Linz, 16.09.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn K P, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S, Dr. F V, Dr. C M, M, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26. Februar 2008, SV96-53-2007, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am
9. Oktober 2008, 17. Dezember 2008 und 21. April 2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen, d.s. 4.200 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom
26. Februar 2008, SV96-53-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, sieben Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 110 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde eine Verfahrenskostenbeitrag in Höhe 2.100 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Strafanzeige des Finanzamtes S V vom 17.1.2007 sowie des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass zum Zeitpunkt der Übertretung die Firma P keinen verantwortlich Beauftragten bezüglich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gemeldet habe.
Auf der Baustelle seien nach den Ermittlungsergebnissen auch Arbeiter der Firma P tätig gewesen. Es könne nicht nachvollzogen werden, inwiefern die polnischen Arbeiter ein unterscheidbares Werk von jenen der Firma P hergestellt haben. Auch haben diese ausschließlich mit dem Material, welches durch die Firma P zur Verfügung gestellt wurde, gearbeitet. Auch wenn die polnischen Staatsangehörigen eigenes Werkzeug zur Baustelle mitgebracht haben, so sei darauf hinzuweisen, dass der Werkzeugaufwand beim Verspachteln von Rigipswänden ein sehr geringer ist. Hinsichtlich der geschilderten Vertragsverhältnisse wird angeführt, dass die Behörde die Verwaltungsstrafsache nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt abzuwickeln habe. Auch sei eine Entlohnung nach Quadratmetern keineswegs mit der vom Bw behaupteten Selbstständigkeit vereinbar. Die angeblichen Selbstständigen hätten keine Angaben über die Haftung machen können und haben sich deren "Firmensitze" in den jeweils angemieteten Wohnungen befunden. Die Behörde gehe daher davon aus, dass eine reine Scheinkonstruktion vorliege, um das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu umgehen.
Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet werde. Die von der Abgabenbehörde beantragte Strafe erscheine jedoch zu hoch, da es sich nicht um einen Wiederholungsfall handle. Es sei dem Bw anzulasten, dass er trotz mehrfacher Belehrung über die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sein rechtswidriges Verhalten nicht eingestellt habe.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 13. März 2008.
Neben Ausführungen zur internen Verantwortlichkeit des Mitgeschäftsführers K H G bringt der Bw vor, dass sich die Zuständigkeit im Verwaltungsstrafverfahren grundsätzlich nach dem Tatort richte. Wie aus den Aktenunterlagen hervorgehe, wurde das gegenständliche Bauvorhaben von der Niederlassung der Firma P T GmbH, W N, abgewickelt und habe sich die Baustelle in V befunden. Der Tatort liege demnach in K bzw. sei jene Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Sprengel W N liegt, zuständig.
Als Verfahrensmangel wird gerügt, dass wegen der gegenständlichen Baustelle S V mehrere Verfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bei der belangten Behörde anhängig sind. Da es dabei teilweise um dieselben angeblich illegal beschäftigten Personen gehe, liege ein fortgesetztes Delikt vor, welches in einem Verfahren abzuwickeln wäre.
Zum Tatvorwurf wird ausgeführt, dass die Firma P T GmbH beim Bauvorhaben S V Trockenbauleistungen übernommen habe. Aufgrund des extrem hohen Termindrucks bei dieser Baustelle musste die Firma P T GmbH Subunternehmer beauftragen, im konkreten Fall sei dies die Firma J C, welche über eine Gewerbeberechtigung und über eine unternehmerische Organisation verfüge. Mit dieser sei ein Werkvertrag abgeschlossen worden mit genau abgegrenzten Leistungsbereichen und einem genau abgegrenzten Leistungsumfang. Die Firma P T GmbH habe lediglich das Material zur Verfügung gestellt. Die Leistungen seien vom Subunternehmer eigenständig und weisungsfrei erbracht worden. Insbesondere musste der Subunternehmer der Firma P T GmbH auch gewährleisten. Der Bauleiter der Firma P T GmbH habe lediglich Koordinationsfunktionen zwischen Bauherr und Subunternehmer wahrgenommen. Arbeitsanweisungen seien keine erteilt worden.
Offensichtlich habe der Subunternehmer J C einen Teil der von ihm übernommenen Leistungen an weitere Subunternehmer weitergegeben. Darauf hatte die Firma P T GmbH keinerlei Einfluss. Diese Subunternehmer sind offensichtlich jene Personen, welche im Straferkenntnis angeführt sind. Alle verfügen über eine einschlägige Gewerbeberechtigung und handle es sich um sogenannte "neue Selbstständige". Es handle sich bei diesen Personen um keine überlassenen Dienstnehmer und würde eine derartige Rechtsauslegung auch eindeutig gegen das Prinzip der Dienstleistungsfreiheit in der Europäischen Union verstoßen. Diesbezüglich wird auf die auf der Homepage des Wirtschaftsministeriums veröffentlichte Literatur zu den sogenannten "neuen Selbstständigen" verwiesen, in der dargestellt wird, dass für diese neuen Selbstständigen geradezu typisch ist, dass diese über keine unternehmerischen Strukturen verfügen.
Es werde daher beantragt, Herrn J C Zeugen einzuvernehmen, der Berufung Folge zu geben und das bekämpfte Straferkenntnis ersatzlos zu beheben sowie das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3. Mit Schreiben vom 14. März 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am
9. Oktober 2008, 17. Dezember 2008 und 21. April 2009, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs. 7 VStG gemeinsam mit der mündlichen Verhandlung betreffend die beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren des Bw und seines Mitgeschäftsführers zu VwSen-251682, VwSen-251726, VwSen-251731, VwSen-251756 und VwSen-251757 durchgeführt wurde. An dieser haben am 9. Oktober 2008 der Bw K P sowie an allen Verhandlungstagen der Rechtsvertreter der beiden Berufungswerber und eine Vertreterin der Organpartei als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr J C, Herr E F, Herr N S, Herr J Gleichweit und Herrn M S einvernommen. Zur Einvernahme des Zeugen S wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen. Sofern dem Unabhängigen Verwaltungssenat ladungsfähige Adressen vorlagen, wurden auch die übrigen in den Straferkenntnissen angeführten ausländischen Staatsangehörigen zur Berufungsverhandlung geladen, diese haben der Ladung jedoch unentschuldigt keine Folge geleistet. Des weiteren wurden in die in der Berufungsverhandlung vom 21. Mai 2008 und 28. September 2008 zu den beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durchgeführten Verfahren zu VwSen-251658, VwSen-251659, VwSen-251660 und VwSen-251727 getätigten Aussagen der Berufungswerber über die Aufgabenverteilung im Unternehmen Einsicht genommen. Weiters wurde Einsicht genommen in den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien zu UVS-07/A/1/6762/2007 sowie die von den Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Unterlagen und Pläne. Dem in der Berufungsverhandlung vom Rechtsvertreter des Bw gestellten Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Trockenbauwesen war nicht stattzugeben, da es sich bei der Beurteilung, ob sich aus den festgestellten Umständen der Arbeitsleistung eine unselbstständige Beschäftigung im Sinne des AuslBG ergibt, um eine Rechtsfrage handelt, die von der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates zu beurteilen ist.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH, F, G (in der Folge: Firma P). Die Geschäftstätigkeit der Firma bezieht sich auf Trockenbauleistungen, worunter die Herstellung von Gipskartonzwischenwänden und abgehängten Decken in Gebäuden zu verstehen ist.
Im Jahr 1994, in welchem die bis dahin als Einzelfirma geführte Baufirma P T in eine GmbH umgewandelt wurde, vereinbarte der Bw mit dem Mitgeschäftsführer, Herrn K H G, eine interne Aufgabenverteilung, wonach der Bw für die Verwaltung, Organisation und Baustellenabwicklung und Herr G für den Verkauf zuständig ist.
Im Jahr 2006 übernahm die Firma P T GmbH beim Bauvorhaben "H S V" im Altbau den Auftrag zur Errichtung von abgehängten Decken mit einer Auftragssumme von rund 250.000 Euro.
Als für das Projekt zuständiger Bauleiter im Unternehmen wurde Herrn J G eingesetzt, dem neben der Materialbestellung und der Baustellenbetreuung auch der für die Baustelle erforderliche Personaleinsatz oblag.
Während der im Herbst des Jahres 2006 beginnenden Bauphase setzte die Firma P auf der Baustelle ständig zwei Mitarbeiter aus dem eigenen Stammpersonal ein, insgesamt waren maximal zwölf eigene Arbeitnehmer der Firma P auf der Baustelle tätig. Ihnen oblag die Montage der abgehängten Decken, teilweise wurden von ihnen auch Verspachtelungsarbeiten durchgeführt. Herr J G besuchte die Baustelle regelmäßig um an den Baubesprechungen teilzunehmen, eine Baubegehung mit dem auf der Baustelle der Firma P aufhältigen Vorarbeiter sowie regelmäßige Qualitäts- Ausführungs- und Sicherheitskontrollen durchzuführen.
Anlässlich einer Anschlusskontrolle beim Bauvorhaben
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Als Tatort wird im Spruch der belangten Behörde der Sitz der P T GmbH genannt, was der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entspricht, wonach als Tatort im Fall von Übertretungen nach § 28 AuslBG der Sitz der Unternehmensleitung heranzuziehen ist (vgl. VwGH vom 21. Juni 2000, 2000/09/0016 mwN).
5.2. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P T GmbH für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.
5.3. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.
Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.
Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
5.4. Hinsichtlich des vom Bw geltend gemachten unzulässigen Mehrfachbestrafung aufgrund der bereits anlässlich anderer KIAB-Kontrollen auf der gegenständlichen Baustelle erfolgten Anzeigen ist darauf hinzuweisen, dass das AuslBG seit der Novelle BGBl. 1988/231 für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine eigene Strafdrohung aufstellt (vgl. VwGH 7.9.1995, 94/09/0321). Eine Identität der auf der Baustelle zu verschiedenen Zeiten angetroffenen und zur Anzeige gebrachten ausländischen Staatsangehörigen liegt jedoch nicht vor weshalb der diesbezügliche Berufungsvorwurf ins Leere geht.
5.5. Die verfahrensgegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen wurden anlässlich einer Kontrolle auf einer Baustelle der Firma P und somit in deren Betrieb arbeitend, angetroffen. Dass an der Baustelle auch von anderen Unternehmen Arbeiten verrichtet wurden, führt nicht dazu, dass deshalb keine auswärtige Arbeitsstelle des vom Bw vertretenen Unternehmens mehr vorliegt (VwGH vom 25.2.2004, 2001/09/0125).
Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (vgl. VwGH 16.10.2001, 94/09/0384). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, oder eine anderweitige Zulassung der Arbeitskraft zum Arbeitsmarkt besteht, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit. a leg.cit. verantwortlich.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für die Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.1.2002, 2000/09/0147, mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkrete Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissenen Leistungen (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen des Werkvertrages (VwGH 8.8.2008, 2008/09/0022).
Im gegenständlichen Fall handelte es sich bei den von den ausländischen Staatsangehörigen durchgeführten Tätigkeiten, nämlich dem Verspachteln von vormontierten Rigipsplatten, um relativ einfache Arbeiten (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Jänner 2009, 2007/09/0341). Im Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, 96/09/0183, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten, wie beispielsweise das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können, das von Subunternehmern erbracht wird. Nichts anderes ist im vorliegenden Fall gegeben. Aus den in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugenaussagen ist zudem ersichtlich, dass es sich bei den Arbeiten um einen von mehreren Arbeitsschritten zur Fertigstellung der von der Firma P durchzuführenden Trockenbauarbeiten auf der Baustelle handelte. In diesem Zusammenhang darf insbesondere auf die Schilderung des Zeugen C in der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2006 verwiesen werden, wonach für ihn oft nicht ersichtlich war, ob die von den Arbeitern der Firma P geleistete Vorarbeit bereits abgeschlossen ist und daher mit der Verspachtelung begonnen werden kann. Es geht daher auch aus dieser Zeugenaussage unzweifelhaft hervor, dass die auf der Baustelle eingesetzten ausländischen Arbeitskräfte offenbar kein von den Dienstleistungen der Firma P abweichendes, unterscheidbares und der Firma C zurechenbares Werk hergestellt oder an dessen Herstellung mitgewirkt haben. Gleiches gilt offenbar auch für die über die Firma B auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter.
Auch die Vereinbarungen über die Entlohnung sprechen gegen das Vorliegen einer Leistung in Erfüllung eines Werkvertrages. Aufgrund der Zeugenaussagen war hinsichtlich der mit der Firma C vereinbarten Entlohnung zwar eine mengenmäßige Größe nach m² bzw. lfm vereinbart, diese variierte jedoch je nach zeitlichem Arbeitsaufwand. Hinsichtlich der von der Firma B überlassenen Arbeiter wurde unwidersprochen eine tagweise Entlohnung vereinbart, was ebenfalls als Indiz für die Verwendung überlassener Arbeitskräfte anzusehen ist. Darüber hinaus ist auf Grund des Ergebnisses des Beweisverfahrens davon auszugehen, dass vom Bauleiter der Firma P für die Baustelle tatsächlich reine Arbeitskräfte, nämlich konkret "Spachtler", von den Überlassern angefordert wurden. Weiters hat ein Mitarbeiter der Firma P die Arbeiten an Ort und Stelle zugewiesen und auch die Fachaufsicht über die von den überlassenen Arbeitskräften durchgeführten Arbeiten ausgeübt. Auch wurde nicht bestritten, dass sich die Arbeiter an der auf der Baustelle vorgegebenen Arbeitszeit der Arbeitnehmer der Firma P zu orientieren hatten (vgl. dazu TBP vom 17.12.2008, Zeuge G: "Die Baustelle war versperrt und man kam nur mit dem Pass hinein. Dadurch waren die Arbeitszeiten von 7.00 bis 17.00 Uhr oder max. 18.00 Uhr.").
Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates ist daher nicht ersichtlich, inwiefern es sich bei den gegenständlichen Spachtelarbeiten um eine im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung gehandelt haben soll. Vielmehr stellt sich die erbrachte Leistung nicht als selbstständiges Teilgewerk dar, sondern als unumgänglich erforderlicher Arbeitsschritt zur Erreichung einer individualisierten Werkleistung, nämlich der vom Unternehmen des Bw geschuldeten abgehängten Decken.
Der Umstand, dass die Ausländer bzw. die Firma C das freie Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten" angemeldet haben, ist auf Grund des Beweisergebnisses ohne Bedeutung, weil es nur auf die Umstände der Ausübung der Tätigkeit ankommt und nicht darauf, ob die Ausländer im Besitz eines Gewerbescheines sind (vgl. VwGH 3.11.2004, 2001/18/0129). In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung, ob sich aus den festgestellten Umständen der Arbeitsleistung eine unselbstständige Beschäftigung im Sinne des AuslBG ergibt, eine Rechtsfrage ist, die nicht Gegenstand eines Sachverständigenbeweises sein kann.
Für die Verwendung überlassener Arbeitskräfte sprechen im gegenständlichen Verfahren insbesondere folgende Merkmale:
- die ausländischen Arbeiter wurden auf einer Baustelle der Firma P angetroffen;
- die Arbeiter wurden auf Grund eines Arbeitskräftemangels in der Firma P herangezogen;
- es wurden konkret Arbeitskräfte, nämlich "Spachtler", angefordert
- auf der Baustelle waren auch Arbeiter der Firma P anwesend, die zumindest teilweise die selben Arbeiten durchführten;
- die vereinbarten Arbeiten stellen keine konkretisierte und individualisierte Werkleistung dar, sondern Arbeitsleistungen zu vereinbarten Einheitspreisen;
- die von den Ausländern durchgeführte Tätigkeit ist eine zum normalen Arbeitsgeschehen gehörende arbeitstechnische Bearbeitung an den von der Firma Perchtold hergestellten Produkten;
- die Arbeiter waren hinsichtlich ihrer Rahmenarbeitszeit an die Arbeitszeiten gebunden, die auf der Baustelle für die Mitarbeiter der Firma P galten;
- die Arbeiter bekamen ihr Quartier von einem Mitarbeiter der Firma P vermittelt und gingen davon aus, dass dieses auch von der Firma P bezahlt wird;
- die von den ausländischen Arbeitern verrichtete Tätigkeit wurde regelmäßig von einem Mitarbeiter der Firma P kontrolliert;
- die Arbeiter konnten ihre Tätigkeit nicht selbstständig auf der Baustelle aufnehmen, sondern mussten von einem Mitarbeiter der Firma P entsprechend eingewiesen werden und waren auch hinsichtlich des Arbeitsfortschrittes immer wieder auf Angaben durch die Mitarbeiter der Firma P angewiesen;
- das verwendete Material für die Arbeiter wurde zur Gänze von der Firma P beigestellt, das verwendete Werkzeug von den ausländischen Arbeitern, dabei handelte es sich jedoch vorwiegend um Kleinwerkzeug, welches Handwerker üblicherweise mit sich führen;
- das Entgelt für die erbrachte Leistung orientierte sich ausschließlich an einer Mengenberechnung, die sich betreffend die Firma C zudem hinsichtlich des erforderlichen Zeitaufwandes unterschied;
- der Firma P war bereits bei Vertragsabschluss bekannt, dass die Firma C kein eigenes Personal für die Erbringung der erforderlichen Arbeiten zur Verfügung hat; hinsichtlich der Firma B wurden keine vertraglich Vereinbarungen mit der Firma P vorgelegt.
Dem Umstand, dass die Arbeiter räumlich getrennt von den Arbeitern der Firma P auf der Baustelle tätig wurden und dass Herrn C anlässlich der getroffenen Vereinbarung ein Übersichtsplan über die Baustelle ausgehändigt wurde, kommt dagegen nur untergeordnete Bedeutung zu.
Im Hinblick auf den Beurteilungsmaßstab des § 2 Abs.4 AuslBG stellt sich daher auf Grund des wahren wirtschaftlichen Gehalts die vorliegende Tätigkeit als Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar.
Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.
5.6. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Vom Bw konnte nicht dargelegt werden, dass im Unternehmen ein effizientes Kontrollsystem eingerichtet wurde, um die unberechtigte Beschäftigung ausländischer Staatsangehöriger entsprechend zu unterbinden. Vielmehr ist zu erkennen, dass im Unternehmen der Versuch vorherrschte, die Bestimmungen des AuslBG durch Scheinverträge und organisatorische Vorkehrungen (Zuweisung getrennter Arbeitsbereiche) zu umgehen, ohne den wirtschaftlichen Gehalt der von den Ausländern geleisteten Tätigkeit tatsächlich zu verändern. Alleine durch die vom Rechtsvertreter des Bw in der Berufungsverhandlung vorgebrachte "Schulung" der Mitarbeiter vermag ein solches Kontrollsystem nicht dargelegt werden, zumal gerade im gegenständlichen Verfahren die Zeugenaussagen des zuständigen Betriebsleiters gezeigt haben, dass das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für den konkreten Einsatz der Ausländer auf der Baustelle nicht näher untersucht wurde und somit offenbar keine systematisch gestalteten organisatorischen Maßnahmen im Unternehmen zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG eingerichtet waren. Das allgemein gehaltene Vorbringen des Bw bzw. der Hinweis auf eine Homepage des Wirtschaftsministeriums vermag Erkundigungen bei der zuständigen Behörde über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes der ausländischen Arbeiter nicht zu ersetzen. Hinzu kommt, dass im Unternehmen bereits aufgrund der davor durchgeführten Kontrollen die Rechtmäßigkeit des Einsatzes der ausländischen Staatsangehörigen unter den vorliegenden Voraussetzungen in Zweifel hätte gezogen werden müssen.
Die vorliegende Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass sich die von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro ohnehin bereits im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinden.
Als mildernd ist lediglich die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten, da zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits formell rechtskräftige Vorstrafen vorlagen. Die Erhebung einer Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofbeschwerde hindert, selbst wenn ihr die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft und damit auch nicht die Berücksichtigung der in Beschwerde gezogenen Strafe als Vorstrafe (vgl. VwGH v. 16.9.1980, 1079/79, vom 10.11.1986, 86/10/0172). Bezüglich der Verfahrensdauer hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates 3 Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.
Eine Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Geldstrafen wäre jedoch nicht gerechtfertigt, zumal es sich nicht um die erst Beanstandung auf der gegenständlichen Baustelle gehandelt hat. Auch kommt dem Bw aufgrund seiner internen Zuständigkeit eine besondere Verpflichtung zu, dem Ausländerbeschäftigungsgesetz besonderes Augenmerk zu widmen und in dem in der Baubranche tätigen Unternehmen eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Verwendung ausländischer Arbeitskräfte zu gewährleisten. Durch sein Verhalten wurde jedoch der wesentliche Schutzzweck des Gesetzes, nämlich das Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes, der Schutz inländischer Arbeitnehmer, die Hintanhaltung der Verzerrung des Wettbewerbes, und der Hinterziehung von Steuern und Abgaben sowie die Gefahr der Lohndumpings in erheblichem Ausmaß verletzt wurde. Nach Ansicht des erkennenden Senates des Unabhängigen Verwaltungssenates sind daher die bereits von der Erstbehörde verhängten Geldstrafe gerechtfertigt und angemessen, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens und das mangelnde Kontrollsystem zur Verhinderung von arbeitsmarktrechtlichen Verwaltungsübertretungen vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
Ein Vorgehen nach § 20 VStG war daher ebenso auszuschließen, wie eine Anwendung des § 21 VStG, da die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen.
7. Da die Berufung keinen Erfolg hatte war gemäß § 65 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafen zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 9.12.2010, Zl.: 2009/09/0258, 0259-6