Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252147/2/WEI/Mu

Linz, 27.10.2009

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die auf die Strafhöhe beschränkte Berufung des X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2009, Zl. 0057485/2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben und anstelle der zwei Geldstrafen (von insgesamt 1.460 Euro) sowie Ersatzfreiheitsstrafen (von insgesamt 224 Stunden) wird eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von 112 Stunden verhängt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 73 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 64 und 65 VStG.

 

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem im Strafausspruch angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2009, Zl. 0057485/2008, wurde der Berufungswerber (im Folgenden nur Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"I.       Tatbeschreibung:

 

Sie haben als Dienstgeber von 22.10.2008 bis zumindest am 28.10.2008, die unten angeführten Personen, auf der Baustelle in X, X, als Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (Naturalentlohnung), beschäftigt obwohl diese nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger ordnungsgemäß als Vollbeschäftigte angemeldet wurden und auch nicht von dieser Versicherungspflicht im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen sind.

 

       1.  Herr X, geb. X, beschäftigt mit Blecharbeiten auf dem Dach;

 

       2.  Herr X, geb. X, beschäftigt mit dem Tragen von material vom Haus in den Hof.

 

Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart wurde und somit ein angemessenes Entgelt gem. § 1152 ABGB als unbedungen gilt.

 

II.      Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

 

ad 1 bis 2) jeweils §§ 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

 

... "

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde über den Bw jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von jeweils 112 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 146 Euro (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Wien 12/13/14 Purkersdorf bei einer Kontrolle am 28. Oktober 2008 festgestellt worden sei. Zudem seien der Anzeige zwei Personenblätter beigelegt worden, in welchen die Beschäftigten die ausgeführten Tätigkeiten zu Protokoll gegeben haben. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2. Dezember 2008 sei gegen den Bw  das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Da der Bw darauf nicht reagiert habe, sei das Strafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt worden. Die belangte Behörde habe dann ohne weitere Ermittlungen das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

 

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe. Nachdem sich der Bw zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, habe sein Verschulden nicht entkräftet werden können, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen, während die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

2. Gegen dieses dem Bw am 10. April 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 21. April 2009 – und damit rechtzeitig – per E-Mail eingebrachte Berufung mit der nur die Strafhöhe bekämpft wird.

 

Darin bringt der Bw vor, dass von den beiden Beschäftigten keine schweren oder riskoreichen Tätigkeiten ausgeübt worden seien, weshalb die Folgen der Über­tretung sehr gering gewesen seien. Darüber hinaus gibt er bekannt, dass er als Hausbesorger über ein niedriges Einkommen in Höhe von cirka 1.028 Euro ver­füge, seine Ehefrau als Betreuerin ca. 1.150 Euro verdiene und sie gemeinsam für ihr 12-jähriges Kind sorgepflichtig seien.

 

3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 28. Mai 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes ihres elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu Zl. 0057485/2008; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 3 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem – unstrittigen – entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist unbescholten und hat im Rahmen seines Berufungsvorbringens ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis abgelegt. Erschwerungsgründe sind für die belangte Behörde nicht hervorgekommen. Die Erstbehörde sah sich im Rahmen ihrer Straffestsetzung bereits ohne Schuldgeständnis zur Festsetzung der Mindeststrafe veranlasst.

 

3.4. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

3.5. Nach § 51c VStG  hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis je angenommen Delikt eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

 

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

 

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 28 Abs 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl Nr. 218/1975, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs 3 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

4.2. Im gegenständlichen Fall hat der Bw von 22. Oktober 2008 bis zumindest am 28. Oktober 2008 zwei Personen beschäftigt, ohne diese vor Arbeitsantritt als Arbeitnehmer zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden. Wegen dieser Übertretung wurde über dem Bw von der belangten Behörde für jeden beschäftigten Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 730 Euro verhängt.

 

Fraglich ist somit, ob – wovon die belangte Behörde ausgeht – nach dem ASVG – gleichermaßen, wie nach dem AuslBG – je nicht gemeldeter Personen ein Delikt anzunehmen ist oder die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen ein Delikt bildet und die Anzahl der Beschäftigten im Rahmen der Strafhöhe berücksichtigt werden muss.

 

Nach § 111 Abs 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs  3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs 2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

 

Eine dem AuslBG vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNR. XVII. GP, S. 15) –, findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs 1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl dazu 77 BlgNR., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von Franz Schrank, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass es sich im gegenständlichen Fall bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit das von der Erstbehörde bestimmte Strafausmaß korrigiert werden muss.

 

4.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde hat grundsätzlich die Mindeststrafe angenommen. Berücksichtigt man mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw sowie sein nunmehriges reuiges Verhalten, so ist trotz des erschwerend zu wertenden Umstandes, dass zwei Personen nicht angemeldet wurden die nunmehr festgesetzte Strafe von 730,- Euro tat- und schuldangemessen.

 

Auch mit der verhängten Mindeststrafe ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass der Einhaltung der Bestimmungen des ASVG besonderes Augenmerk zu schenken ist und er für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

 

§ 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) kann im gegenständlichen Fall nicht zur Anwendung gebracht werden, zumal das Fehlen von Erschwerungs­gründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungs­gründe über die Erschwerungsgründe iSd Gesetzesbestimmung darstellt (vgl. u.a. VwGH 2000/03/0046 v. 20.9.2000) und auch bei den genannten mildernden Umstän­den von keinem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber dem Erschwerungsgrund auszugehen ist.

 

Da bei der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung von Arbeitskräften der zu erwartende Schaden für das Sozialversicherungssystem nicht unbedeutend ist, mangelt es zumindest schon an einer der kumulativen Voraussetzungen (geringe Tatfolgen, geringfügiges Verschulden) für ein Absehen von der Strafe gem. § 21 Abs 1 VStG.

 

4.4. Es war daher der Berufung Folge zu geben und anstelle der verhängten zwei Geldstrafen eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 112 Stunden) festzusetzen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auf insgesamt 73,00 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß


 

Rechtssatz:

VwSen-252147/2/WEI/Mu vom 27. Oktober 2009:

wie VwSen-252114/34/Fi/Wb/Mu vom 31. Juli 2009

 

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