Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251960/10/Kü/Th

Linz, 25.09.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Frau X, vertreten durch Rechtsanwälte X vom 06. November 2008 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21. Oktober 2008, BZ-Pol-76068-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09. Juni 2009, zu Recht erkannt:

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 21. Oktober 2008, BZ-Pol-76068-2008 wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 3 Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma X GmbH, X, zu verantworten, dass

1.     der polnische Staatsbürger X, geb. seit zumindest 01.07.2008 bis am 03.07.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle) für 6 bis 7 Std. pro Tag, 5 Tage in der Woche

2.     der polnische Staatsbürger X, geb., seit zumindest 01.07.2008 bis 03.07.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle) für 6 bis 7 Std. pro Tag, 5 Tage in der Woche

3.     der polnische Staatsbürger X, geb., seit zumindest 01.07.2008 bis 03.07.2008 (Zeitpunkt der Kontrolle) für 6 bis 7 Std. pro Tag, 5 Tage in der Woche

bei der Firma X GmbH, X (Arbeitgeberin) mit Maurer- und Malerarbeiten (Einfahrtstor streichen, Putz bzw. Tapeten von der Wand ablösen) beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die von der Rechtsvertretung der Bw eingebrachten Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Bw der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz urkundlich nachgewiesen habe, dass die Firma X GmbH die Firma X X und X GmbH mit dem Sitz in X mit umfangreichen Sanierungs- und Umbauarbeiten am Objekt X beauftragt hatte. Diese Sanierungs- und Umbauarbeiten hätten sich über einen längeren Zeitraum erstreckt. Bedingt durch den Fortschritt der Arbeiten habe sich wiederholt herausgestellt, dass zusätzliche bauliche Sanierungs- bzw. Änderungsarbeiten erforderlich seien. Unter anderem habe sich auch die Notwendigkeit ergeben, Sanierungsarbeiten am Sockel und an der Fassade des Geschäftshauses X durchzuführen. Diese Arbeiten hätten erst im Sommer 2008 abgeschlossen werden können.

 

Im Rahmen der Erfüllung ihres umfangreichen Werkauftrages habe die Firma X und X GmbH verschiedene für sie tätige Mitarbeiter eingesetzt. Diese Mitarbeiter seien ausschließlich für die Firma X und X GmbH tätig gewesen und seien ausschließlich zu dieser in einer Rechtsbeziehung gestanden. Die Mitarbeiter der Firma X und X GmbH seien der Firma X GmbH nicht zur Arbeitsleistung überlassen worden, sondern seien von der Ing. X und X GmbH zur Erfüllung eines umfassenden baulichen Werkauftrages eingesetzt worden. Es oblag allein der Firma X und X GmbH, die für den Einsatz ihrer Mitarbeiter allenfalls erforderlichen behördlichen Bewilligungen einzuholen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 11. November 2008 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09. Juni 2009 an welcher ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen hat und Herr X als Zeuge einvernommen wurde. Weder die Bw noch ihre Rechtsvertretung haben trotz ordnungsgemäßer Ladung (laut Rückschein wurde diese am 12. Mai 2009 übernommen) an der mündlichen Verhandlung teilgenommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der X GmbH mit dem Sitz in X.

 

Am 03. Juli 2008 wurde durch Organe des Finanzamtes X am Areal der Firma X GmbH in X eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Bei der Begehung des Betriebsarials wurden österreichische Staatsangehörige beim Auftragen von Putz an der Aussenmauer angetroffen. Der polnische Staatsangehörige X wurde beim Streichen eines Einfahrtstores angetroffen. In einem Nebengebäude im 1. Stock wurden von den Kontrollorganen die polnischen Staatsangehörigen X und X angetroffen.

 

Die drei polnischen Staatsangehörigen wurden aufgefordert ein mehrsprachiges Personenblatt auszufüllen. In diesen Personenblättern gaben sie an, bei der Firma X als Maurer beschäftigt zu sein, sie arbeiten ihren Angaben zu Folge täglich 6 bis 7 Stunden 5 Tage die Woche. Ihr Lohn beträgt 5 Euro pro Stunde.

 

Zu den Arbeitsleistungen der drei ausländischen Staatsangehörigen ist festzuhalten, dass die X GmbH die Firma X GmbH mit dem Sitz in X mit Umbauarbeiten auf dem Firmenareal in X beauftragt hat. Im Juni bzw. Juli 2008 war die X GmbH mit Regiearbeiten am Firmengelände der X GmbH beschäftigt. In der Zeit vom 16. Juni 2008 bis 27. Juni 2008 und 30. Juni 2008 bis 15. Juli 2008 wurden Spachtelarbeiten und Reibarbeiten an der Begrenzungsmauer mit drei Arbeitskräften durchgeführt. In der Zeit vom 30. Juni 2008 bis 15. Juli 2008 wurden Abbrucharbeiten, sowie Stemm- und Entsorgungsarbeiten, sowie Maler- und Reinigungsarbeiten mit drei Arbeitskräften durchgeführt. Diese Arbeitsleistungen wurden von der X und X GmbH der X GmbH am 17. Juli 2008 in Rechnung gestellt. Den Rechnungsbetrag von 7.761,60 Euro für diese Arbeiten hat die X GmbH an die X und X GmbH bezahlt.

 

Auf der Baustelle in X war als Bauleiter der X und X GmbH Herr X tätig. Die X GmbH hat selbst keine Umbaumaßnahmen auf ihrem Betriebsgelände durchgeführt, sondern hat diese Sanierungsarbeiten und Umbaumaßnahmen wie Putzarbeiten, Maurerarbeiten und Abbrucharbeiten an die X und X GmbH vergeben.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem der Anzeige beiliegenden Personenblättern, die von den polnischen Staatsangehörigen ausgefüllt wurden. Die Feststellung, wonach im Juni und Juli 2008 Spachtelarbeiten und Abbrucharbeiten mit jeweils drei Arbeitskräften durchgeführt wurden, ergibt sich aus den im Zuge der erstinstanzlichen Verfahren von der Bw vorgelegten Rechnung der X und X GmbH, welcher auch ein Einzahlungsbeleg angeschlossen ist. Des weiteren ist festzuhalten, dass auch der im Zuge der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeuge X bestätigt, dass die X keine eigenen Arbeiter für Umbaumaßnahmen gestellt hat, sondern die Sanierungs- und Umbaumaßnahmen von der X und X GmbH durchgeführt wurden. Seinen glaubwürdigen Angaben zu Folge hat die X und X GmbH teilweise auch mit ausländischen Arbeitern diese Auftragsarbeiten durchgeführt. Im gesamten abgeführten Verfahren hat sich daher kein Hinweis dahingehend ergeben, dass die drei polnischen Staatsangehörigen von der X GmbH als überlassene Arbeitskräfte eingesetzt worden sind.

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Den Verfahrensergebnissen zufolge hat die X GmbH die Xund X GmbH mit der Durchführung von Sanierungs- und Umbaumaßnahmen am Betriebsgelände in X somit mit der Ausführung einer abgrenzbaren Werkleistung beauftragt. Diese Umbaumaßnahmen wurden von der X und X GmbH mit eigenem Personal bzw. auch mit Subunternehmen auf Leiharbeiterbasis durchgeführt. Das abgeführte Ermittlungsverfahren hat jedenfalls nicht ergeben, dass die X GmbH selbst Umbaumaßnahmen am Betriebsgelände durchgeführt hat. Zum Beweis für diese Tatsache wurde für den Leistungszeitraum Juni bis Juli 2008 eine entsprechende Rechnung über die von der X und X GmbH durchgeführten Regiearbeiten mit jeweils drei Arbeitskräften vorgelegt. Auch vom einvernommenen Zeugen wurde bestätigt, dass die X GmbH selbst keine Umbaumaßnahmen vorgenommen hat. Aus diesen Gründen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der im Straferkenntnis enthaltene Tatvorwurf nicht den Tatsachen entspricht, die polnischen Staatsangehörigen nicht von der X GmbH mit der Durchführung von Umbauarbeiten beauftragt wurden und damit keine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzunehmen ist. Die Bw hat daher die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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