VwSen-252023/14/Kü/Th

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. Dezember 2008, SV96-80-2007 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es, gemäß der Anzeige des Finanzamtes X vom 04. September 2007 verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen der Ausländer

X, geb. X, syrischer StA., vom 06.08.2007 bis 07.08.2008

als Hilfskraft in Ihrem Kebapstand "X" beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer war auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungs­bewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung in der die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Bw Herrn X zu keinem Zeitpunkt gesagt habe, dass er bei ihm arbeiten könne. Er habe mit ihm telefoniert und ihm gesagt, dass er für ihn um eine Arbeitsbewilligung ansuchen werde. Er habe ihm dann gesagt, er solle einmal kommen, damit sie sich kennenlernen würden. Von einer Beschäftigung sei nie die Rede gewesen.

Zudem sei anzugeben, dass ihm der Arbeiter, welcher bei der Kontrolle erwischt worden sei, völlig unbekannt gewesen sei. Wenn das Finanzamt behaupte, dass der Herr Arbeitskleidung von ihm getragen habe, könne er nur angeben, dass er keine Ahnung habe, wer ihm diese Arbeitskleidung gegeben habe.

Auch habe er ihm nicht gesagt, dass er hinter der Theke in diesem Lokal stehen solle, zudem würden viele Leute und Kunden dort auch durchgehen. Er habe sich demnach nicht in einem Bereich aufgehalten, der für die Öffentlichkeit nicht zugänglich sei.

Er habe Herrn X nicht eingestellt, er habe nicht gewusst, dass er arbeite. Er habe ihm auch nichts bezahlt und hätte ihm auch nichts bezahlt, da er ihm telefonisch nur gesagt habe, dass er auf ihn warten solle.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 19. Jänner 2009 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Oktober 2009, an welcher der Berufungswerber und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben und die Finanzbeamten, welche die Kontrolle durchgeführt haben, und zwar Frau X und Herr X sowie Herr X als Zeugen einvernommen wurden.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der X mit dem Sitz in X. Von der X werden Imbissstände betrieben, so unter anderem in X,  und auch in X.

Der Imbissstand in X ist in einem Gebäude untergebracht, dieser Imbissstand verfügt über 12 Sitzplätze. Konkrete Öffnungszeiten dieses Imbissstandes gibt es nicht, sondern es wird je nach Witterung offen gehalten. Im August 2007 wurde im Stand X vom Bw Herr X beschäftigt. Auf Grund der Größe des Imbissstandes in X ist zur Betreuung dieses Standes nur eine Person erforderlich.

Beim Imbissstand in X wird vom Bw ein syrischer Staatsangehöriger mit dem Namen X beschäftigt. Herr X hat im August 2007 dem Bw mitgeteilt, dass ein Freund von ihm, nämlich Herr X Arbeit suchen würde. Aufgrund des Umstandes, dass Herr X im Stand X aufhören wollte, da er mit einer Gmundnerin verheiratet ist und nach Gmunden übersiedeln wollte, hat der Bw mit Herrn X telefoniert und mit ihm vereinbart, dass sie sich am Stand in X treffen um sich kennenzulernen.

Zum vereinbarten Zeitpunkt am 7.8.2007 ist Herr X zum Imbissstand nach X gefahren. Er hat dort Herrn X getroffen. Herr X hat Herrn X gegenüber gesagt, dass er sein Hemd ausziehen solle und ein T-Shirt des Imbissstandes tragen sollte. Außerdem hat Herr X Herrn X gesagt, dass er ruhig helfen kann. Der Bw selbst war zu dieser Zeit noch nicht im Imbissstand X, da er noch einkaufen gewesen ist.

Am selben Tag wurde der Imbissstand von zwei Beamten des Finanzamtes Salzburg Land kontrolliert. Die beiden Beamten haben das Lokal betreten und haben dort Herrn X an der Theke stehend angetroffen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren keine Gäste im Lokal. Ebenso wurde bei der Kontrolle Herr X angetroffen. Konkrete Tätigkeiten des Herrn X konnten von den Beamten nicht festgestellt werden. Sie haben nur gesehen, dass Herr X ein oranges T-Shirt mit der Aufschrift Bistro getragen hat und haben dies als typische Arbeitskleidung gedeutet. Herr X hat den Kontrollorganen gegenüber angegeben, dass er als Küchenhilfe 5 bis 6 Stunden täglich hier arbeiten wolle, über den Lohn mit dem Bw allerdings noch nicht gesprochen hat. Herr X gab den Kontrollorganen gegenüber an, dass der Bw um eine Arbeitsbewilligung ansuchen wird.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Schilderungen des Bw sowie der einvernommenen Zeugen.

Die Kontrollorgane geben übereinstimmend an, dass sie Herrn X zwar bei der Theke stehend angetroffen haben, allerdings keine Gäste im Lokal gewesen sind und deshalb auch keine Arbeitstätigkeiten von Herrn X zu beobachten waren. Herr X selbst gibt in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig an, dass seine Angaben im Zuge der Kontrolle so zu verstehen sind, dass er künftig­hin, wenn für ihn um Arbeitsbewilligung angesucht wird, Hilfstätigkeiten im Imbissstand ausführen wird. Aufgrund dieses Umstandes sind auch die Ausführungen des Bw nachvollziehbar, wonach er lediglich mit Herrn X als Treffpunkt den Imbissstand in X ausgewählt hat, damit sich beide kennenlernen und über eine künftige Arbeit gesprochen werden kann. Ebenfalls ergibt sich aus den nicht widersprüchlichen Aussagen des Herrn X, dass noch keine Arbeit vereinbart gewesen ist. Vielmehr hat der anwesende Beschäftigte Herr X Herrn X aufgefordert, das orange T-Shirt anzuziehen und ein paar Handgriffe zu erledigen. Von konkreter Arbeitsleistung des Herrn X im Imbissstand kann aber deswegen nicht ausgegangen werden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass zum Kontrollzeitpunkt keine Gäste im Lokal anwesend gewesen sind und im Imbissstand der regelmäßig Beschäftigte tätig gewesen ist. Aus diesen Umständen ist jedenfalls abzuleiten, dass gegenständlich von keinem konkreten Arbeitskräftebedarf auszugehen ist. Wie der Bw sowie der einvernommene Zeuge X übereinstimmend bekanntgegeben haben, hat ein syrischer Staatsangehöriger, der bei einem Imbissstand des Bw in X beschäftigt ist, den Kontakt zwischen beiden hergestellt. Herr X hat zwar Arbeit gesucht, der Bw hat ihm gegenüber auch signalisiert, dass eine Möglichkeit bestehen würde in X zu arbeiten, dafür allerdings eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Am 07. August 2007 war Herr X deshalb in X, da er sich mit dem Bw treffen und über eine künftige Beschäftigung sprechen wollte. Es war zu diesem Zeitpunkt zwischen dem Bw und Herrn X nicht vereinbart, dass er Arbeiten im Stand in X erledigen sollte und er eine Gegenleistung – sprich Entgelt – dafür erhalten sollte. Aufgrund der Aussagen der Finanzbeamten kann eine konkrete Arbeitsleistung am Kontrolltag des Herrn X nicht angenommen werden, sondern hat Herr X nur über Aufforderung des anwesenden Beschäftigten Herrn X ein oranges T-Shirt getragen. Die konkreten Umstände des Einzelfalles führen zum Schluss, dass keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Herrn X zur X bestanden hat, weshalb gegenständlich von keinem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auszugehen ist. In diesem Sinne war daher der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger