VwSen-252246/6/Kü/Ba/Th

Linz, 28.10.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn x vom 25. September 2009 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Sep­tember 2009, GZ. 0027583/2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
34 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro herabgesetzt. Der Berufungs­werber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Sep­­tember 2009, GZ. 0027583/2009, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 5.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Gewerbeinhaber und Betreiber der Firma x verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen als Arbeitgeber zumindest am 07.05.2009 ab 08:00 Uhr im Cafe x die slowakische Staatsangehörige x, geb. x, wohnhaft x als Kellnerin gegen Entgelt - € 1.326,00 brutto mtl. - beschäftigt wurde, obwohl Ihnen für diese Arbeit­nehmerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerin weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlas­sungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Die Beschäftigung erfolgte trotz Ablehnungsbe­scheid des AMS und in Kenntnis der Vorschriften des AuslBG."

 

Ferner wurde dem Bw die Zahlung von Verfahrenskosten vorgeschrieben.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung, in der die Herabsetzung der Strafe beantragt wird.

 

Begründend führt der Bw aus, dass er schon längere Zeit über das AMS Linz eine geeignete Kellnerin suche und ihm versichert worden sei, wenn er selber eine Kellnerin finden würde, ihr sofort eine Bewilligung ausgestellt werden würde. Am 7.5.2009 sei er in Bosnien gewesen und habe sich sein Partner x um die Einstellung von Frau x gekümmert. Er sei der Meinung gewesen, dass eine Beschäftigungsbewilligung vorliege. Daher habe Herr x Frau x bei der OÖ. GKK angemeldet. Durch Missverständnisse seines Partners und des AMS sei die Beschäftigungsbewilli­gung abgelehnt worden. Mit 29.5.2009 sei diese aber ausgestellt worden.

 

Der Bw sei sich seiner Verantwortung als Geschäftsführer sehr wohl bewusst. Er würde bitten, seine finanzielle Lage zu berücksichtigen. Er habe drei sorgepflichtige Kinder, wobei der jüngste eine 80 %ige Behinderung habe. Weiters sei er finanziell überschuldet und könne nicht einmal seine monatlichen Ausgaben abdecken. Er habe innerhalb einer Woche Strafen in Höhe von ca. 15.000 Euro erhalten, die er nicht zahlen könne. Er bitte daher nochmals, die Einwände zu berücksichtigen und ihm mit der Höhe der Strafe entgegen zu kommen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 30. September 2009 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern,  berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z 2 VStG entfallen, da sich aus dem Berufungsvorbringen ergibt, dass sich die Berufung gegen die Höhe der Strafe richtet und zudem keine mündliche Verhandlung beantragt wurde.

 

Dem Finanzamt x wurde die gegenständliche Berufung in Wahrung des Parteiengehörs vorgelegt. Vom Finanzamt wurde zu diesem Berufungsvorbringen festgehalten, dass die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vom Bw nicht bestritten wurde. Einer Festsetzung der Geldstrafe auch unterhalb einer allenfalls beantragten Strafhöhe bzw. einer Herabsetzung der Strafhöhe auf die Mindeststrafe stehen seitens des Finanzamtes keine Einwendungen entgegen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Die Berufung richtet sich gegen das Strafausmaß des erstinstanzlichen Straferkenntnisses. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat daher über den Schuldspruch der Erstinstanz nicht zu entscheiden.

 

5.2.  Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Grundsätzlich ist bei der Strafbemessung davon auszugehen, dass der Bw am 13.11.2008 rechtskräftig wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes bestraft wurde. Dies bedeutet, dass im gegenständlichen Fall die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro vorzugehen ist, zu bemessen ist. Im erstinstanzlichen Erkenntnis wird dem Bw vorsätzliche Begehensweise vorgeworfen. Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich allerdings, dass der Bw am 7.5.2009 nicht im Cafe anwesend gewesen ist und sein Partner die Einstellung der Ausländerin vorgenommen hat. Weiters ist zu berücksichtigen, dass der Bw verschuldet ist und Sorgepflichten für seine drei Kinder hat. Außerdem muss dem Bw zugute gehalten werden, dass er die Übertretung dem Grunde nach nicht bestritten hat, vielmehr ausführt, dass er sich als Geschäftsführer seiner Verantwortung sehr wohl bewusst ist. All diese Gründe rechtfertigen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Abgabenbehörde, dass im gegenständlichen Fall mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Diese Strafhöhe verdeutlicht dem Bw aufgrund seiner persönlichen Lage nachhaltig die Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes und wird ihn dazu anhalten, in Zukunft der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen besonderes Augenmerk zu schenken. In diesem Sinne konnte daher dem Berufungsbegehren stattgegeben werden.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ilse Klempt