Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-522377/5/Fra/Th

Linz, 19.10.2009

 

Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in:                                                                                                                               Zimmer, Rückfragen:

Johann Fragner, Dr., Hofrat                                                                               2A18, Tel. Kl. 15593

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 01. September 2009, VerkR-08/427249, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung und weiterer Anordnungen, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 7, 24 und 25 FSG iVm §§ 66 Abs.4 und 67a AVG; § 64 Abs.2 AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel angeführten Bescheid dem Berufungswerber (Bw)

1)    die Lenkberechtigung für die Klassen A und B für die Dauer von 6 Monaten, gerechnet ab 10.12.2009, das ist bis einschließlich 10.06.2010, entzogen,

2)    das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges und Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer von 6 Monaten, gerechnet ab 10.12.2009, das ist bis einschließlich 10.06.2010, ausdrücklich verboten,

3)    dem Bw das Recht aberkannt, während der Dauer der Entziehung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen und

4)    die aufschiebende Wirkung einer allfälliger Berufung gegen diesen Bescheid aberkannt.

 

2.1. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch die ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung.

 

2.2. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 AVG).

 

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt. Der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung kann entfallen, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 67d Abs.2 Z1 AVG).

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

2.4.1. Zur Rechtzeitigkeit der Berufung:

 

Laut Zustellnachweis (Rückschein) wurde der angefochtene Bescheid am 04.09.2009 beim Postamt x durch Hinterlegung zugestellt. Die mit zwei Wochen bemessene Berufungsfrist ist demnach am 18.09.2009 abgelaufen. Das Rechtsmittel wurde laut Poststempel auf dem entsprechenden Briefkuvert am 21.09.2009 zur Post gegeben und ist laut Eingangsstempel am 22.09.2009 bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung eingelangt. Unter der Voraussetzung, dass die Zustellung des angefochtenen Bescheides am 04.09.2009 rechtswirksam erfolgt ist wurde die Berufung verspätet eingebracht und wäre diese zurückzuweisen.

 

Über Aufforderung des Oö. Verwaltungssenat hat der Bw entsprechende Unterlagen vorgelegt aus denen hervorgeht, dass er vom 29.08.2009 bis einschließlich 05.09.2009 vorübergehend ortsabwesend war. Daraus resultiert im Sinne des § 17 Abs.3 Zustellgesetz, dass die Zustellung am 07. September 2009 wirksam wurde. Die Berufung erweist sich demnach als rechtzeitig, weshalb sie nicht zurückzuweisen ist, sondern der Unabhängige Verwaltungssenat in der Sache selbst zu entscheiden hat.

 

2.4.2. In der Sache:

 

2.4.2.1. Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 24. Juni 2009 AZ 21 hv 68/09 x, wurde x für schuldig befunden, er habe in Zwettl an der Rodl vorschriftswidrig Suchtgift

1)    im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit x von ca. Anfang Mai 2008 bis 12.09.2008 im Garten ihres Wohnhauses in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigende Menge erzeugt, indem er zahlreiche Marihuanastauden (THC) pflanzte und bis zur Erntereife aufzog, wobei am 12.09.2007 (gemeint wohl 2008) noch 12 Marihuanastauden mit einer Nettoaufgriffsmasse von 2.200,7 Gramm Cannabiskraut (mit einer Reinsubstanz von 31 Gramm THC) von Beamten der PI Oberneukirchen sichergestellt werden konnten und

2)    alleine im Zeitraum ab etwa Anfang September 2008 bis 10.01.2009 geringe Menge der unter Faktum 1 genannten Menge und darüber hinausgehende – nicht sichergestellte – erzeugte Mengen an Cannabiskraut (THC) bis zum regelmäßigen Eigenkonsum besessen, wobei er die Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging.

Der Bw wurde daher wegen

1)    des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 erster Fall SMG und

2)    des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z1 zweiter Fall Abs.2 SMG unter Anwendung des § 28 Abs.1 StGB nach dem Strafsatz des § 28a Abs.1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs.1 StGB wurde die Freiheitsstrafe der Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen. Als mildernd wurde das Geständnis und die Unbescholtenheit gewertet. Als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen. Das Urteil wurde nach einem Rechtsmittelverzicht rechtskräftig. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat in der Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid erlassen.

 

2.4.2.2 Gemäß § 24 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

 

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

 

Eine wesentliche Voraussetzung für die Erteilung der Lenkberechtigung bildet gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG die Verkehrszuverlässigkeit (§ 7).

 

Gemäß § 7 Abs.1 Z1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

 

Als bestimmte Tatsache hat gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG insbesondere auch zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß § 28 Abs. 2 bis 5 oder § 31 Abs.2 SMG, BGBl. Nr. I Nr. 112/1997, begangen hat.

 

Gemäß § 7 Abs.4 FSG ist für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten dieser Zeit maßgebend, wobei den in Abs.3 Z.14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

 

Gemäß § 28a Abs.1 SMG ist, wer unter anderem vorschriftsmäßig Suchtgift in einer der Grenzmenge (28b) übersteigende Menge erzeugt, zu bestrafen.

 

Wenn auch die Bestimmung des § 7 Abs.3 Z11 FSG noch auf die Bestimmung des SMG in der Geltung vor dem 1. Jänner 2008 abstellt, so gilt selbstverständlich auch eine Verwirklichung des Tatbestandes des nunmehrigen § 28a SMG als eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 FSG, dies wird ausdrücklich auch vom Bw nicht bestritten.

 

Es ist somit vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 Z11 FSG auszugehen, ein Umstand, welcher grundsätzlich die Verkehrsunzuverlässigkeit der betroffenen Person indiziert.

 

Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass das strafbare Verhalten des Bw, wie aus dem Verfahrensakt bzw. dem Gerichtsurteil zu entnehmen ist, bereits am 12. September 2008 abgeschlossen war.

 

2.4.2.3. Der Bw darauf hin, dass die ihm strafrechtlich zur Last gelegte Haupttat mit Mai 2008 datiert ist, also mehr als 16 Monate zurückliege. Nachdem es sich um das Urteil eines Einzelrichters handelt, welches unmittelbar der Verkündung in Rechtskraft erwachsen ist wurde gemäß der Bestimmung des § 488 Abs.4 StPO das über die Verhandlung angelegte Resümeeprotokoll nicht übertragen und liegt nur ein Protokollsvermerk samt gekürzter Urteilsausfertigung vor. Aus dem Strafakt, insbesondere dem Abschlussbericht des Bezirkspolizeikommandos Urfahr-Umgebung, PI Oberneukirchen, vom 13.02.2009, sowie seiner darin enthaltenden Beschuldigtenvernehmung ergebe sich, dass er gelegentlich bis zum Jahre 2002 Marihuana konsumiert habe, nach der Geburt der Tochter Johanna am 17.08.2003 – bis auf den gegenständlichen Vorfall – keinerlei Suchtmittel mehr konsumiert und mit Drogen nichts mehr zu tun hatte. Anfang Mai 2008 habe er im gemeinsamen Einfamilienhaus in einem Plastikbehälter eine Vielzahl von verschiedenen Pflanzensamen, welcher er gesammelt hatte und zwei Hände voll Samen im Garten angebaut. Ende Mai 2008 seien die verschiedensten Pflanzen gediehen, wobei er zu diesem Zeitpunkt bemerkt habe, dass sich im gemeinsamen Einfamilienhaus in den Staudenbeeten einige Marihuanapflanzen entwickelten, die am 12.09.2008 von der Polizei entdeckt wurden. Es sei damals niemals eine Weitergabe der Pflanzen erfolgt, geschweige denn ein in Verkehrsetzen; er habe lediglich geringe Mengen der aufgezogenen Marihuanastauden "ausprobiert und ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen". An eine Weitergabe sei niemals gedacht gewesen, was sich auch in der vom Landesgericht Linz verhängten Strafe dokumentiere. Bei einem Strafrahmen von bis zu 5 Jahren (60 Monate) wurde eine zur Gänze bedingte Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Monaten, also ein 1/20 ausgesprochen und die Strafe derart gewählt, dass sie der sogenannten beschränkten Auskunft nach dem Tilgungsgesetz unterliege und er daher auch einem Dienstgeber gegenüber als unbescholten gelte. Zu berücksichtigen sei weiters, dass sich die gegenständliche Straftat ausschließlich auf Cannabiskraut bezogen habe, das – insbesondere was die Eignung, Gewöhnung hervorzurufen – zu den weniger gefährliche Suchtmitteln gehöre, was letztlich auch Einfluss auf die Verwerflichkeit der Straftat habe. Auch der Umstand, dass er die Hanfpflanzen zum Eigenkonsum gedeihen ließ, sei zu bewerten, weil die Gefahr für die Gesundheit anderer Personen in einem solchen Fall wesentlich geringer zu veranschlagen ist als im Fall der Erzeugung einer großen Suchtgiftmenge mit der Absicht, sie in Verkehr zu setzen.

 

2.4.2.4. Laut Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Entziehung der Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit zufolge § 25 Abs. 3 FSG nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde auf Grund der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides mit Recht annehmen durfte, es liege Verkehrsunzuverlässigkeit vor und es werde die Verkehrzuverlässigkeit nicht vor Ablauf von 3 Monaten eintreten (vergleiche VwGH Zl. 2001/11/0149 v. 23. April 2002 und andere). Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass gerechnet ab 10.12.2009 noch eine Verkehrsunzuverlässigkeit für die Dauer von 6 Monaten – sohin bis einschließlich 10.06.2010 vorliegt. Die belangte Behörde prognostiziert sohin eine Verkehrsunverlässigkeit in der Dauer von ca. 21 Monaten.

 

In Anbetracht in konkreten Umstände, nämlich der bisherigen Unbescholtenheit und der Geständigkeit des Bw sowie die Bewertung durch das Landesgericht Linz im Rahmen der Strafbemessung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich jedoch, dass es nicht der von der belangten Behörde festgesetzten Entziehungsdauer Bedarf, um die Verkehrszuverlässigkeit des Bw wiederherzustellen.

 

Als Ergebnis der Wertung ist sohin festzustellen, dass beim Bw ab 10.12.2009 die Verkehrszuverlässigkeit wiederhergestellt ist bzw. er die die Verkehrszuverlässigkeit begründende Gesinnung überwunden hat. Sohin erstreckt sich auch das Verbot des Lenkens von § 32 bezeichneten Kraftfahrzeugen sowie die Aberkennung des Rechts, während der Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung von einer ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen (§ 30 FSG) nur bis zu diesem Zeitpunkt.

 

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung ergibt sich aus § 64 Abs.2 AVG und entspricht der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung im Falle der Entziehung der Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit auf Grund des Interesses des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug immer geboten ist.

 

Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Johann Fragner

 

 

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