Linz, 09.10.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27.04.2009, BZ-Pol-10023-2009, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 17.9.2009 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben, hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als von einer Strafe abgesehen und eine Ermahnung ausgesprochen wird.
II. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF. iVm. § 24 und 21 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.;
zu II.: § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27.04.2009, BZ-Pol-10023-2009, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z. 25 und § 74 Gewerbeordnung 1994 iVm. Vorschreibungspunkt 7 der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung vom 11.10.1985, MA2-GE-3083-1985, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaberin hinsichtlich des Gastgewerbebetriebes x, x, zu verantworten, dass aus diesem Gastgewerbebetrieb am 17.01.2009 im Zeitraum von 01.06 Uhr bis 01.15 Uhr Musik laut und störend (im Freien noch in einer Entfernung von ca. 25,00 Meter sowie im gesamten Haus) wahrnehmbar war, obwohl durch den oa. Gastgewerbebetrieb Hausbewohner und Anrainer keinesfalls unzumutbar durch Lärm belästigt werden dürfen, insbesondere die Übertragung von Musik ins Freie nicht zulässig ist und bei der Darbietung von Hintergrundmusik auf die darüberliegenden Wohnungen zu achten ist."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und beantragt der Berufung Folge zu geben und das gegenständliche verwaltungsstrafrechtliche Verfahren einzustellen, in eventu in Verfahrensergänzung das Straferkenntnis aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung an die Erstbehörde zurückzuverweisen, in eventu das Straferkenntnis aufzuheben und eine Verwarnung auszusprechen.
Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass Punkt 7 der betriebanlagenrechtlichen Genehmigung wie folgt lautet:
"Durch das Gastlokal dürfen die Hausbewohner und Anrainer keinesfalls unzumutbar durch Lärm belästigt werden. Grundsätzlich ist die Lärmbelästigung dann als unzumutbar anzusehen, wenn der Grundgeräuschpegel durch den Beurteilungspegel um mehr als 10dB (A) überschritten wird. Im Sinne dieser Lärmschutzvorschriften ist die Übertragung von Musik ins Freie nicht zulässig und ist bei der Darbietung von Hintergrundmusik auf die darüberliegenden Wohnungen zu achten."
Es treffe zu, dass die Notausgangstür offen gewesen sei, die habe jedoch lediglich ins Stiegenhaus des gegenständlichen Gebäudes geführt. Die Notausgangstür sei auch nur deshalb offen gewesen, da sich ein Gast versehentlich verirrt habe. Er habe die Toiletten der gegenständlichen Diskothek gesucht und dabei die Notausgangstür geöffnet, ohne diese jedoch in weiterer Folge wieder zu schließen. Fakt sei, dass die offene Notausgangstür nicht ins Freie geführt habe, sondern vorerst nur ins Stiegenhaus. Die Tür des Gebäudes ins Freie sei von der Bw nicht geöffnet worden. Sollte diese tatsächlich offen gewesen sein, so sei dieser Umstand nicht auf ein Verhalten der Bw zurückzuführen. Und somit habe die Bw kein Verschulden zu vertreten.
Des Weiteren werde bestritten, dass Anrainer bzw. Hausbewohner unzumutbar belästigt worden seien. Gemäß der Betriebsanlagengenehmigung hätten die einschreitenden Beamten eine Überschreitung um mehr als 10 dB feststellen müssen. Dies sei jedoch von den einschreitenden Beamten unterlassen worden, sodass ein Verstoß gegen Punkt 7 der Betriebsanlagengenehmigung nicht bewiesen worden sei. Das Unterlassen der einschreitenden Beamten könne keinesfalls zu Lasten der Bw ausgelegt werden. Diesbezüglich leide das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren an einer wesentlichen Mangelhaftigkeit. Wären die einschreitenden Beamten ordnungsgemäß vorgegangen, hätten sie festgestellt, dass keine Belästigung um mehr als 10 dB vorgelegen habe. Die bloße Wahrnehmbarkeit der Musik in einer Entfernung von ca. 25 Metern reiche für die Feststellung einer Lärmüberschreitung von mehr als 10 dB über dem Grundgeräuschpegel nicht aus.
Was den Anzeiger x betreffe werde Folgendes ausgeführt:
Die Bw befinde sich mit ihrem Ehegatten in einem strittigen Scheidungsverfahren. Im Zuge dieses Scheidungsverfahrens werde keine Gelegenheit von Seiten des Ehegatten der Bw ausgelassen, um diese an Vermögen und ihrem Fortkommen zu schädigen. Herr x habe vor ca. 14 Tagen gegenüber der Bw mitgeteilt, dass von seiner Seite keine Lärmbelästigung wahrgenommen worden sei und er auch nicht die Anzeige erstattet habe. Hintergrund sei einzig und allein das Scheidungsverfahren. Es liege somit in Wahrheit tatsächlich keine Person vor, die wirklich unzumutbar belästigt worden sei.
Darüber hinaus habe die Bw keine verwaltungsstrafrechtlichen Verurteilungen zu vertreten und sei daraus ersichtlich, dass die Bw die gesetzlichen Bestimmungen sehr wohl einhalte.
Darüber hinaus hätte, wie bereits im Einspruch dargelegt, mit einer bloßen Verwarnung jedenfalls das Auslangen gefunden werden müssen. Eine derartige verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung sei aus spezial- und generalpräventiven Gründen keinesfalls notwendig. Dies deshalb, da Hintergrund lediglich das strittige Scheidungsverfahren der Bw mit ihrem Ehegatten sei.
3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.09.2009, zu der die Bw und ihr Rechtsvertreter erschienen sind. Als Zeugen einvernommen wurden unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht Herr GI. x und Herr x.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Zum Tatzeitpunkt 17.1.2009 wurde das Tanzcafe "x" im Standort x, mit einer Betriebszeit von 20.00 Uhr bis 06.00 Uhr von der Bw betrieben. Die hiefür erforderliche gewerbebehördliche Betriebanlagengenehmigung wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 11.10.1985, MA2-GE-3083-1985, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Unter Auflagepunkt 7 wurde vorgeschrieben:
"Durch das Gastlokal dürfen die Hausbewohner und Anrainer keinesfalls unzumutbar durch Lärm belästigt werden. Grundsätzlich ist die Lärmbelästigung dann als unzumutbar anzusehen, wenn der Grundgeräuschpegel durch den Beurteilungspegel um mehr als 10 dB (A) überschritten wird. Im Sinne dieser Lärmschutzvorschriften ist die Übertragung von Musik ins Freie nicht zulässig und ist bei der Darbietung von Hintergrundmusik auf die darüberliegenden Wohnungen zu achten".
Am 17.01.2009 wurde jedenfalls im Zeitraum von 01.06 Uhr bis 01.15 Uhr Musik in der in Rede stehenden gastgewerblichen Betriebsanlage gespielt und war die Musik im Freien auch noch in einer Entfernung von ca. 25 Metern wahrnehmbar.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Aussagen des Zeugen GI. x.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z. 25 GewO 1994 begeht einer Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafen bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs. 1 oder § 84d Abs. 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 oder 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Dadurch, dass § 367 Z. 25 leg.cit auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, wird das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes. Auflagen müssen demnach so klar gefasst sein, dass sie dem Verpflichtenden jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen.
Die Bw ist insofern mit ihrem Vorbringen im Recht, als von den Meldungslegern nicht festgestellt wurde, dass zum Tatzeitpunkt der Grundgeräuschpegel durch den Betrieb des Gastlokals um mehr als 10 db (A) überschritten wurde. Allerdings wurde der Bw eine solche Überschreitung auch nicht vorgeworfen, sondern der Umstand, dass Musik entgegen des Auflagepunktes 7 ins Freie übertragen wurde.
Die die Bw treffende Verpflichtung, deren Nichteinhaltung ihr zur Last gelegt wird, ergibt sich eindeutig aus dem letzten Satz der vorgeschriebenen Auflage und ist damit die Zuordnung des Tatverhaltens zu der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale durch die Aufnahme dieses Teils der Auflage im Spruch des Straferkenntnisses ermöglicht. Die Nichtüberschreitung des Grundgeräuschpegels um mehr als 10 dB (A) betrifft eine weitere, im gegenständlichen Verfahren aber nicht relevierte, Verpflichtung der Bw als Konsensinhaberin.
Dass zum Tatzeitpunkt Musik ins Freie übertragen wurde steht im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens fest.
Die Bw hat somit die Tat in objektiver Hinsicht und – da keine Entschuldigungsgründe hervorgekommen sind - auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Nach § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
5.4. Die Schuld des Beschuldigten ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.
Wenn auch in der Frage der Schuld dem Grunde nach der Umstand, dass die Wahrnehmbarkeit der Musik im Freien durch das versehentliche Öffnen der Notausgangstüre durch einen Gast hervorgerufen wurde, nicht berücksichtigt werden konnte, so ist dieser jedoch bei der Beurteilung des Ausmaßes der Schuld miteinzubeziehen.
In Anbetracht der weiteren im Zuge der mündlichen Verhandlung hervorgekommenen besonderen Umstände der in Rede stehenden Verwaltungsübertretung und im Hinblick auf die Tatsache, dass keine nachteiligen Folgen hervorgekommen sind, erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat die Voraussetzungen des § 21 VStG als gegeben und war anstelle der verhängten Geldstrafe eine Ermahnung auszusprechen.
6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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