Linz, 14.10.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 30.6.2009, Ge96-88-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.8.2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 150 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nach dem Wort „aufhielten“ durch die folgende Wortfolge zu ergänzen ist: „und ihnen ein weiteres Verweilen gestattet wurde.“. Die verletzte Rechtsvorschrift im Sinn des § 44a Z2 VStG hat zu lauten: „§§ 368 und 113 Abs.1 und Abs.7 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 94/1994 idF BGBl. I Nr. 68/2008 iVm § 1 Abs.3 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006“.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 50 Euro, das sind 10 % der festgesetzten Geldstrafe. Ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat entfällt.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 30.6.2009, Ge96-88-2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstraße von 216 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 iVm § 113 Abs.1 und Abs. 7 GewO 1994 und § 1 Abs.3 der Verordnung LGBl. Nr. 150/2001 (Sperrzeiten-Verordnung 2002) verhängt, weil er als Betreiber der Gaststättenbetriebsanlage in der Betriebsart „Bar“ im Standort x, am 10.5.2009 die Bestimmungen der aufgrund des § 113 GewO erlassenen Sperrzeiten-Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, LGBl. Nr. 150/2001, nicht eingehalten hat, da entgegen § 1 Abs.3, wonach die Sperrzeit für die Betriebsart „Bar“ mit 04.00 Uhr festgesetzt ist, das gegenständliche Lokal am 10.5.2009 um 04.33 Uhr noch betrieben worden ist, nachdem sich zu diesem Zeitpunkt im Lokal noch 25 bis 30 Gäste aufhielten.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Reduzierung der Geldstrafe beantragt. Weiters wurde die Einleitung eines Normprüfungsverfahrens (Gesetzes- und Verordnungsprüfung) angeregt. Zunächst wurde der Sachverhalt nicht bestritten. Es wurde in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass sich im Internet viele Beispiele für Lokale finden, welche bis 05.00, 06.00 und 08.00 Uhr in der Früh offen halten. Es sei besonders problematisch, wenn Gäste um 04.00 Uhr morgens das Lokal verlassen müssen, also zu einem Zeitpunkt, zu welchem der weitaus größte Teil der Bevölkerung schläft und daher der Lärmschutz besonders wichtig ist. Weiters wurde auf deutsche Bundesländer hingewiesen, für deren Lokale keine Sperrzeiten mehr gelten. In manchen deutschen Bundesländern seien die Sperrzeiten für das Wochenende aufgehoben. So seien auch die Sperrzeiten in Hessen abgeschafft. Auch gäbe es in der Schweiz in den Kantonen Oberwalden und Basel-Stadt keine Sperrzeiten und ebenfalls zum Wochenende in Bern und Zürich. Eine unsachliche und gleichheitswidrige Sperrzeitenregelung greife in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit im Sinn des Art.6 StGG ein. Der Gesetzesvorbehalt erlaube Beschränkungen der Erwerbsfreiheit nur aus öffentlichen Interessen. Die beschränkenden Maßnahmen müssen zur Verwirklichung der öffentlichen Interessen geeignet, adäquat und sachlich gerechtfertigt sein. Der Bw beschäftige keine Dienstnehmer und betreibe die Bar alleine. Auch wurde darauf hingewiesen, dass die Festlegung von Sperrzeiten eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde sei, auch wenn diese Aufgabe in Art.118 Abs.3 B-VG nicht ausdrücklich genannt ist. Es handle sich dabei um eine Angelegenheit, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Gemeinde verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet ist, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden. Sei die Bestimmung des § 113 Abs.1 GewO verfassungswidrig, so verliere auch die darauf gestützte Verordnung des Landeshauptmannes die gesetzliche Grundlage und sei gesetzwidrig. Auch müsse einer Verordnung vor Erlassung ein entsprechendes Ermittlungsverfahren vorausgehen. Schließlich wurde die Strafhöhe bekämpft und vorgebracht, dass die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf ein Nettoeinkommen von durchschnittlich 1.200 Euro und zwei Sorgepflichten überhöht ist.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27.8.2009, zu welcher der Rechtsvertreter erschienen ist. Der Bw und die belangte Behörde haben sich entschuldigt. Der Meldungsleger wurde als Zeuge geladen und hat sich entschuldigt. Weil der Sachverhalt nicht bestritten ist und auf eine Zeugeneinvernahme verzichtet wurde, war eine weitere Ladung und Einvernahme nicht erforderlich.
Aufgrund der Anregung des Bw wurde vom Oö. Verwaltungssenat der Akt betreffend die Erlassung der Oö. Sperrzeiten-Verordnung vom Landeshauptmann, p.A. Amt der Oö. Landesregierung, Direktion für Landesplanung, wirtschaftliche und ländliche Entwicklung, Abteilung Wirtschaft, angefordert und in diesen Akt Einsicht genommen. Aus den im Akt befindlichen Anbringen, Mitteilungen, Erhebungen und Gesprächen sind die maßgeblichen Erwägungen für die Verordnungserlassung, insbesondere Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, ersichtlich. Weiters wurden bei der Verordnungserlassung auch Sperrstundenregelungen der übrigen Bundesländer sowie auch des Auslandes erhoben und in die Erwägungen miteinbezogen. Ein Stellungnahmeverfahren wurde vor Verordnungserlassung durchgeführt. Der Akt wurde sodann nach kurzfristiger Einsichtnahme rückgemittelt und dem Bw bzw. seinem Vertreter die Akteneinsicht im Wege der oben genannten Dienststelle vermittelt und ermöglicht.
Eine zu einer weiteren schriftlichen Äußerung eingeräumte Frist verstrich ungenützt und wurde zum Verordnungsakt keine weitere Stellungnahme abgegeben.
Aufgrund der unbestritten gebliebenen Aktenlage ist daher erwiesen, dass der Bw am 10.5.2009 um 04.33 Uhr den Gaststättenbetrieb in der Betriebsart „Bar“ am Standort x, offen gehalten hat, sich im Lokal noch 25 bis 30 Gäste aufhielten und ihnen sohin das weitere Verweilen gestattet hat.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 68/2008, hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Gemäß § 1 Abs.3 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart „Bar“, „Diskothek“ und „Nachtclub“ spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 18.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes hat daher der Bw den objektiven Tatbestand der zitierten Verwaltungsübertretung erfüllt. Es hielten sich auch nach der Sperrstunde von 04.00 Uhr noch 25 bis 30 Gäste im Barbetrieb auf und wurde ihnen daher das Verweilen gestattet. Entsprechend war auch der Spruch des Straferkenntnisses zu ergänzen. Dies ist jedenfalls möglich, weil es lediglich um die Ergänzung von verba legalia geht. Darüber hinaus ist eine Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten.
Der Bw hat die Tat als Gewerbeinhaber zu verantworten.
5.2. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Ein Vorbringen zu seiner Entlastung hat der Bw nicht gemacht. Auch wurden keine entsprechenden Beweise namhaft gemacht. Es ist daher im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs.1 VStG auch von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld zu bestätigen. Entsprechend der zum Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage war der Spruch zu berichtigen.
5.3. Zu den rechtlichen Ausführungen in der Berufung ist auf die Bestimmung des § 113 GewO 1994 hinzuweisen. Darin ist eine grundsätzliche Ermächtigung des Landeshauptmannes zur Verordnungserlassung über die Sperrstunde und Aufsperrstunde, speziell individualisiert auf die bestimmten Betriebsarten der Gastgewerbe festgelegt. Auf die dort näher genannten besonderen Interessen ist bei der Verordnungserlassung Rücksicht zu nehmen. Im Sinn eines geordneten Wettbewerbes und des Kunden- und Nachbarschutzes ist daher auch der Bedarf an einer überregionalen Festlegung erkennbar. Hinsichtlich des Einwandes der Bedachtnahme auf örtliche Interessen wird aber auf die Bestimmung des § 113 Abs.3, 4 und 5 GewO 1994 hingewiesen, wonach der Gemeinde die Kompetenz für Einzelregelungen zukommt und diese auf örtliche bzw. betriebliche Interessen Rücksicht nehmen kann bzw. muss. Es teilt daher der Oö. Verwaltungssenat nicht die Auffassung des Bw, dass § 113 GewO 1994 verfassungswidrig ist.
Zur Verordnungserlassung selbst ist allerdings aus dem entsprechenden Verwaltungsakt ersichtlich, dass ein unfangreiches Ermittlungsverfahren durchgeführt wurde und auch entsprechende Stellungnahmen der Interessensvertretungen eingeholt wurden. Auch wurden die unterschiedlichen Sperrzeitenregelungen in den österreichischen Bundesländern sowie auch in den Nachbarländern Schweiz und Deutschland erhoben und in die Erwägungen einbezogen. Die Festlegung der Sperrstunde von 04.00 Uhr für die Betriebsart „Bar“ wurde insbesondere auch mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet. Es handelt sich dabei zweifelsohne um öffentliche Interessen, die eine Beschränkung der Erwerbsfreiheit (Gesetzesvorbehalt) rechtfertigen.
Es teilt daher der Oö. Verwaltungssenat die Bedenken hinsichtlich der Gesetz- und Verfassungsmäßigkeit der Oö. Sperrzeiten-Verordnung bzw. der GewO nicht und sieht sich daher nicht veranlasst, einen entsprechenden Antrag beim Verfassungsgerichtshof einzubringen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 700 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1090 Euro verhängt. Straferschwerend wurden elf rechtskräftige einschlägige Vorstrafen seit dem Jahr 2006 gewertet und lagen strafmildernde Umstände nicht vor. Zu den persönlichen Verhältnissen wurde der Bw mit einem monatlichen Nettoeinkommen ca. 1.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt.
Der Bw macht nunmehr in seiner Berufung ein durchschnittliches Einkommen von 1.200 Euro sowie zwei Sorgepflichten geltend. Diese Umstände mussten berücksichtigt werden. Grundsätzlich ist auf den Unrechtsgehalt seines Verhaltens hinzuweisen, weil er durch sein uneinsichtiges Verhalten in erheblichem Maße den Schutzzweck der Norm, nämlich einen geordneten Wettbewerb unter Gastgewerbetreibenden wie auch den Schutz der Kunden und der Nachbarn verletzt hat. Auch wird zu Recht von der belangten Behörde auf die rechtskräftigen Vorstrafen hingewiesen und zeigt dies ein beharrliches Verhalten des Bw, nicht die entsprechenden Normen einzuhalten. Gerade dem Bw als Gewerbetreibenden ist die Kenntnis der einschlägigen Vorschriften und ein entsprechendes Verhalten zuzumuten. Hingegen hat aber das bisherige Verhalten des Bw gezeigt, dass er sich um die Einhaltung der Sperrzeitenbestimmungen nicht bemüht. Es ist daher gerechtfertigt, eine höhere Strafe im Rahmen des gesetzlichen Strafrahmens auszusprechen. Allerdings mussten die persönlichen Verhältnisse, insbesondere die Sorgepflichten berücksichtigt werden, sodass mit einer geringfügigen Herabsetzung der Strafe vorzugehen ist. Im Übrigen ist aber die nunmehr festgesetzte Geldstrafe im Hinblick auf die Uneinsichtigkeit des Beschuldigten erforderlich, um ihn zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu bewegen und in ihm ein Einsehen hervorzurufen. Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe liegt im Bereich der Hälfte des gesetzlichen Höchstrahmens und ist tat- und schuldangemessen und entspricht auch den nunmehr zugrunde gelegten persönlichen Verhältnissen. Weitere Umstände, die sich auf die Strafbemessung auswirken, insbesondere Strafmilderungsgründe, wurden vom Bw nicht geltend gemacht und traten im Verfahren nicht hervor. Es kann daher mit der nunmehr festgesetzten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden.
Geringfügiges Verschulden liegt hingegen nicht vor, weil das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Vielmehr wurde in erheblichem Maße dem Schutzzweck der Norm widersprochen. Es kann daher nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorgegangen werden.
Entsprechend der Herabsetzung der Geldstrafe war auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG herabzusetzten.
6. Im Grunde des § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, das sind 50 Euro, herabzusetzen. Weil die Berufung teilweise Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Sperrzeiten-Verordnung, keine Gesetzwidrigkeit, öffentliche Interessen, keine Verfassungswidrigkeit
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