvertrag' versus 'Arbeitskräfteüberlassung' iSd § 4 Abs. 2 Z 1 bis Z 4 AÜG ergab, dass zweifelsfrei eine Arbeitskräfteüberlassung iSd AÜG vorliegt, da die Fach- und Dienstaufsicht durch den Werkbesteller erfolgte und die Haftung für etwaige Schäden nicht die genannten Personen übernahmen. Weiters kam das benötigte Arbeitsmaterial sowie Werkzeug (Maschinen) vom Beschäftiger. Auch die Betriebsstätten sind vom Beschäftiger.
Auf Grund der Prüfungskriterien liegt kein ordentlicher Werkvertrag vor.
Für das AuslBG (und die Strafverfolgung) bedeutet dies, dass immer dann, wenn Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, sowohl der Überlasser (§ 3 Abs. 2 AÜG als Arbeitgeber (§ 3 Abs. 1 AuslBG, allfällig gleichgehalten nach § 2 Abs. 3 lit. a AuslBG) im arbeitsrechtlichen Sinn (Verwendung in einem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG) strafbar nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG ist, als auch der Beschäftigung (§ 3 Abs. 3 AÜG), der dem Arbeitgeber gleichgehalten wird (§ 2 Abs. 3 lit. c AuslBG), der Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG verwendet (§ 2 Abs. 2 lit.e) strafbar nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG ist und zwar auch dann ,falls das verantwortliche Organ (Person) des Beschäftigers (vorgeblich 'Werkbesteller') und des Überlassers (vorgeblich Werkunternehmer) ident ist. Es liegt in solchen Fällen auch keine 'Doppelbestrafung' vor, auch nicht bei Personenidentität.
Die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahren bzw. von der Verhängung der Strafe gemäß §21 VStG abzusehen, wie sie in der Rechtfertigung des Beschuldigten beantragt wurde, kann keinesfalls zugestimmt werden."
Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung. 4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der in Vertretung der Bw erschienene Gatte, A J dar, die Firma J (E L) habe zur Abdeckung eines momentanen Spitzenbedarfs von der (aufgrund jahrelanger Geschäftskontakte als verlässlich bekannten) Firma B für einen tageweisen Einsatz (periodisch durchzuführende Demontage, Reinigung und Montage von Maschinen in der P S) zur Ergänzung des eigenen Personals Personal angefordert. Die Firma B habe unter anderem den gegenständlichen Ausländer geschickt. Leitner habe sowohl das eigene Personal der Firma J als auch das von der Firma B geschickte Personal angewiesen. Der Ausländer habe mit den eigenen Leuten der Firma J zusammengearbeitet. Er habe dabei Werkzeug und Material der Firma J verwendet. Für die Leute der Firma B hätten dieselben Arbeitszeiten gegolten wie für das Personal der Firma J. Das Personal der Firma B sei nach (von der Firma J unterschriebenen) Leistungsberichten/Regie (also nach einer Stundenabrechnung) bezahlt worden. Der Zeuge G M von der Firma B sagte aus, Unternehmensgegenstand der Firma B sei Arbeitskräfteüberlassung. Die Firma B habe sich vor der Einstellung des gegenständlichen Ausländers bei "Dr. S im Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit" telefonisch erkundigt, ob der Ausländer bei Besitz einer Steuernummer und Anmeldung bei der gewerblichen Sozialversicherung "weiterverleast" werden dürfe. Dies sei bejaht worden. (Der rechtsfreundliche Vertreter der Bw warf ein, dass sich die Berufung auf diese Auskunft bezogen habe.) Diese Auskunft sei der Firma J aber (jedenfalls) nicht (vor der Betretung des gegenständlichen Ausländers) mitgeteilt worden. Auch bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft habe der Zeuge die Auskunft erhalten, dass der Ausländer bei Besitz einer Steuernummer gemeldet werden könne. Vorgelegt wurden eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Kärntner GKK und ein Auszug aus dem Gewerberegister betreffend den gegenständlichen Ausländer sowie eine Rechnung des Ausländers an die Firma M vom 31.3.2007 mit dem Inhalt "Arbeitsleistung laut Werkvertrag". Der rechtsfreundliche Vertreter der Bw beantragte in seinem Schlussvortrag, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Dies mit der Begründung des Vorliegens eines entschuldbaren Rechtsirrtums. 5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen: Die Bw lässt unbestritten, dass der gegenständliche Ausländer zur Abdeckung eines Spitzenbedarfes von einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen angefordert und hierauf dergestalt zum Arbeitseinsatz gebracht wurde, dass er die Weisungen des Vorarbeiters Leitner zu befolgen hatte und zusammen mit eigenem Personal der Firma J und zu den für dieses geltenden Arbeitszeiten mit Material und Werkzeug der Firma J arbeitete. Ein von den Produkten und Dienstleistungen der Firma J zu unterscheidendes, vom Ausländer zu erbringendes Werk ist nicht ersichtlich, weshalb es an einer für eine werkvertragstypische Haftung notwendigen Basis fehlt. Dem entsprechend wurden die Leistungen des Ausländers im Verhältnis Beschäftiger/Überlasser nach Stunden entlohnt. Zu Recht geht das angefochtene Straferkenntnis von einer organisatorischen Eingliederung des Ausländers in den Betrieb der Firma J aus. Eine Unterstellung unter die Dienst- und Fachaufsicht ergibt sich aus dem Gesagten ebenfalls. Es kann daher kein Zweifel daran bestehen, dass nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Dagegen lassen sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch keine "formalen" Umstände wie das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung und die sozialversicherungsrechtliche und steuerrechtliche Gestaltung einwenden, da die tatsächlichen Umstände der Verwendung (der wahre wirtschaftliche Gehalt - § 4 Abs.1 AÜG) maßgebend sind. Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt die Rechtsunkenntnis der Bw, da eine solche Wirkung nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur einer Rechtsauskunft der zuständigen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zukommen könnte, deren Vorliegen jedoch nicht behauptet wurde. Vorzuwerfen ist der Bw, dass sie sich nicht über die Rechtslage ins Bild gesetzt und dementsprechend für die Kontrolle der faktischen Voraussetzungen (insbesondere etwa des Vorliegens der arbeitsmarktrechtlichen Papiere des Ausländers) einer legalen Ausländerbeschäftigung gesorgt hat. Die Bw hat kein taugliches Kontrollsystem, das derlei Vorkommnisse verhindern könnte, dargetan. Die Erfahrung, dass ein Partner-(Arbeitskräfteüberlassungs-)Unternehmen über einen langen Zeitraum verlässlich war, kann ein Kontrollsystem nicht ersetzen. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass der vorgeworfene Tatzeitraum im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses im Sinne der Berufung präzisiert (eingeschränkt) wird. Die im Spruch enthaltene Formulierung ist unter dem Blickwinkel des § 44a VStG unbedenklich. Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das Verschulden (Fahrlässigkeit aufgrund der Versäumnisse hinsichtlich der Erkundigungspflicht und des Kontrollsystems) nicht als geringfügig einzustufen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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