VwSen-164420/10/Bi/Th

Linz, 13.10.2009

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Herrn RA Dr. X, vom 8. September 2009 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems vom 25. August 2009, VerkR96-7495-2009, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 8. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Schuld- und Strafausspruch bestätigt. 

 

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 260 Euro, ds 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.300 Euro (16 Tagen EFS) verhängt, weil er sich am 21. Juni 2009 um 4.45 Uhr im Gemeindegebiet von X auf der X bei Strkm 3.500 auf Höhe des Hauses X trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden habe können, dass er sich beim Lenken des Kraftfahrzeuges X in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 130 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 8. Oktober 2009 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. X, der Vertreterin der Erstinstanz Frau X und der Zeugen Meldungsleger RI X (Ml), GI X (GI X), X (X) und X (X) durchgeführt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, eine rechtswidrige Verweigerung des Alkotests liege nicht vor, der Sachverhalt sei von der Erstinstanz nur rudimentär festgestellt worden und eine Beweiswürdigung weitestgehend unterblieben. Laut Polizeianzeige habe eine Aufforderung zur Überprüfung mittels Vortestgerät stattgefunden; die Erstinstanz habe aber nicht differenziert zwischen Verdachtsprüfung und konkreter Alkomatmessung bzw. zwischen § 5 Abs.2 und Abs.2a – daher sei Verfolgungsverjährung eingetreten.

Die Polizeibeamten seien in den frühen Morgenstunden des 21.6.2009 im Bereich des Sonnwendfeuers beim Roten Kreuz in X Streife gefahren, wobei keine Alkoholkontrollen stattgefunden hätten. Bereits kurz nach Mitternacht sei es bei einem Brandmeldealarm im Rahmen eines Feuerwehreinsatzes zu einem Zusammentreffen von ihm und GI X gekommen, bei dem GI X als Letzter zum Einsatzort gekommen und von ihm spaßhalber darauf angesprochen worden sei, dass er nun den Verkehr blockiere. Die Amtshandlung habe der Ml unter Aufsicht des Vorgesetzten GI X geführt, der sich durch diesen Vorfall offenkundig provoziert gefühlt habe.

Er habe bis Mitternacht nur geringe Mengen Alkohol und danach bis zur Anhaltung nichts getrunken gehabt, sodass Alkoholisierungsmerkmale nicht festzustellen gewesen seien. Die Polizisten hätten auch keine Alkoholisierungsmerkmale feststellen können, schon gar nicht bei der Vorbeifahrt im Streifenwagen aus der Entfernung von mehreren Metern. Sie hätten ihn aber aktiv mit dem Streifenwagen verfolgt und auf der Nachhausefahrt angehalten. Er sei aufgefordert worden zum Alkotest und habe wegen der verständlichen Gemütsaufregung – GI X habe ständig auf ihn eingeredet, dass er sich nicht provozieren lasse, und ihn so abgelenkt, sodass er nur bruchstückhaft die Amtshandlung des Ml mitbekommen und die Aufforderung nicht ausreichend ernsthaft verstehen habe können – geantwortet habe, ob er das wirklich brauche. Diese Frage habe der Ml missinterpretiert und dem Bw einfach den Führerschein nicht zurückgegeben und die Amtshandlung nicht förmlich beendet, sondern die Polizisten hätten sich entfernt, sodass er auch keine Gelegenheit zur Klarstellung gehabt habe. Es sei kein Alkoholverdacht gegeben gewesen, es habe kein Planquadrat vorgelegen, die Aufforderung sei für ihn nicht hinreichend deutlich wahrnehmbar gewesen und die Polizisten hätten den Alkotest faktisch verhindert.     

Er beziehe 1.200 Euro Einkommen und die Vormerkung stamme aus dem Jahr 2005 ohne Vorfälle inzwischen. Er sei zum Vorfallszeitpunkt auch nicht alkoholisiert gewesen, sondern das sei alles auf Missverständnisse und seine unrichtige Einschätzung der Rechtslage zurückzuführen. Er sei davon ausgegangen, dass aufgrund der Verfolgungshandlung ein konkreter Alkoholisierungsverdacht vorliegen müsse, um einen Alkotest rechtfertigen zu können. Beantragt wird Verfahrenseinstellung, in eventu Anwendung des § 21 VStG, in eventu Strafherabsetzung.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde zur Vorgeschichte geklärt, dass der Bw bereits 2005 eine Alkoholamtshandlung mit GI X hatte, worauf ihm auch die Lenkberechtigung für drei Monate entzogen wurde. GI X war mit der Cousine des Bw befreundet, seit dem Ende dieser Beziehung hatten der Bw und GI X privat keine Verbindung mehr, insbesondere keinen Streit. Der Bw schilderte aber in der Verhandlung sein Verhältnis zu GI X so, dass er vor diesem tatsächlich Angst habe.

 

Am 21. Juni 2009 war in X das alljährliche Sonnwendfeuer des Roten Kreuzes und der Bw hielt sich ebenso wie der Zeuge X dort auf, traf auch den Zeugen X, der dort bis 3.00 Uhr ausschenkte, und trank nach Aussage des Zeugen X mit ihm gegen 17.00 Uhr ein Seidel Bier, nach eigenen Angaben 2 bis 3 Halbe Bier, was allerdings keiner der Zeugen bestätigte. Der Ml und GI X hatten Nachtdienst; alle kennen sich namentlich bzw vom Sehen.

Um 1.00 Uhr ging dann in einem Gebäude ein Brandmelder los, sodass der Bw und der Zeuge X zum Feuerwehreinsatz gerufen wurden. Im Zuge dieses Einsatzes schilderte der Bw einen Vorfall, wonach er den später ankommenden GI X spaßhalber angeredet habe, er behindere den Verkehr; GI X konnte sich in der Verhandlung an den Vorfall aber nicht an den Wortlaut erinnern. Er betonte, der Vorfall nachher habe damit nichts zu tun gehabt; er wisse, dass der Bw einen für ihn aber nicht nachvollziehbaren Vorbehalt gegen ihn habe. Der Bw führte die nachfolgende Amtshandlung darauf zurück, dass GI X sich von ihm provoziert gefühlt habe, was GI X ebenso abstritt, wie, dass dieses Wort so überhaupt gefallen sei. Auch dem Zeugen X war konkret dieses Wort nicht in Erinnerung.

 

Nach dem Ende des Feuerwehreinsatzes und Wegräumen des Gerätes besuchten der Bw und der Zeuge X gegen 4.00 Uhr nochmals auf das Fest, das bereits in Auflösung begriffen war, gingen dann aber, ohne etwas getrunken zu haben, auf den Parkplatz, wo sie am Rande die Anwesenheit der Polizisten in der angrenzenden Polizeiinspektion und im Streifendienst wahrnahmen, und vereinbarten, dass der Bw den Zeugen X mit seinem Pkw heimbringen werde.

Der Bw fuhr gegen 4.30 Uhr mit seinem Pkw los. Zu dieser Zeit war die Streife mit dem Ml und GI X in der Nähe des Gemeindezentrums postiert, um eventuell alkoholisierte Festbesucher zu überwachen, und beide beobachteten den ihnen bekannten Pkw des Bw beim Ausparken. Der Ml hatte nach eigenen Angaben den Bw vorher beim Vorbeifahren auf dem Parkplatz stehen gesehen, wobei nach seinem subjektiven Eindruck dieser "nicht gerade stand", was er auf Alkohol zurückführte, aber er räumte ein, er könnte sich beim "Nichtgeradestehen" auch getäuscht haben. GI X hingegen fiel nach eigenen Worten auf, dass der Pkw des Bw, dessen Lenker er jedoch nicht gesehen hatte, etwas umständlich ausgeparkt wurde; beide beschlossen den in die andere Richtung fahrenden Pkw anzuhalten. Die Anhaltung erfolgte kurz darauf und vereinbarten die beiden Beamten noch im Streifenwagen, dass der Ml die Amtshandlung führen sollte.

 

Tatsächlich forderte der Ml den Bw, der den Pkw lenkte, zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle auf und verlangte Führerschein und Zulassung, die ihm ausgehändigt wurden. Beim Öffnen des Fensters fiel dem Ml Alkoholgeruch aus dem Fahrzeug auf und dass der Bw gerötete Augen hatte. Er forderte den Bw zum Alkoholvortest auf, worauf ihm GI X das Vortestgerät reichte, das der Ml dem Bw hinhielt. Der Bw fragte hingegen, ob der Ml das wirklich wolle und ob er den Test tatsächlich brauche, worauf der Ml dieses bejahte und das Verhalten des Bw als Verweigerung des Alkoholvortests wertete und diesen zum Alkotest mittels Alkomat aufforderte, den GI X im Kofferraum des Streifenfahrzeuges einschaltete. Der Bw fragte erneut, ob das wirklich sein müsse, und versuchte, den Ml und den auf ihn einredenden GI X von ihrer Aufforderung abzubringen, indem er sie daran erinnerte, sie würden sich ja eh von der Feuerwehr kennen. Nach übereinstimmenden Aussagen der beiden Beamten und des Zeugen X konnte sich der Bw beim anschließenden Gespräch nicht entscheiden, sich zum Test bereitzuerklären oder diesen konkret abzulehnen, obwohl ihn sogar der Zeuge X, der inzwischen wie der Bw ausgestiegen war, damit zu überreden versuchte, er könne "ja eh nicht mehr als 1,6 haben".

 

Der Bw schilderte in der Berufung diese Zeitspanne so, dass er sich an die frühere Amtshandlung von 2005, bei der ihn GI X nach seinem Eindruck "eben­falls überrumpelt" habe, und an alte Familiengeschichten erinnerte, und er die Aufforderung durch den Ml gar nicht bewusst realisiert habe, weil GI X, vor dem er regelrecht Angst habe, fortwährend energisch auf ihn eingeredet habe.

Der Zeuge X bestätigte, er kenne die Vorgeschichte nicht, habe aber dem Bw zugeredet, doch den Alkotest zu machen, weil dieser ja während des Feuerwehreinsatzes und danach nichts getrunken habe und das Ergebnis nicht so schlecht sein könne. Er glaube aber, der Bw habe seinen Versuch nicht realisiert. GI S sei sehr dominant gewesen und habe den Bw ständig gefragt, ob der den Test machen wolle, ja oder nein, aber dieser habe sich nicht entscheiden können. Er glaube, dass wenn GI X etwa Ruhe in die Amtshandlung gebracht hätte, der Bw sich leichter entscheiden hätte können.

Der Ml bestätigte, er habe zum Bw auf seine Frage gesagt, es wäre besser, er würde einen Alkotest machen, und ihn über die Folgen einer Verweigerung belehrt und auch der Zeuge X habe ihn zu überreden versucht, aber der Bw habe dann definitiv abgelehnt, worauf schließlich der Alkomat ausgeschaltet worden sei und er die Abnahmebestätigung ausgestellt habe.

GI X schilderte den Vorfall so, dass der Ml beim Verhalten des Bw, der sich nicht entscheiden habe können, große Geduld an den Tag gelegt und den Bw über die Folgen einer Verweigerung des Alkotests aufgeklärt habe. Die Amtshandlung habe länger gedauert, als bei derartigen Amtshandlungen üblich sei, zumal der Bw nicht ja und nicht nein gesagt habe, obwohl ihm jeder gut zugeredet habe. Als er schließlich definitiv gesagt habe, er wolle den Test nicht machen, habe der Ml die Amtshandlung beendet, dem Bw die Führerscheinabnahmebestätigung ausgestellt und die Schlüssel abgenommen.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates sind die Angaben der beiden Polizeibeamten ebenso wie die der Zeugen X und X durchaus glaubhaft, insbesondere die Schilderung des Zeugen X, der ohne Kenntnis der Vorgeschichte des Bw und GI X bestätigte, dass GI X den Bw doch energisch angeredet habe, ob er den Alkotest nun mache oder nicht. Ob der Zeuge X und der Bw die Unterscheidung in "Alkoholvortest" und "Alkotest" realisiert haben, konnte in der Verhandlung nicht geklärt werden, es ist aber möglich, dass der Ml dem Bw das Vortestgerät gezeigt hat, ohne dass der Zeuge X dies auf der Beifahrerseite mitbekommen hat. Bei der Schilderung des Bw fällt auf, dass dieser sich, sei es aus gekränktem Familienstolz oder auch tatsächlich wegen der früheren Amtshandlung mit GI X, schon wegen der Anhaltung ungerecht behandelt fühlte und offenbar ausführlich "gebeten" werden wollte. Die von ihm geschilderten Erinnerungen an die Vergangenheit erfolgten aber zweifellos zur falschen Zeit. Da die Amtshandlung annähernd 15 Minuten dauerte, ist nicht verwunderlich, wenn GI X versuchte, ihn zu einer endgültigen Entscheidung, der Aufforderung Folge zu leisten oder nicht, zu veranlassen, wobei ein auch vom Zeugen X bestätigtes eventuell etwas forscheres Auftreten von GI X einigermaßen verständlich ist. Eine Rechtfertigung für die zweifellos erfolgte Verweigerung des Allkotests ist darin aber nicht zu sehen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 in der zum Tatzeitpunkt 21. Juni 2009 geltenden Fassung der 22. StVO–Novelle, BGBl.I.Nr.16/2009, sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Gemäß § 5 Abs.2a StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung der Atemluft den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs. 2 vorzunehmen.

 

Im ggst Fall lagen nach übereinstimmenden Aussagen der beiden Polizeibeamten beim Bw Anhaltspunkte für eine Alkoholbeeinträchtigung vor, die schließlich der Anlass für die nachfolgende Lenker- und Fahrzeugkontrolle war. Dem Ml kam der Bw im Vorbeifahren wegen "nicht geraden Stehens" eigenartig vor, GI X schilderte ein umständliches Ausparken bzw. Umdrehen, wobei beiden der Pkw als zum Bw gehörig bekannt war, sodass sie beschlossen, diesem nachzufahren und ihn anzuhalten.

Dass diese Lenker- und Fahrzeugkontrolle nicht im Rahmen eines Planquadrats stattfand, steht unzweifelhaft fest; allerdings gründet sich die nach der Aussage des Ml für die Aufforderung zum Alkoholvortest herangezogene Vermutung, der Bw könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, auf den Alkoholgeruch, der beim Öffnen des Fahrzeugfensters beiden Beamten auffiel, und die geröteten Augen des Bw.

 

Dass für eine solche Aufforderung zum Alkoholvortest keinerlei Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung erforderlich ist, ergibt sich klar und deutlich aus dem Wortlaut des § 5 Abs.2a StVO und wäre bei Vorliegen des geschilderten Alkoholgeruchs und der geröteten Augen, die beide die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken des Fahrzeuges zu begründen vermögen, auch wenn das Lenken ansonsten unauffällig war, eine sofortige Aufforderung zum Alkotest mittels Alkomat gemäß § 5 Abs.2 StVO zulässig gewesen. Die Formulierung "jederzeit" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass kein Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung gegeben sein muss, schließt aber eine Aufforderung außerhalb eines Planquadrates nicht aus. Ob und welcher Pkw für eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle vom Beamten ausgewählt wird, liegt im Ermessen des amtshandelnden Beamten und ist weder ein Nachfahren noch eine Anhaltung aufgrund einer zufälligen vorherigen Beobachtung ausgeschlossen. Selbst ein Zutreffen des Eindrucks des Bw, er sei für die Anhaltung vorsätzlich ausgesucht worden, würde an der Rechtmäßigkeit der Anhaltung zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle im Sinne des § 97 Abs.5 StVO 1960 nichts ändern.

 

Der Bw hat Alkoholkonsum in Form von Bier vor dem Feuerwehreinsatz, dh bis dreieinhalb Stunden vor dem Lenken zugestanden, weshalb die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung durch die geschilderten Symptome durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar war.

Weiters steht fest, dass sowohl der Ml als auch GI X zur Vornahme von
§ 5-Amtshandlungen besonders geschult und behördlich ermächtigt waren und ein Alkomattest an Ort und Stelle stattgefunden hätte, weil das Gerät im Streifenwagen mitgeführt wurde.

Beide Beamte und der Zeuge X haben glaubhaft bestätigt, dass der Bw sich zunächst längere Zeit nicht entscheiden konnte, ob er der Aufforderung zum Alkotest mittels Alkomat Folge leisten solle, und gebeten hat, von einem solchen Test Abstand zu nehmen bzw. die Beamten davon abhalten wollte, worauf beide ihm erklärten, es sei besser, wenn er einen solchen machen würde. Dass darüber intensiver gesprochen wurde, dh dem Bw auch die nachteiligen Folgen erklärt wurden, geht auch daraus hervor, dass ihn sogar sein Beifahrer, der Zeuge X, überreden wollte, dem Test zuzustimmen, weil er "ja eh nicht mehr als 1,6 haben könne". Dass damit gemeint war, dass der Bw aufgrund eines Alkoholkonsums vor dem Feuerwehreinsatz – der Zeuge X war seit 1.00 Uhr mit ihm beisammen und hätte einen Alkoholkonsum des Bw unzweifelhaft wahrgenommen – beim Alkotest keine nachteiligeren Folgen erzielen hätte können als bei einer Verweigerung des Alkotests, liegt auf der Hand.

Die subjektiven, an frühere Vorfälle anknüpfenden Erinnerungen und Überlegungen des Bw, die ihn nach eigenen Worten von einer Wahrnehmung der Aufforderung durch den Ml abgehalten hätten, sind in Anbetracht einer gerade stattfindenden Alkohol-Amtshandlung aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht nur verwunderlich sondern auch völlig deplaziert, was dem Bw als Inhaber einer Lenkberechtigung nach entsprechender Ausbildung bewusst hätte sein müssen. Abgesehen davon hat er in der Berufungsverhandlung sich darauf berufen, er habe nicht damit gerechnet, dass die Amtshandlung so schnell vom Ml beendet werden würde. Nachdem ihm dieser aber zu verstehen gegeben hatte, er werde nicht in Anbetracht der Zugehörigkeit des Bw zur Feuerwehr von seiner Aufforderung absehen, musste dem Bw bewusst sein, dass seine nach längerem Zögern schließlich erfolgte Ablehnung, der Aufforderung Folge zu leisten, die Beendigung der Amtshandlung nach sich ziehen würde und der Ml nicht erneut versuchen würde, ihn vielleicht doch noch umzustimmen. Erst als der Ml daraufhin die Führerschein-Abnahmebestätigung ausstellte, fiel dem Bw offenbar auf, dass er den Bogen überspannt hatte. Allerdings sind Motive und subjektiven Überlegungen, aus denen die Durchführung eines Alkotests abgelehnt wird, in objektiver Hinsicht irrelevant.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH sind Polizeiorgane nicht verpflichtet, im Zuge der von ihnen durchgeführten Amtshandlungen rechtliche Aufklärungen, insbesondere über die Folgen der Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung, zu geben (vgl E 28.11.1966, 734/66).

Eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung kann auch angenommen werden, wenn der dazu Aufgeforderte auf mehrmaliges Befragen immer wieder Einwände erhebt und diese somit faktisch verhindert, ohne sie ausdrücklich abzulehnen (vgl E 20.11.1979, 2568/79). Wer auf die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung lediglich mit einer Gegenfrage reagiert, hat der Aufforderung faktisch keine Folge geleistet (vgl E 15.1.1982, 81/02/0305).

 

Beim Bw lagen keinerlei medizinische Gründe vor, die ihn an der Wahrnehmung der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung in irgendeiner Weise gehindert oder auch nur eingeschränkt hätten, und wurden solche nicht einmal behauptet. Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens war die vom Ml ausgesprochene und durch Zureden bzw. konkretes Nachfragen seitens GI X bekräftigte Aufforderung zur Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat, der sich im Streifenfahrzeug befand und auch eingeschaltet wurde, zweifellos hinreichend deutlich, ernsthaft und verständlich und in der Berufungsverhandlung trat kein erkennbarer Grund zutage, warum der Bw, dem für den Erwerb seiner Lenkberechtigung auch die Alkoholbestimmungen der Straßenverkehrsordnung, insbesondere die Verpflichtung zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung nach entsprechender Aufforderung, geläufig sein mussten, diese Aufforderung nicht hinreichend deutlich verstehen oder ernst nehmen hätte sollen. Dass er sich aus welchen Gründen auch immer dagegen entschieden hat, hat er sich selbst zuzuschreiben, zumal von einer "Überrumpelung" im ggst Fall keine Rede sein kann. Die Amtshandlung wurde vom Ml nach der Ablehnung des Alkotests nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens auch beendet, die Führerscheinabnahmebestätigung für den einbehaltenen Führerschein geschrieben und dem Bw der Fahrzeugschlüssel abgenommen.

Bei der Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG, bei dem schon das bloße Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder die Nichtbefolgung eines Gebotes Strafe nach sich zieht, falls der Täter nicht beweist, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Fahrlässigkeit reicht für die Verwirklichung der Verwaltungsübertretung aus (vgl VwGH 19.6.1991, 91/02/0024). Auch dass der Bw, wie er selbst sagt, vor GI X "Angst hatte", was nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates im Sinne einer Stresssituation zu deuten ist, so ist keine psychische Ausnahmesituation darin zu sehen, die das Verhalten des Bw auch nur im Sinne eines geringfügigen Verschuldens nachvollziehbar machen würde, zumal grundsätzlich jede Alkoholamtshandlung für einen angehaltenen Fahrzeuglenker Stress bedeutet, was ihm aber schon bei der Ausbildung zum Erwerb der Lenkberechtigung bewusst gemacht wird.

 

Aus all diesen Überlegungen gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zur Überzeugung, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Die Anwendung des § 21 VStG war mangels Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen ausgeschlossen.

Zu den Berufungsausführungen ist zu sagen, dass angesichts der gemäß § 31 Abs.2 VStG sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist seit dem Vorfall keine Verfolgungsverjährung eingetreten ist und dem Bw der ggst Tatvorwurf im Sinne einer Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung gemäß § 5 Abs.2 StVO (nicht des Alkoholvortests, die im übrigen straffrei wäre) richtigerweise zur Last gelegt wurde. Dass beim Bw keine Alkoholisierungssymptome zur Aufforderungszeit vorhanden gewesen wären, wie in der Berufung behauptet, wurde in der Berufungsverhandlung vom Bw selbst relativiert. Eine genauere Befragung des Bw zu Alkoholkonsum und –Uhrzeiten wäre nach einem erfolgten Atemalkoholtest beim Ausfüllen des Alkoholerhebungsbogens erfolgt.

Im übrigen bezieht sich der im § 5 Abs.2 2.Satz Z1 StVO angeführte Verdacht auf das vorangegangene Lenken eines Fahrzeuges und nicht auf den Alkohol ("... Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. ..."). Da der Bw beim Lenken angehalten wurde, ist ein Verdacht des Lenkens nicht erforderlich.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen. dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1950 zum Tatzeitpunkt von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reichte.

 

Zu betonen ist, dass der Bw aus dem Jahr 2005 eine Vormerkung wegen eines Alkoholdeliktes aufweist, die noch nicht getilgt und als wesentlicher Erschwerungsgrund zu werten ist. Er bezieht nach eigenen Angaben bei einer Halbtagsbeschäftigung ein Einkommen von 1.200 Euro netto monatlich und hat weder Sorgepflichten noch Vermögen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraum im ggst Fall in irgendeiner Weise überschritten hätte. Die verhängte Strafe liegt noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw in Hinkunft schon im eigenen Interesse zur genauesten Beachtung der Alkoholbestimmungen anhalten. Anhaltspunkte für eine Strafherabsetzung finden sich ebensowenig wie für die Anwendung des § 20 VStG. Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens angemessen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt (Steuerberater oder Wirtschafts­prüfer) einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

Beschlagwortung:

Verweigerung des Alkoholtests, 1 einschlägige Vormerkung