VwSen-530962/2/BMa/Ka

§§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF  (im Folgenden: AVG), iVm § 67a Abs.1 und § 58 AVG;

§ 359b Abs.1 und 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) iVm § 1 Z1 Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl.Nr.850/1994 idF BGBl.II Nr.19/1999

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.7.2009 wurde über Ansuchen der X, um gewerbebehördliche Genehmigung festgestellt, dass die in § 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen

für die Errichtung einer Gaststätte mit 90 Verabreichungsplätzen im Inneren, mit einer Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 04.00 Uhr, mit einer Be- und Entlüftungsanlage, mit einer Kälteanlage, mit einer Musikanlage  zur Hintergrundmusikdarbietung, mit Arbeitnehmern und zwei Gastgartenbereichen auf der Terrasse mit insgesamt 70 Verabreichungsplätzen, wobei der

a) der ostseitige Gastgartenbereich mit einer Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 22.00 Uhr,

b) der südseitige Gastgartenbereich mit einer Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 24.00 Uhr, betrieben wird und

1. der Gastgartenbetrieb die Voraussetzung der Beschränkung des Verwendungszweckes ausschließlich für die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken (die Zubereitung von Speisen im Gastgarten selbst oder die Darbietung von Musik im Gastgarten ist unzulässig) zu erfüllen hat, sowie 2. dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar auf das Verbot des lauten Sprechens, Singens und Musizierens hinweisende Anschläge angebracht werden,

wobei die Betriebsfläche 480,27 m² und die Anschlussleistung insgesamt

216,4 kW, beträgt,

erfüllt sind.

1.2. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Gesamtfläche der zur Betriebsanlage gehörenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt und die gesamte elektrische Anschlussleistung 300 kW nicht übersteigt. Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) seien nicht zu erwarten.

2. Gegen diesen Bescheid haben die Nachbarn X und X Berufung eingebracht, in welcher beantragt wurde, den Bescheid nach § 359b GewO aufzuheben, weil die Summe der elektrischen Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW wesentlich übersteige, es sei eine mündliche Verhandlung nach § 356 GewO anzuberaumen, wobei die Bw als Berufungswerber zu laden seien. Die gesamten Rückkühlanlagen seien in  ihrer Immission zusammen zu rechnen, die Schallausbreitung der Rückkühler sei technisch abzuschirmen. Die Lärmimmissionssituation vor Inbetriebnahme des ggst. Projektes sei durch Sachverständigenbeweis zu erheben. Hinsichtlich befürchteter Lärmbeeinträchtigungen wurden weitere Vorbringen gemacht und moniert, es sei auf den Stand der Technik abzustellen. Die Betriebszeit sei mit 22.00 Uhr zu begrenzen.

3. Von der belangten Behörde wurde die  Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden  Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungs-senat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.2 AVG entfallen.

4. Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

4.1. Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1.     jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2.     das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der  zur  Verwendung  gelangenden  Maschinen  und  Geräte  300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des   § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden, so hat die Behörde

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

Gemäß § 1 Z 1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Verfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 19/1999), sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in denen weder musiziert, noch, zB mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.

4.2. Dem gegenständlichen Verfahren liegt das Ansuchen der X vom 28.4.2009 zu Grunde, worin um die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung angesucht wird. Aufgrund dieses Ansuchens wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung für den 29.6.2009 unter Hinweis auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994, jedoch ohne Hinweis auf die gemäß § 42 AVG eintretenden Folgen, anberaumt. Auch die berufungsführenden Nachbarn konnten durch Anschlag im Haus X hievon Kenntnis erlangen und in die im Neuen Rathaus in Linz aufliegenden Projektunterlagen Einsicht nehmen.

Die Berufungswerber haben von ihrem Anhörungsrecht, sich zum eingereichten Projekt zu äußern, mit Eingaben vom 16. und 18. Juni 2009 Gebrauch gemacht. In diesen wurde u.a. die Abhaltung eines ordentlichen gewerblichen Verfahrens gefordert. Weiters wurden vor allem Befürchtungen hinsichtlich Lärmbelästigung dargestellt.

Weil in der Eingabe vom 18.6.2006 einerseits vorgebracht wurde, es müsse ein ordentliches Verfahren durchgeführt und den Antragstellern Parteistellung  eingeräumt werden, und andererseits in der Bekanntgabe (Kundmachung) über die Auflage der Projektsunterlagen im Neuen Rathaus in Linz entgegen § 41 Abs.2 2. Satz AVG bzw. § 356 Abs.1 GewO 1994 nicht auf die in § 42 AVG vorgesehene Rechtsfolge verwiesen wurde, wobei die bloße Anführung von Paragraphenbezeichnungen nicht ausreicht, ist die Parteistellung der Berufungswerber vorliegend nicht verloren gegangen (VwGH vom 17.11.2004, 2003/04/0091).

Den beschwerdeführenden Nachbarn steht somit das Recht der Berufung zu, diese ist jedoch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates unbegründet.

4.3. Im gegenständlichen Fall wurde von der Erstbehörde über die beantragte Genehmigung des Gastgewerbebetriebs samt Gastgarten ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß § 359b Abs.1 Z2  GewO 1994 durchgeführt.

In der Berufung vom 19.7.2009 wurde u.a. zu den Voraussetzungen der Durchführung eines vereinfachten Verfahrens angeführt, die gesamte elektrische Anschlussleistung ergebe mindestens 396,4 kW und die ggst. Gaststättenbetriebsanlage sei nicht durch eine Verordnung des Bundesministers für  Wirtschaftliche Angelegenheiten nach § 359b Abs.3 GewO befreit.

Das vereinfachte Verfahren nach § 359b GewO sei daher nicht zulässig.

Nach den Projektsunterlagen iVm dem Genehmigungsbescheid vom 1.7.2009, 0019326/2009 ABA Nord, handelt es sich bei der ggst. Anlage zweifelsfrei um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät wiedergegebenen wird, wobei nicht unter dieses Musizieren bzw Wiedergeben von Musik bloße Hintergrundmusik fällt.

Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2002, 2002/04/0130, wonach es nicht zweifelhaft ist, dass auch ein Gastgarten als eine "Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.2 Z2 bis 4 GewO 1994" im Sinne des § 1 Z1 der oben zitierten Verordnung anzusehen ist.

Wie der zitierten Gesetzesstelle des § 359b Abs. 1 GewO 1994  zu entnehmen ist, ist im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.

Die Frage des Umfanges dieser beschränkten Parteistellung wurde vom Verwaltungsgerichtshof im besonderen in Zusammenhang mit der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen ausführlich im Erkenntnis vom 14.11.2007, 2006/04/0132, beantwortet:

Demnach ist bei den in der oben zitierten Verordnung bezeichneten Arten von Betriebsanlagen gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 das vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungsverfahren durchzuführen. Diese Arten von Betriebsanlagen treten zu den in den Z1 und 2 des § 359b Abs.1 GewO 1994 genannten Arten hinzu.

Bei den in der Verordnung genannten Betriebsanlagen hat die Behörde nach Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes daher zur Beurteilung der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nicht zusätzlich zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 359b Abs.1 Z1 oder Z2 GewO 1994 vorliegen. Nachbarn können im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung lediglich geltend machen, dass die Voraussetzungen der Verordnung über vereinfachte Betriebsanlagengenehmigungen nicht vorliegen.

Selbst wenn – wie in der Berufung dargelegt – die gesamte elektrische Anschlussleistung mindestens 396,4 kW ergeben würde, somit die Voraussetzungen gemäß § 359b Abs.1 Z2 nicht vorliegen würden, handelt es sich eindeutig um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes  gemäß

§ 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO in der nicht mehr als 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in der lediglich Hintergrundmusik gespielt wird.

Die Unterstellung dieses Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens unter § 359b Abs.2 iVm der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl.Nr.850/1994 idgF hatte zu erfolgen, da diese Rechtsgrundlage gegenüber dem § 359b Abs.1GewO für Gastgewerbebetriebe die speziellere Norm ist.

Diesbezüglich war auch der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides zu ändern.

Das Genehmigungsverfahren wurde daher – wenngleich auch unter falscher Zitierung der Rechtsgrundlagen – zu Recht im vereinfachten Verfahren durchgeführt.

Im Lichte der vorzitierten eindeutigen VwGH-Judikatur war sohin der Berufung nicht stattzugeben, weil sich das übrige Berufungsvorbringen, das sich auf befürchtete unzumutbare Belästigungen stützt, außerhalb des Bereiches liegt, in dem den Nachbarn Parteistellung zukommt. Aus diesem Grund hat sich auch ein Eingehen auf das weitere Berufungsvorbringen erübrigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Beschlagwortung:

§ 359b Abs.2 GewO iVm VO BGBl.Nr. 850/ 1994 idgF

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 27.01.2010, Zl.: 2009/04/0310-3