Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251941/21/Kü/Ba

Linz, 15.10.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X, vertreten durch X Rechtsanwälte GmbH, X, vom 7. Oktober 2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. September 2008, SV96-42-2008, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2009 zu Recht erkannt:

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. Sep­tember 2008, SV96-42-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als seit 25.11.2005 selbständig vertretender handelsrechtlicher Geschäftsführer - damit als zur Vertretung nach außen berufenes und gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ - der 'X'', mit Sitz in X zu verantworten, daß von dieser Gesellschaft auf der auswärtigen Baustelle 'X' in X, der Ausländer:

 

X, geb X; rum.StA; wh. in X,

in der Zeit von 17.3.2008 bis zur Kontrolle am 17.4.2008, gegen 10:25 Uhr,

 

als Montagearbeiter beschäftigt wurde, obwohl für den Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungs­schein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8/2/3 NAG) oder ein Aufent­halts­titel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Nieder­lassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."

 

Begründend wurde ausgeführt, dass sich aus dem Ermittlungsverfahren zweifelsfrei ergeben habe, dass von der ausländischen Firma, die keinen Betriebssitz in Österreich habe, nämlich der Firma X keine Arbeitskräfte zur Erfüllung eines Werk- oder sonstigen Dienst­leistungsvertrages bei der Firma X eingesetzt worden seien. Vielmehr sei davon auszugehen, dass diese Firma grenzüberschreitend Personalbereitstellung – Arbeitskräfteüberlassung, die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften an andere Firmen gegen Entgelt – betreibe. Wesentlich sei im gegenständlichen Fall, dass die von der Firma X zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte von der X als Beschäftiger für betriebseigene Aufgaben – in diesem Fall von Montagearbeiten an Maschinen, im Arbeitsverbund mit eigenem Personal – eingesetzt worden seien.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Rechtsvertretung des Bw  eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das angefochtene Strafer­kenntnis ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

Begründend wurde nach Ausführungen zum Sachverhalt festgehalten, dass sich die X (kurz "X") gegenüber der X (kurz "X") zur Herstellung eines individuellen, abweichenden und unterscheidbaren Werkes verpflichtet habe, nämlich der Herstellung einer Verblechung für eine Rudnick & Enners Anlage. Dabei würden Blechteile mit einer vorhandenen Stahlkonstruktion verschweißt und fest mit dem Grund sowie dem Baukörper verbunden und seien für die Herstellung einer solchen Verblechung jedenfalls spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten erforderlich. X sei von der X mit der Errichtung des Gewerks Verblechung beauftragt worden, weil X auf derartige Leistungen spezialisiert sei und genau über diese Kenntnisse verfüge. Die Leistung von X bilde eine in sich geschlossene Einheit, die sich eindeutig von den Leistungen von X unterscheide und X eindeutig zurechenbar sei. Zu verweisen sei insbesondere auch darauf, dass bei Werkverträgen im Bau- bzw. Anlagengewerbe die Verblechung sehr oft von Generalunternehmern als eigenes Gewerk an Subunternehmer vergeben würde, dies selbst bei einfachen Bauvorhaben. Verblechungsarbeiten würden von X überhaupt nicht durchgeführt und besitze X auch nicht die hierfür erforderlichen Werkzeuge. X habe bei der Erbringung der Leistungen auch eigenverantwortlich zu handeln gehabt und hätte die Art und Einteilung der Arbeiten im Wesentlichen selbst bestimmen können. X seien nur eingeschränkte Weisungsrechte zugekommen, die mit dem Direktionsrecht eines Arbeitgebers in keiner Weise vergleichbar wären.

 

X habe gegenüber X in vollem Umfang für den Werkerfolg gehaftet und hätte für Mängel einzustehen gehabt. Außerdem sei X für die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik und der gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen verantwortlich gewesen.

 

Die Abrechnung der verfahrensgegenständlichen Leistungen zwischen X und X sei zu einem Fixpreis von 17.500 Euro erfolgt, welcher die Arbeitszeit inklusive Zuschläge, Unterkunft, Verpflegung, Reisekosten und alle notwendigen Aufwendungen (z.B. Werkzeug, Hilfsstoffe) beinhaltet habe.

 

Die vertragsgegenständlichen Leistungen seien von X am Gelände der X, somit nicht unmittelbar im Betrieb der X durchgeführt worden. Auf dieser Baustelle seien auch Arbeitnehmer der X tätig gewesen, die jedoch in räumlich getrennten Bereichen gearbeitet hätten. Außerdem hätten die Arbeitskräfte von X völlig andere Arbeiten als die Arbeitnehmer von X durchgeführt. Einzelne Arbeitskräfte von X, wie etwa X, seien auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle im Rahmen der üblichen Bauüberwachung tätig gewesen. X habe den Arbeitnehmern von X – ausgenommen den allgemeinen Weisungsbefugnissen eines Werkbestellers – aber keine Weisungen erteilt und deren Tätigkeiten nicht kontrolliert.

 

Die auf der gegenständlichen Baustelle tätigen Mitarbeiter seien von X ausgewählt worden und sei X lediglich darüber informiert worden. Vorliegend habe sich X im Werkvertrag lediglich das Recht vorbehalten, Mitarbeiter von X von der Baustelle zu verweisen, wenn diese nicht genügend qualifiziert seien, sie gegen Sicherheitsvorschriften oder gegen die allgemeine Ordnung verstoßen würden oder sie den Anordnungen des Baustellenleiters nicht Folge leisten würden. Dieser Vorbehalt sei vorliegend unbedingt erforderlich gewesen, weil im Hinblick auf die Gefahrengeneigtheit der Tätigkeit ein besonderes Sicherheitsbedürfnis der X bestehe. Die Errichtung der Verblechung einer Anlage sei eine hochtechnische, hochqualifizierte Tätigkeit, die äußerstes Geschick, Vorsicht und Präzision verlange. Unqualifizierte, unvorsichtige und undisziplinierte Personen könnten sich selbst und auch andere gefährden, was die X schon im eigenen Interesse unbedingt vermeiden müsse. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde seien die Arbeitnehmer von X daher organisatorisch nicht dem Betrieb von X eingegliedert gewesen und nicht der Dienst- und Fachaufsicht von X unterstanden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Schreiben vom 9.10.2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2009, an welcher der Bw sowie Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und Herr X und Herr X als Zeugen einvernommen wurden.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der X mit dem Sitz in X. Die Firma X beschäftigt sich mit Industriemontagen, darunter auch den Anlagen- und Behälterbau. Die Firma hat 148 Beschäftigte.

 

Auf der Baustelle "X" in X, wurde von der Firma X der Auftrag zur Errichtung einer kompletten Sägelinie übernommen. Diesen Auftrag hat die Firma X von der deutschen Firma X übernommen. Die Firma X hat ihre Arbeiten am 25.2.2008 begonnen und dort mit 12 bis 14 Mitarbeitern gearbeitet. Bereits ab 27. Februar 2008 hat Herr X für die Firma X auf der Baustelle gearbeitet. Er hat in der Zeit vom 27. Februar bis 17. März 2008 diverse Montagearbeiten gemeinsam mit dem Firmenleuten der Firma X durchgeführt.

 

Mitte März 2008 ist die Firma X zwecks Verblechung der Rudnick & Enners-Anlage an die Firma X herangetreten. Bei der Rudnick & Enners-Anlage handelt es sich um eine komplette Holzförderungsanlage samt Förderbändern. Der Schutz dieser Förderbänder erfolgt in Form eines Stahlgerüstes mit Verblechungen. Die Verblechung ist mit dem Förderband fix verbunden.

 

Die Firma X hatte allerdings zu diesem Zeitpunkt zu wenig Personal vor Ort und daher die selbstständige Ausführung dieses Auftrages abgelehnt. Herr X, der von diesem Auftrag erfahren hatte, hat sich danach angeboten, mit seiner Firma X, welche den Sitz in Deutschland hat, zum Pauschalpreis von 17.500 Euro diese Verblechungsarbeiten durchzuführen. Die Firma X hat sodann diese Verblechung der X zum Preis von 40.000 Euro angeboten. Dabei wurde kalkuliert, dass an Materialkosten 10.200 Euro anfallen und für die Montage­leistungen 17.500 Euro kalkuliert werden. In der Folge wurde die Firma X von der X mit der Durchführung der Verblechungsarbeiten an der Rudnick & Enners-Anlage beauftragt. Die Firma X hat die Montageleistungen zum vereinbarten Preis von 17.500 Euro an die X als Subunternehmerin übertragen.

 

Über den Auftrag wurde zwischen der Firma X und der X am 11.3.2008 ein Werkvertrag abgeschlossen. Vereinbart wurde, dass die Verblechung einer Rudnick & Enners-Anlage auf dem Betriebsgelände der X GmbH durchzuführen ist. Weiters wurde vereinbart, dass vom Auftragnehmer Handwerkzeugkiste, persönliche Schutzausrüstungen sowie Sozialversicherungs­ausweis, Qualifikationsnachweise z.B. Staplerfahrerberech­tigungen und E101-Dokumente für Österreich vom Auftragnehmer beizustellen sind. Als Leistungszeitraum wurde 17.3. bis 7.4.2008 festgelegt. Als Preis für die Leistungen wurde – wie bereits erwähnt – die pauschale Summe von 17.500 Euro netto vereinbart. Zur Ausführung des Auftrages wurde festgehalten, dass die Arbeiten in Absprache mit der Firma X unter der Regie von Herrn X als Auftragnehmer ausgeführt werden. Der Auftragnehmer hat die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen, er hat jedoch die Weisungen des Baustellenleiters bzw. Projektleiters des Auftraggebers zu befolgen. Weiters wurde vereinbart, dass die Firma X als Auftraggeber Mitarbeiter des Auftragnehmers zurückweisen kann, die nicht genügend qualifiziert sind, gegen Sicherheitsvorschriften oder gegen die allgemeine Verordnung verstoßen und die Anordnung des Baustellenleiters nicht befolgen. Festgelegt wurde auch, dass die Namen der Mitarbeiter des Auftragnehmers dem Auftraggeber rechtzeitig anzugeben sind. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nur qualifiziertes Personal einzusetzen, das entsprechend bundesdeutschem Recht angemeldet, versichert und im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis ist. Zur Gewährleistung wurde festgehalten, dass der Auftragnehmer für von ihm zu vertretene Mängel und Schäden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften haftet. Mängel und Schäden während der Montage hat der Auftragnehmer dem Auftrag­geber unverzüglich schriftlich mitzuteilen und diese auf eigene Kosten umgehend zu beheben.

 

Ein konkretes Leistungsverzeichnis zum Werkvertrag gibt es nicht. Vereinbart war zudem, dass die notwendigen Blechtafeln von der Firma X gekauft und zur Verfügung gestellt werden. Die zu den Montage­arbeiten notwendigen Werkzeuge, wie Plasmaschneideanlage, Schweißtrafo und diverse Trennscheiben für Schneidarbeiten wurden von der Firma X selbst angekauft. Da Herr X zuvor auf der Baustelle der X für die Firma X gearbeitet hat, war er der gesamten Mannschaft der X bekannt und war es deshalb möglich, dass er sich kleine Werkzeuge kurzfristig von der Firma X ausgeliehen hat.

 

Bei der Verblechung handelt es sich grundsätzlich um einen Bauteil, der vor Ort zu errichten ist und optisch an die Sägelinie anzupassen ist. Dieser Bauteil muss völlig staubdicht sein. Für eine derartige Verblechung gibt es keine konkreten Pläne sondern wird vor Ort bestimmt, wie diese Verblechung am besten zu konstruieren ist und wie diese durchzuführen ist.

 

Von Herrn X wurde die Art und Weise der Verblechung mit dem Projektleiter und dem Kunden, der X abgesprochen. Die Firma X hat sodann die Verblechungen mit vier Arbeitern, darunter der rumänische Staatsangehörige X, durchgeführt. Die Einweisung der Arbeiter hat Herr X selbst vorgenommen. Die Firma X hat grundsätzlich zu denselben Arbeitszeiten gearbeitet wie das Personal der Firma X. Arbeiter der Firma X haben zum gleichen Zeitpunkt in anderen Bereichen der Baustelle gearbeitet. Montagearbeiten zur Verblechung der Rudnick & Enners-Anlage wurden vom Personal der Firma X nicht durchgeführt. Festzuhalten ist, dass die Sägelinie und das Förderband zuvor von der Firma X komplett montiert gewesen ist. Erst im Anschluss daran wurden die Verblechungsarbeiten von der Firma X durchgeführt. Es hat daher keine Arbeit Zug um Zug bei den Förderbändern stattgefunden.

 

Vom Obermonteur der Firma X wurde kontrolliert, welche Arbeiten von den Leuten der Firma X durchgeführt werden und ob dies korrekt nach den Kundenwünschen ausgeführt wird.

 

Während der Durchführung der Verblechungsarbeiten ist Herr X von der Baustelle abgereist und haben nur mehr seine Leute diese Arbeiten durchgeführt. Als Kontaktperson fungierte weiterhin der Obermonteur der Firma X, bei dem von der Leuten der Firma X das Material bestellt wurde und der auch die Kundenwünsche an die Leute der Firma X weitergegeben hat.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Werkvertrag sowie den Angaben des Bw in der mündlichen Verhandlung, die grundsätzlich von den einvernommenen Zeugen bestätigt werden. Beide Zeugen geben übereinstimmend an, dass die X an die Firma X im Zuge der Errichtung der Sägelinie und Förderbänder herangetreten ist, auch in Form der Gesamtbetreuung die Verblechungen der Förderbänder zu übernehmen. Da allerdings von der Firma X grundsätzlich Verblechungen selbst nicht durchgeführt werden, wurde dieser Auftrag an die bereits bekannte Firma X mit dem Sitz in Deutschland übergeben. Aus dem Werkvertrag ist ersichtlich, dass die Montageleistungen zu einem Pauschalbetrag von 17.500 Euro vergeben wurden. Das Material wurde gemäß den überein­stimmenden Aussagen von der Firma X bestellt und jeweils dann den Arbeitern der Firma X zur Durchführung der Montagearbeiten übergeben.

 

Beide Zeugen geben auch übereinstimmend an, dass die Firma X bereits zuvor mit den Arbeiten an der Förderbandanlage fertig gewesen ist und von der Firma X ausschließlich die Verblechungsarbeiten selbstständig durchgeführt wurden. Es hat zu keinem Zeitpunkt eine gemeinsame Arbeit von Leuten der Firma X bzw. der Firma X an diesen Verblechungsarbeiten gegeben. Hinsichtlich der Werkzeuge ist festzuhalten, dass vom Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung Rechnungen über Bohrmaschine, Schweißgeräte, Plasmaschneider sowie diverse Kleinteile wie Trennscheiben, Schutzbrillen, Arbeitshandschuhe usw., welche allesamt an die Montage Service X GmbH, zu Handen Herrn X adressiert sind, vorgelegt wurden. Diese Dokumente belegen, dass die Firma X selbst über die zur Durchführung der Verblechungsarbeiten notwendigen Werkzeuge verfügt hat.

 

Aus den Aussagen des Zeugen X ergibt sich auch, dass dieser kein Weisungsrecht gegenüber den Leuten der Firma X ausgeübt hat und eine Meldung der Arbeiter nur deshalb zu erfolgen hatte, damit er als Obermonteur wusste, wie viele Leute auf der Baustelle tätig sind. Eine übliche Meldepflicht, wie sie Arbeiter gegenüber ihrem Arbeitgeber haben, wie Krankheits-, Verhinderungs- oder Urlaubmeldungen, waren damit nach Ausführung des Zeugen nicht verbunden. Ebenso ergibt sich aus den Schilderungen des Obermonteurs, dass dieser keine Aufzeichnungen darüber geführt hat, wie lange Leute der Firma X gearbeitet haben. Zu den Arbeitszeiten gibt der Zeuge nachvollziehbar an, dass diese vom Bauwerber, der X so vorgegeben wurden und deshalb gleiche Arbeitszeiten für die Leute der Firma X und die Leute der Firma X bestanden haben.

 

Zeuge X gibt an, dass er als Projektleiter mit dem Kunden die Art und Weise der Durchführung der Verblechung zuvor besprochen hat und vom Kunden selbst die Dimensionen der Streben und Verblechungen bei den Förderband­anlagen vorgegeben wurden. Aufgabe des Projektsleiters war es dann, die Berechnungen dahingehend vorzunehmen, dass diese Materialien ordnungsge­mäß miteinander verbunden und verschraubt werden. Diese Vorgaben hat der Projektleiter der Firma X sodann an den Montagetrupp der Firma X weitergegeben. Herr X als Projektleiter war ca. alle sechs bis acht Tage vor Ort und hat zu diesen Zeiten auch die Arbeiten der Firma X kontrolliert. Er hat die üblichen Qualitätskontrollen, wie bei jedem anderen Subunternehmer, durchgeführt, da im Endeffekt die Firma X die Qualität gegenüber dem Bauherrn zu vertreten hat.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Nach § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit den Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Die vorliegende Vereinbarung zwischen der Firma X und der Firma X, die mit Werkvertrag überschrieben ist, zeigt, dass sich die Firma X zur Errichtung einer Verblechung einer Rudnick & Enners-Anlage im Bereich der Firma X in einem genau beschriebenen Leistungs­zeitraum verpflichtet. Neben dem Pauschalpreis für die Leistungen beinhaltet die Vereinbarung auch Hinweise über beizustellendes Werkzeug und persönliche Schutzausrüstungen der Arbeiter der Firma X. Diese Vereinbarung zeigt -  unabhängig davon, ob ein konkretes Leistungsverzeichnis angeschlossen ist oder nicht - dass sich die Firma X gegenüber der Firma X verpflichtet hat, ein konkretisiertes und abgrenzbares Arbeitsergebnis und somit einen bestimmten Erfolg herzustellen. Das Ermittlungsverfahren hat überdies ergeben, dass es sich bei den Verblechungsarbeiten um solche handelt, die nicht anhand konkreter Pläne erbracht werden sondern die Art und Weise der Verblechung entsprechend den Kundenwünschen vor Ort bestimmt wird. Deshalb ist nachvollziehbar, dass dem Werkvertrag kein konkretes Leistungsverzeichnis angeschlossen ist. Ebenso ist festzustellen, dass dieser Vertrag jedenfalls nicht darauf abstellt, eine bestimmte Anzahl von Arbeitskräften, welche keinen besonderen Erfolg schulden, zur Verfügung zu stellen.

 

Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, ist die X an die Firma X bezüglich der Verblechung herangetreten, da diese bereits die Sägelinie samt Förderbändern errichtet hat. Da von der Firma X eine Gesamt­betreuung des Kunden angestrebt wurde, ist daher die Firma X an die Firma X herangetreten und hat dieser die Möglichkeit für eine Angebotslegung bezüglich der Montageleistungen gegeben. Der Projektleiter der Firma X hat die Art und Weise der Verblechung mit dem Kunden besprochen und dies an Herrn X als Ansprechpartner der Firma X weitergegeben.

 

Hinsichtlich der verwendeten Materialien steht fest, dass diese von der Firma X bestellt wurden und an die Firma X weitergegeben wurden. Dieses Faktum allein kann allerdings nicht den Ausschlag geben, dass im gegenständlichen Fall von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Material­beistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

 

Hinsichtlich der von der Firma X verwendeten Werkzeuge steht fest, dass diese in ihrem Besitz gewesen sind, da dies durch entsprechende Rechnungen belegt wurde. Lediglich einfache Handwerkzeuge wurden ab und zu von den Leuten der Firma X ausgeborgt. Der Vollständigkeit halber sei hier angemerkt, dass eine bloß ergänzende Verwendung von Werkzeug des Werkbe­stellers in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidbar ist und soll nach den Materialien zum Arbeitskräfteüberlassungsgesetz dieser Umstand alleine nicht als Überlassung zu werten sein (Erläuterungen RV 450 BlgNr. 17.GP17f).

 

Gemeinsame Arbeiten von Personal der Firma X bzw. der Firma X haben nicht stattgefunden. Die Arbeiter der Firma X haben zuvor die Förderbänder errichtet und waren zu dem Zeitpunkt, zu dem Arbeiter der Firma X die Verblechungen durchgeführt haben, bereits mit Arbeiten bei der Sortieranlage beschäftigt. Die gleichen Arbeitszeiten erklären sich nachvollziehbar darin, dass vom Kunden, der Firma X diese Zeiten für sämtliche ausführenden Firmen so vorgegeben wurden. Es steht daher fest, dass sich die Arbeiter der Firma X ihre Arbeitsabläufe sowie ihre Arbeitszeit selbst einteilen konnten, lediglich an den vorgegebenen Fertigstellungstermin gebunden gewesen sind. Kontrolltätigkeiten des Obermonteurs der Firma X haben nur in jenem Ausmaß stattgefunden, wie es den üblichen Kontrollen eines Subunternehmers entspricht. Eine konkrete Arbeitszuweisung oder Arbeitseinteilung der Arbeiter der Firma X ist vom Obermonteur der Firma X nicht erfolgt. Im gegenständlichen Fall kann daher aufgrund der konkreten Umstände nicht von einer Fach- und Dienstaufsicht der Firma X gegenüber den Arbeitern der Firma X ausgegangen werden.

 

Im Werkvertrag sind auch Gewährleistungsregelungen enthalten, die verdeutlichen, dass die Firma X Mängel und Schäden zu vertreten hat und diese auf eigene Kosten umgehend zu beheben hat. Im gegenständlichen Fall kann daher nicht von einer Reduktion der Verantwortlichkeit in der Form ausgegangen werden, als nur mehr eine Personalgarantie und keine Haftung für den Erfolg des Werkes vereinbart wurde, sodass auch diese Regelung der Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung entgegen steht.

 

In Würdigung der Gesamtumstände des vorliegenden Falles kommt der Unabhängige Verwaltungssenat daher zum Schluss, dass keines der in § 4 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz genannten Tatbestandsmerkmale als erfüllt zu werten ist, weshalb vorliegend von keiner Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist sondern die Firma X aufgrund eines Werkvertrages in selbstständiger Weise die Montagearbeiten für die Verblechung einer Förderbandanlage durchgeführt hat. Aus diesem Grunde hat daher der Bw keine Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu vertreten, weshalb der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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