VwSen-251911/33/Lg/Hue/Ba

Linz, 20.10.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. Mai, 15. Oktober und 19. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der X, vertreten durch Rechtsanwälte X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 23. Juli 2008, Zl. SV96-31-2007/La, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf zwei Mal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zwei Mal je 17 Stunden herabgesetzt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zwei Mal je 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von zweimal 1.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafen von zweimal 24 Stunden verhängt, weil sie es als Beschäftiger der Firma X mit Sitz in X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die aus Serbien und Montenegro stammenden Staatsangehörigen X, geb. X, und X, geb. X, zumindest am 18. Mai 2007 gegen 10.20 Uhr entgegen § 3 AuslBG im Metallrecyclingbetrieb X, X, X, beschäftigt worden seien, ohne dass eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 ABs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) vorgelegen sei. Die Ausländer hätten Hilfs- und Lackierarbeiten durchgeführt.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11. Juni 2007, auf die Niederschrift mit Herrn X vom 18. Mai 2007, auf die Rechtfertigung der Bw vom 18. März 2008 und auf die Stellungnahme des Finanzamtes vom 29. April 2008.

Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus, dass der Tatbestand, da zum Tatzeitpunkt keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorgelegen seien, aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Zur subjektiven Seite festzustellen, dass der Bw als Gewerbetreibende die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein müssten.

Zur Strafbemessung sei mildernd die bisherige Unbescholtenheit und erschwerend kein Umstand zu werten.

2. In der Berufung wird dagegen Folgendes vorgebracht:

"Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten und wird dazu im Einzelnen wie folgt ausgeführt:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerberin als Beschäftigte der Firma X zur Last gelegt, zwei ausländische Staatsangehörige am Vorfallstag 18.5.2007 beschäftigt zu haben, obgleich diese keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz hatten. Über die Berufungswerberin wurde deshalb eine Gesamtgeldstrafe von € 2.000.00 verhängt.

In der Begründung des Straferkenntnisses wird ausgeführt, dass die von der Berufungswerberin vorgebrachten Umstände zur Entkräftung des Vorfalles nicht ausreichen. Von der Anzeigebehörde wird vorgebracht, dass die beiden Ausländer zur Sache vernommen wurden und von diesen die vorliegenden Angaben gemacht wurden. Einer der Ausländer habe bei der Einvernahme erklärt, dass er der deutschen Sprache mächtig sei. Es habe die Berufungswerberin nach der Kontrolle seitens der Anzeigebehörde um eine Beschäftigungsbewilligung für einen der beiden vor Ort festgestellten Ausländer angesucht. Aufgrund dieser Umstände sei daher der Tatvorwurf erwiesen. Die verhängte Geldstrafe sei weiters angemessen.

Diesen Ausführungen der Erstbehörde kann aber nicht gefolgt werden.

A) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen zur Verantwortung der Berufungswerberin fehlerhaft und rechtswidrig sind. Die Berufungswerberin ist nicht Beschäftigte der Firma X. Nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist ausschließlich der Arbeitgeber, insbesondere im Sinne des § 3 AuslBG verantwortlich. Als Beschäftigter ist man aber nicht als Arbeitgeber im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu qualifizieren. Soweit der Begriff 'Beschäftigter' als Verantwortlicher bezeichnet werden soll, ist der Hinweis der dafür notwendigen Bestimmungen des VStG im vorliegenden Spruch des Straferkenntnisses nicht enthalten.

Im Übrigen ist auch die Berufungswerberin für die Aufnahme von Beschäftigungsverhältnissen nicht grundsätzlich verantwortlich. Sie hat auch mit den beiden im Straferkenntnis angeführten Ausländern keinerlei Kontakt. Eine Regelung – welcher Art auch immer – ist sohin mit der Berufungswerberin nicht erfolgt.

B) Im gegenständlichen Falle wurden weiters die Aufenthaltsverhältnisse und Aufenthaltsgrundlagen der beiden Ausländer nicht überprüft. Nach den bislang vorliegenden Unterlagen sind jedenfalls beide als Asylwerber zu sehen. Sie haben daher grundsätzlich die Berechtigung zur Aufnahme von Arbeit. Es wäre daher Sache der beiden Ausländer gewesen, die diesbezüglichen Urkunden vorzulegen bzw. für die Beischaffung der notwendigen Arbeitsgrundlagen zu sorgen. Einen diesbezüglichen Mangel hat jedenfalls die Berufungswerberin nicht zu vertreten.

C) Aus den Unterlagen ist nicht erkennbar, in welcher Sprache mit den beiden Ausländern die Einvernahme erfolgte. Es wird lediglich in Bezug auf einen Ausländer angeführt, dass er der deutschen Sprache mächtig sei. Eine objektive Beurteilung der Gesamtunterlagen lässt aber einen derartigen Hinweis nicht erkennen. Es ist nicht einmal klargestellt, ob die Heimat- oder Umgangssprache auf dem vorliegenden Personalblatt enthalten ist bzw. ob die beiden Ausländer dazu überhaupt befragt wurden. Aus dem Personalblatt ist weiters erkennbar, dass beide Ausländer weder Serben noch Kroaten sind. Es ist offenbar erkennbar, dass es sich dabei um Albaner handelt. Für diese ist nach Ansicht der Berufungswerberin aber nicht die serbisch-kroatische Sprache maßgebend. Als nicht angemessen erscheint der Hinweis beim Ausländer X, als Umgangssprache deutsch zu bezeichnen.

Nachdem die Gesprächgrundlage zwischen den anzeigenden Beamten und den beiden Ausländern aber nicht klargestellt ist, ist es auch nicht nachvollziehbar, wie ein Gespräch im Sinne einer zielführenden Einvernahme zur Aufklärung des Sachverhaltes erfolgen konnte. Es ist auch nicht klargestellt, wie ohne Dolmetscher die Ausländer zu einer ordnungsgemäßen Klärung im Informationsblatt veranlasst werden konnten. Die für den Tatvorwurf notwendigen Beweise sind aber faktisch damit nicht entsprechend dargelegt.

D) Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist aber auch nicht erkennbar, worin ein Arbeitsverhältnis bestanden haben soll. Es bestehen zunächst keinerlei
Anhaltspunkte, bei welchen Unternehmen und bei wem die beiden Ausländer
tatsächlich beschäftigt sind. Alleine der Hinweis 'mein Chef hier heißt nicht
wissen' spricht jedenfalls nicht für eine Grundlage eines Arbeitsverhältnisses mit der
Berufungswerberin. Für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist aber nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch eine Festlegung der näheren Umstände, wie
Arbeitszeit, Arbeitslohn, Arbeitsstelle, Art der Arbeit, etc. notwendig. Es hat eine
Voraussetzung im gegenständlichen Falle für beide Ausländer aber nicht bestanden.
Der Hinweis der verschmutzten Arbeitskleidung, die im Übrigen offenbar den beiden
Ausländern gehörte, ist auch kein Hinweis auf eine Arbeitstätigkeit. Es ist im
Übrigen nicht einmal die Art der angeblich beobachteten Arbeit entsprechend
präzisiert. Irgendwelche Hinweise auf eine tatsächlich vereinbarte Arbeitstätigkeit für die Berufungswerberin ist sohin nicht belegt.

E) Aus den Angaben der beiden Ausländer ist zu entnehmen, dass diese - soweit sie tatsächlich eine Arbeit verrichtet haben - lediglich auf dem Arbeitsgelände der Firma X eine Schnuppertätigkeit ausgeübt haben. Bereits aufgrund dieser Sachlage ist aber jedenfalls eine Arbeitsbewilligung nach § 3 AuslBG nicht
erforderlich.

F) Es ist weiters davon auszugehen, dass die verhängte Geldstrafe aufgrund der
Sachlage in keiner Form angemessen ist. Bei den gegebenen Umständen hätte
jedenfalls das außerordentliche Minderungsrecht zur Anwendung kommen müssen.

Der Tatvorwurf ist sohin in keiner Form erwiesen.

Es wird daher beantragt, in Stattgebung der Berufung das Straferkenntnis aufzuheben und das anhängige Verfahren einzustellen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 11. Juni 2007 sei am 18. Mai 2007 gegen 10.20 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels mit Unterstützung der PI Marchtrenk beim Metallrecyclingbetrieb X, in X, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden.

Auf dem Betriebsgelände seien neben der Einzelunternehmerin X, ihr Gatte X, den Söhnen X und X, der Schwager X auch zwei serbische Staatsangehörige in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen und kontrolliert worden. Die beiden Asylwerber X, geb. X, und X, geb. X, deren Identitäten durch Vorlage der Asylkarten festgestellt worden seien, seien bei Lackierarbeiten eines Metallbehälters (lt. Fotobeilage) betreten worden. Diese Lackierarbeiten haben bei der Zufahrt zum Betriebsgelände von allen beteiligten Kontrollorganen beobachtet werden können.

Mit den Ausländern seien Personenblätter, mit Herrn X zusätzlich eine Niederschrift aufgenommen worden.

Herr X habe angeben, am Kontrolltag um 8.00 Uhr mit der Hilfsarbeit bei der Firma X begonnen zu haben. Über die Entlohnung sei noch nicht gesprochen worden. Den Namen seines Chefs auf dem Betriebgelände wisse er nicht mehr.

Herr X habe angegeben, am Kontrolltag um 8.00 Uhr mit Lackierarbeiten bei der Firma X begonnen zu haben. Vereinbart sei diese Arbeit mit einer Frau aus dem Büro und über die Entlohnung noch nicht vereinbart worden. Die Anreise zum Betriebsgelände sei per Bus erfolgt. Fahrscheine haben keine vorgelegt werden können.

Bei der im Zuge der Kontrolle durchgeführten Abfragen im Zentralen Melderegister sei festgestellt worden, dass Herr X beim Arbeitnehmer von Frau X, Herrn X (Konventionsflüchtling), geb. X, seit 3.10.2006 gemeldet und Herr X vom 10.8. bis 3.10.2006 bei Herrn X gemeldet gewesen sei.

Auf den Personenblättern (angekreuzte Sprache bei X: Deutsch, bei X: Serbokroatisch) vom 18. Mai 2007 finden sich folgende Einträge:

Familienname: X

Vorname: X

Staatsbürgerschaft: Kosovo

Wohnadresse: X

Ich arbeite derzeit für: X

Beschäftigt als/seit: "LAKIREN" "8:00 -18.5.07"

Ich erhalte Lohn: keine Eintragung

Essen/Trinken/Wohnung/Über Lohn nicht gesprochen: Über Lohn nicht gesprochen ist angekreuzt

Tägliche Arbeitszeit: "2 Stunde"

Mein Chef hier heißt: "Nicht wisen"

Amtliche Vermerke: "Lackierarbeiten, hellblaue Arbeithose, schwarzes Polo"

Familienname: X

Vorname: X

Staatsbürgerschaft: Albana

Wohnadresse: "X"

Ich arbeite derzeit für: "Firma X"

Beschäftigt als/seit: "Hilfen" "08 UR 18 05.07"

Ich erhalte Lohn: keine Eintragung

Essen/Trinken/Wohnung/Über Lohn nicht gesprochen: Über Lohn nicht gesprochen ist angekreuzt

Tägliche Arbeitszeit: "08 – 12 UR"

Mein Chef hier heißt: "X" (tlw. unleserlich)

Amtliche Vermerke: "Lackierarbeiten, verschmutzte Kleidung"

Einer Niederschrift mit X vom 18. Mai 2007 ist Folgendes zu entnehmen:

"Frage/Antwort:

Wer ist Ihr Dienstgeber/Auftraggeber?

Firma X. Ich wollte heute probieren.

Welche Beschäftigung/Tätigkeit haben Sie ausgeübt?

Ich habe mit einer Spritzpistole lackiert.

Seit wann sind Sie bei dieser Firma?

Nur heute.

In welchem Ausmaß (Stunden pro Tag) haben Sie gearbeitet? Ich habe um 8.00 Uhr angefangen.

Welcher Lohn wurde Ihnen zugesagt und wie viel haben Sie erhalten?

Ich habe noch nichts vereinbart.

Wer hat Ihnen Arbeitskleidung gegeben?

Ich habe die Arbeitskleidung von zuhause mitgenommen

Wer hat Ihnen gesagt welche Arbeit zu machen ist?

Ich habe mit der Frau aus dem Büro gesprochen. Sie hat mich gefragt ob ich lackieren kann.

Ich habe dann das Eisen lackiert.

Wie sind Sie zu diesem Betrieb gekommen?

Ich bin mit dem Bus von der Neuen Heimat bis Marchtrenk gefahren.

Weiß die Chefin, dass Sie kein Arbeitspapier haben?

Sie hat gesagt, wenn ich die Arbeit kann, dann wird sie schauen.

Für welche Firmen haben Sie bisher in Österreich gearbeitet?

Sonst keine.

Wer finanziert Ihren Lebensunterhalt?

Ich bekomme von der Volkshilfe € 180,- im Monat."

Der Anzeige sind weiters Kopien eines Sozialversicherungsauszuges, zweier Asylkarten und 6 Fotoaufnahmen angeschlossen.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung brachte die Bw am 18. März 2008 vor, dass die beiden Ausländer im Rahmen ihres Betriebes nicht von ihr beschäftigt worden seien. Aufgrund der Anzeige sei nicht nachvollziehbar, wie die Asylwerber zum Tatvorwurf befragt worden seien. Die Beiziehung eines Dolmetschers sei aus dem Protokoll nicht zu entnehmen. Weiters seien der Anzeige bezüglich des Tatvorwurfes zahlreiche Widersprüche zu entnehmen. Es sei offensichtlich auch die näheren Umstände des Aufenthaltes, der Aufenthaltsbewilligung und der Staatsbürgerschaft der beiden Asylwerber nicht erhoben worden. Weiters sei davon auszugehen, dass die beiden Ausländer aufgrund ihres Status sehr wohl zur Aufnahme von Arbeiten berechtigt seien. Allein aufgrund des Status der beiden Asylwerber könne sohin ein Verstoß nach dem AuslBG gar nicht gesetzt werden.

Dazu brachte das Finanzamt Grieskirchen Wels am 29. April 2008 vor:

"In der Rechtfertigung der Beschuldigten wird ausgeführt, dass die in der Anzeige erwähnten Asylwerber nicht im Betrieb von Frau X beschäftigt wurden.

Dem ist entgegenzuhalten, dass beide Asylwerber, Herr X, serb. StA, und Herr X, serb. StA, angaben, die Arbeiten für die Fa. X auszuüben. Frau X gab auf Befragen gegenüber den Organen an, dass die beiden heute gekommen wären und wegen Arbeit gefragt hätten. Die Frage, ob Sie (X und X) lackieren könnten, wurde von den Asylwerbern bejaht und so wurde vereinbart, dass man sich die Arbeit ansehen wird, wie gearbeitet wird. Diesbezüglich wird auf den § 28 Abs. 7 AuslBG hingewiesen.

Es wird behauptet, dass in der Anzeige nicht nachvollziehbar sei, wie der Asylwerber zum Tatvorwurf befragt wurde und dass dem Protokoll nicht zu entnehmen sei, dass ein Dolmetscher zur Befragung beigezogen wurde.

Im Falle dieser Behauptung muss entgegnet werden, dass mit beiden Asylwerbern ein mehrsprachiges Personenblatt (in serbokroatischer Sprache) aufgenommen wurde und die Betretenen in diesen eigenhändig Ihre Angaben machten. Herr X gab gegenüber den Organen an, dass er der deutschen Sprache mächtig sein und im Zuge dessen wurde mit Ihm eine Niederschrift aufgenommen. Wie der Niederschrift zu entnehmen ist, wurden kurze und klar formulierte Fragen gestellt, des weiteren wurde die Niederschrift vom Leiter der Amtshandlung vorgelesen und Herr X gab an, bereits seit 2005 in Österreich aufhältig zu sein und dass er deshalb die deutsche Sprache schon entsprechend gelernt habe.

Zum Vorwurf der in der Anzeige bestehenden Widersprüche, der offensichtlich nicht erhobenen näheren Umstände des Aufenthaltes, der Aufenthaltsbewilligung und der Staatsbürgerschaft der beiden Asylwerber wird angemerkt, dass von beiden Asylwerbern eine Aufenthaltsberechtigungskarte der Republik Österreich - Bundesasylamt zur Feststellung der Identität vorgelegt wurde. Bezüglich der in diesem Zusammenhang durchgeführten Abfragen wird auf die Beilagen zum Strafantrag hingewiesen. Hinsichtlich der Abfragen beim Arbeitsmarktservice, erfolgten sämtliche Anträge von Frau X auf eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn X nach der vom Finanzamt Grieskirchen/Wels durchgeführten Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Für den Asylwerber X wurde von Frau X kein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt.

Zum im letzten Absatz der Rechtfertigung angeführten Status der Asylwerber und deren Aufnahme von Arbeiten wird darauf hingewiesen, dass die Beschäftigung von Ausländern im Ausländerbeschäftigungsgesetz geregelt ist.

Die Fortführung des Strafverfahrens wird beantragt."

Anschließend legte die Bw am 21. Mai 2008 ihre Einkommens- und Vermögenssituation dar.

Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

4. Der Vertreter der Bw führte aus, es habe sich um das Einzelunternehmen X gehandelt. Die Bw sei, was außer Streit gestellt werde, Gewerbeinhaberin gewesen. Die faktische Geschäftsführung sei jedoch den beiden Herren X. und X oblegen. Unter Geschäftsführung sei auch die Personaleinstellung zu verstehen. Die Bw habe nur die Schreibarbeiten gemacht, soweit diese nicht ohnehin vom Steuerberater oder Buchhalter gemacht worden seien. Die Bw sei in die (allfällige) Einstellung der beiden Ausländer nicht involviert gewesen, ja sie habe mit ihnen gar keinen Kontakt gehabt.

Die Bw führte aus, für die Personalaufnahmen sei ihr Ex-Gatte (X) und ihr Sohn (X) zuständig gewesen. Beide seien von ihr in der Firma beschäftigt gewesen. Sie sei mit Personaleinstellungen nicht befasst, weil firmenintern nicht zuständig gewesen. Sie sei erst nach der gegenständlichen Kontrolle in das gegenständliche Unternehmen gekommen und habe erst dann von dem Vorfall erfahren. Sie habe auch nicht mit den Kontrollorganen gesprochen und es sei auch keine Niederschrift mit ihr aufgenommen worden. Sie wisse daher auch nicht, was die beiden Ausländer im Betrieb gemacht hätten.

X sagte zeugenschaftlich aus, die Gespräche mit den beiden Ausländern hätten er und sein Vater geführt. Seine Mutter sei glaublich erst nach der Kontrolle in das Unternehmen gekommen. Die beiden Ausländer seien gemeinsam in das Unternehmen gekommen und hätten nach Arbeit gefragt. X und X hätten gefragt, was die Ausländer können. Es habe sich ergeben, dass gerade eine Wanne zu streichen oder zu spritzen gewesen sei. Dies hätten die Ausländer in der Folge getan, bis etwa eine gute Stunde später die Kontrolle erfolgt sei. Dann sei "das Ganze natürlich aus" gewesen. Über Arbeitszeit oder Verdienstmöglichkeiten sei nicht gesprochen worden. Die Ausländer seien in Straßenkleidung gekommen und hätten die Spinde benutzt. Die Spinde, eigentlich nur zur Kleiderablage dienende Abteile, seien nicht versperrbar gewesen und seien zur allgemeinen Verfügung gestanden; auch der Zeuge habe sie benutzt.

Der Ausländer X konnte mangels bekannten Aufenthalts (in Serbien) nicht geladen werden.

Der Ausländer X sagte zeugenschaftlich aus, er sei damals Asylwerber gewesen. Er sei in das Unternehmen gekommen, um nach Arbeit zu fragen. Nach Vorhalt, dass der Zeuge niederschriftlich angegeben haben soll, mit der Bw gesprochen zu haben, sagte der Zeuge, er habe nicht gewusst, ob sie die Chefin ist bzw. ob es sich dabei um die Bw handelte. Diese Dame habe ihn jedenfalls zu X geschickt. Mit diesem habe er dann gesprochen. Dieser habe ihm gesagt, er wisse ja gar nicht, ob er arbeiten könne. Er habe gesagt: "Nimm einen Besen und schau, ob du das zusammenbringst". Es sei Werkzeug herumgelegen, das der Zeuge zusammen zu räumen gehabt habe. Er selbst habe jedenfalls nicht lackiert. Er habe nur zufällig die Spritzpistole in der Hand gehabt, als die Kontrollorgane gekommen seien. Er habe die Halle zusammengeräumt und gereinigt. Was er zu tun gehabt habe, habe X zu ihm gesagt.

Weitere Vereinbarungen habe es nicht gegeben.

Wenn der Zeuge entsprochen hätte, wäre für ihn die Tätigkeit als Hilfsarbeiter vorgesehen gewesen.

Zu seinen Sprachkenntnissen sagte der Zeuge, er beherrsche die serbokroatische Sprache nicht. Er spreche Albanisch und Deutsch. Die deutsche Sprache habe er damals noch nicht so gut gekonnt wie heute. Er habe aber die Fragen und Antworten der Niederschrift im Großen und Ganzen verstanden. Hinsichtlich des Personenblattes sei sich der Zeuge nicht sicher, ob er selbst das gesamte Personenblatt ausgefüllt habe. Er glaube, den Eintrag "8:00 – 18.05.07" habe nicht er ausgefüllt.

Den anderen Ausländer habe der Zeuge nicht gekannt. Er glaube, dass bei diesem die Situation so wie bei ihm selbst gewesen sei.

Der Vertreter des Finanzamtes legte ein Gedächtnisprotokoll des Kontrollorganes X vom 30.5.2007 vor, worin es heißt: "Auf Befragen gab Frau X an, dass die beiden heute gekommen wären und wegen Arbeit gefragt hätten. Die Frage, ob sie (X und X) lackieren könnten, wurde bejaht und so wurde vereinbart, dass man sich die Arbeit ansehen wird, wie gearbeitet wird. In das Gespräch haben sich Herr X und sein namensgleicher Sohn des Öfteren unaufgefordert eingebunden." Dieses Protokoll wurde verlesen.

Das Kontrollorgan X sagte aus, die Kontrolle habe auf dem umzäunten Betriebsgelände – einer "Altmetallfirma" – stattgefunden. Ob die Ausländer Lackierer- oder Hilfsarbeiten durchführten, konnte der Zeuge aus der Erinnerung heraus nicht mehr sagen. Er glaubte sich erinnern zu können, dass die Angabe, dass die Ausländer lackiert hätten, von den beiden Ausländern selbst stammte. Ebenso wenig wisse der Zeuge noch, ob die Kontrollorgane mit der Bw gesprochen hatten.

Das Kontrollorgan X sagte aus, er habe gesehen, dass zumindest ein Ausländer an einer Wanne gearbeitet und eine Düse/Pistole in der Hand gehabt habe. Beide Ausländer seien aber "bei der Wanne" gewesen. Die Ausfüllung der Personenblätter hätten der Zeuge (bei X) und Kollege X (bei X) betreut. Die Ausländer hätten die Personenblätter selbst ausgefüllt, lediglich die Daten der Kontrolle und die amtlichen Vermerke seien vom Zeugen ausgefüllt worden. Die Sprache, in der die Ausländer befragt worden seien, sei am Personenblatt angekreuzt worden; zuvor seien die Ausländer befragt worden, welche Sprache sie verstehen würden. Der Leiter der Amtshandlung (X) und der Zeuge seien in das Büro gegangen und hätten dort die Bw kontaktiert. Diese habe nicht viel gesprochen, weil das meiste X gesagt habe. Wie dieser auf den Vorwurf der illegalen Ausländerbeschäftigung hin argumentiert habe, wisse der Zeuge nicht mehr. Hinsichtlich des Gedächtnisprotokolls verwies der Zeuge darauf, dass er dieses nach seinem damaligen Eindruck verfasst habe; an den Inhalt könne er sich nicht mehr erinnern, insbesondere was die Nachfrage der Ausländer bei der Bw nach Arbeit betrifft.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Vollständigkeit halber sei vorausgeschickt, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs.2 lit.a AuslBG nicht geltend gemacht wurde.

Unbestrittenermaßen führten die Ausländer Arbeiten durch. Ob es sich dabei um Hilfsarbeiten handelte, wie X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung behauptete, oder um Lackiertätigkeiten (vgl. das Personenblatt bzw. die Niederschrift und die Aussage des Zeugen X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) erscheint in Anbetracht der Widersprüche fraglich, ist aber nicht entscheidend, da für die Frage der illegalen Ausländerbeschäftigung die Art der Tätigkeit irrelevant ist. Im Zweifel wird der Angabe des Zeugen X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gefolgt.

Ferner ist davon auszugehen, dass es sich, entsprechend der Aussage X (und im Zusammenhang mit weiteren hervorgetretenen Indizien in beiden Fällen) um Probearbeit handelte. Eine Lohnvereinbarung wurde diesbezüglich nicht getroffen (so X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung; vgl. auch die Eintragungen in den Personenblättern und die Aussage X in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wonach es keine weiteren Vereinbarungen gegeben habe). Das Vorliegen einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung wurde weder geltend gemacht noch ist eine solche im Verfahren hervorgekommen.

In rechtlicher Hinsicht ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, die überdies nur kurz angedauert hat, nicht der Bestimmung des AuslBG unterliegt, wenn nicht im Rahmen einer Beurteilung gemäß § 2 Abs.7 erster Satz AuslBG besondere Gründe (insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen einer persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit) doch auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen lassen (vgl. das Erkenntnis vom 24.1.2008, Zl. 2004/09/0062 mit Hinweisen zur Vorjudikatur). Wenn mit dem Ausländer die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen nicht ausdrücklich vereinbart wurde, schade es nicht, wenn die Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben ist, da im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen (§ 1152 ABGB) und die Verwendung der ausländischen Arbeitskraft daher als unentgeltlich gilt (ebenda). Ausschlaggebend ist, dass Unentgeltlichkeit nicht vereinbart wurde bzw. über dieses Thema gar nicht gesprochen wurde (so das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0099 zur analogen Situation beim Gefälligkeitsdienst).

Es ist daher mangels Unentgeltlichkeitsvereinbarung davon auszugehen, dass gegenständlich entgeltliche Probearbeitsverhältnisse vorlagen, mithin der Begriff der Beschäftigung i.S.d. AuslBG erfüllt ist.

Entsprechend der Darstellung der Bw und ihres Sohnes ist davon auszugehen, dass sie die faktische Geschäftsführung, so auch die Einstellung von Personal und vergleichbare Aktivitäten, X und X überließ und sie deshalb von den mit den Ausländern getroffenen Abmachungen von X und X nichts wusste. Dies befreit die Bw nicht von ihrer objektiven Verantwortung. Sie muss sich die Beschäftigung der Ausländer in derselben Weise zurechnen lassen, wie etwa die Beschäftigung ihres Sohnes und ihres Ex-Gatten. Aber auch von fehlendem Verschulden kann nicht die Rede sein: Zwar ist betriebsinterne Arbeitsteilung (selbstverständlich) zulässig, die Befreiung des Verantwortlichen von der verwaltungsstrafrechtlichen Haftung setzt jedoch die Errichtung eines Kontrollsystems voraus, das unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lässt (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.9.2001, 99/09/0258 – sogenannte "Kontrollsystemjudikatur" des Verwaltungsgerichtshofes). Der Beschuldigte hat, um sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, eigeninitiativ die Funktionsweise des von ihm errichteten Kontrollsystems darzustellen (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.10.1991, Zl. 91/19/0225). Gegenständlich hat die Bw jedoch nicht einmal das Vorliegen eines Kontrollsystems behauptet, geschweige denn versucht, dessen Funktionsweise darzustellen. Aus diesem Grund ist der Bw Fahrlässigkeit anzulasten.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Im Hinblick auf den Charakter der Tätigkeit als Probearbeit, die Kürze der Beschäftigungsdauer, die Unbescholtenheit der Bw und ihre mangelnde Befassung mit der gegenständlichen Angelegenheiten erscheint es vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) anzuwenden und auszuschöpfen, mithin die Geldstrafen auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 17 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabzusetzen. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist die Fahrlässigkeit in der gegebenen Form (Fehlen eines Kontrollsystems) nicht als geringfügiges Verschulden einzustufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 14.01.2010, Zl.: 2009/09/0293-2