Linz, 28.10.2009
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch dessen Eltern X (gleiche Adresse), gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20. August 2009, Zl. VerkR96-2467-2009, nach der am 28. Oktober 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1, 51 und 51e Abs.1 Z1 VStG.
Zu II.:§ 66 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen der Übertretungen
1.) nach § 102 Abs.1 iVm § 36 lit.a KFG 1967 und 2.) § 37 Abs.1 iVm § 1 Abs.3 u. § 2 Abs.1 FSG [und betr. Punkt 2.) wohl auch unter Anwendung des § 20 VStG] Geldstrafen von 1.) 80,-- Euro und 2.) 181,50,-- Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 1.) 72 Stunden und 2.) 24 Stunden an Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
Wider ihn wurden folgende Tatvorwürfe formuliert:
"Sie haben als Lenker das angeführte Kraftrad verwendet, obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Fahrzeug eine Geschwindigkeit von 69 km/h erreicht werden konnte. Die entsprechende Messtoleranz wurde bereits abgezogen. Die Geschwindigkeit wurde mittels Rolltester festgestellt. Gegenständliches Fahrzeug gilt daher nicht mehr als Motorfahrrad, sondern als Kleinmotorrad und ist daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen.
Tatort: Gemeinde 4190 Bad Leonfelden, vom Pendlerparkplatz auf Höhe Linzerstraße X Tatzeit: 24.04.2009, 13:07 Uhr.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 102 Abs. 1 i.V.m. § 36 lit. a KFG. 1967
2) Sie haben das angeführte Kraftfahrzeug auf einer Straße mit öffentlichen Verkehr gelenkt, obwohl Sie nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für Motorräder waren.
Tatort: Gemeinde 4190 Bad Leonfelden, vom Pendlerparkplatz auf Höhe Linzerstraße 31. Tatzeit: 24.04.2009, 13:07 Uhr.
Fahrzeug: Kennzeichen X, Kleinkraftrad (Mofa) einspurig, Peugeot XPS."
1.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung Folgendes aus:
„Sie lenkten am 24.04.2009 um 13.07 Uhr das als Motorfahrrad zum Verkehr zugelassene Kraftrad, Kennz. X, in 4190 Bad Leonfelden vom Pendlerparkplatz auf Höhe Linzerstraße X kommend.
Das gelenkte Kraftrad wurde mittels geeichtem Rolltester einer Überprüfung der Bauartgeschwindigkeit unterzogen.
Dabei wurde festgestellt, dass dieses eine Bauartgeschwindigkeit von 69 km/h aufweist.
Da dieses Kraftrad als Motorfahrrad zum Verkehr zugelassen ist - tatsächlich aber eine wesentlich höhere Bauartgeschwindigkeit als ein Motorfahrrad (bis 45 km/h) erreicht, ist dieses nicht richtig zum Verkehr zugelassen, da dieses richtigerweise als Motorrad zum Verkehr zugelassen sein müsste.
Sie besitzen keine Lenkberechtigung der Klasse A, obwohl für das Lenken eines Kraftrades mit der festgestellten Bauartgeschwindigkeit auf seiner Einstufung als Motorrad eine Lenkberechtigung der Klasse A nötig gewesen wäre.
Gegen die Strafverfügung vom 11.05.2009 haben Sie fristgerecht Einspruch erhoben.
Sie gaben an, dass der Ort der Kontrolle falsch ist und wurde dieser nunmehr richtig gestellt. Im Einspruch bestreiten Sie weiters die festgestellte Geschwindigkeit.
Der anzeigende Polizeibeamte wurde als Zeuge einvernommen. Dieser gab als Zeuge Folgendes an:
"Herr X lenkte das in der Anzeige angeführte Fahrzeug nicht wie in der Anzeige angeführt auf der B 126 sondern in 4190 Bad Leonfelden vom Pendlerparkplatz auf Höhe Linzerstraße X. Wir hielten ihn vor der Einfahrt in die Linzerstraße an und führten auch dort die Überprüfung des als Mofa angemeldeten Fahrzeuges durch.
Herr X gab an, dass er ein Körpergewicht von ca. 75 kg hat.
Auch gab er im Zuge der Amtshandlung über Befragen an, dass mit diesem Fahrzeug auf der Ebene 65 km/h und bergab auch bis zu 70 km/h erreicht werden können.
Die Messung mittels Rolltest wurde entsprechend den Bestimmungen durchgeführt und ergab einen Wert von gemessenen 73 km/h. Von diesem Wert wurde die Verkehrsfehlergrenze abgezogen - also minus 4 km/h, sodass der Wert von 69 km/h zur Anzeige gebracht wurde. Der Beschuldigte gab an, dass er das Fahrzeug gebraucht gekauft und nichts verändert hat. Das es schneller als erlaubt geht, war ihm bekannt."
Zum Beweisergebnis gaben Sie an, dass Ihr Gewicht nicht 75 kg sondern schwache 70 kg war. Weiters, dass der Tacho falsch anzeigt.
Hiezu wird festgestellt:
Die Überprüfung der Bauartgeschwindigkeit wurde mit einem geeichten Rolltester festgestellt, wobei die Verwendungsbestimmungen eingehalten wurden. Da ein tatsächlicher Wert von 69 km/h nach Abzug der Verkehrsfehlergrenze verblieb, steht fest, dass das als Motorfahrrad zum Verkehr zugelassene Kraftfahrzeug tatsächlich ein Motorrad ist.
Da Sie selbst angaben, dass Sie 75 kg haben, konnten die Beamten dies als Tatsache werten. Auf Grund der verstrichenen Zeit ist auch nicht mehr prüfbar, welches Gewicht Sie damals samt Kleidung und Helm tatsächlich hatten. Auch wussten Sie nach eigenen unbestrittenen Aussagen Bescheid, dass dieses Fahrzeug schneller als erlaubt fährt.
Entsprechend der Bestimmung des § 1 Abs. 3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges nur zulässig, mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt Zum Lenken dieses Motorrades hätten Sie daher eine Lenkberechtigung der Klasse A benötigt.
Auf Grund der Bauartgeschwindigkeit war dieses Kraftfahrzeug tatsächlich kein Motorfahrrad sondern ein Motorrad und hätte daher als Motorrad zum Verkehr zugelassen sein müssen.
Sowohl das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne die hiefür erforderliche Lenkberechtigung als auch das Verwenden eines nicht entsprechend zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeuges stellt eine Verwaltungsübertretung dar.
Auf Grund der aufgezeigten Sach- und Rechtslage musste die Behörde zu der Überzeugung gelangen, dass Sie die im Spruch angeführten Übertretungen tatsächlich begangen haben.
Da diese Übertretungen unter Strafsanktion gestellt sind war mit Bestrafung vorzugehen.
Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VSTG. 1991 unter Berücksichtigung Ihrer angegebenen Einkommensverhältnisse. Der Unrechtsgehalt der Übertretungen sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mussten der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden.
Mildernd war Ihr jugendliches Alter sowie die bisherige Unbescholtenheit zu werten. Erschwerende Umstände traten im Verfahren nicht zu Tage.“
2. In der dagegen fristgerecht durch seine(n) gesetzlichen Vertreter eingebrachten Berufung tritt der Berufungswerber den Schuldsprüchen mit nachfolgenden Ausführungen entgegen:
„Berufung zu VerkR96-2467-2009
Sehr geehrte Damen und Herren,
hiermit berufe ich binnen offener Frist gegen alle Punkte der Straferkenntnis VerkR96-2467-2009 vom 20. August 2009, die mir am 11. September 2009 zugestellt wurde.
Weiters nenne ich X, meinen Vater, Herrn X, geboren am X als meinen Rechtsbeistand und ersuche ihn für mich einzuschreiten.
Wir begründen diese Berufung wie folgt:
In erster Linie verweisen wir in unserer Berufung auf den Einspruch zur Strafverfügung VerkR96-2467-2009 Punkt 1 und 2. Grundsätzlich findet der Inhalt beider genannten Punkte des Einspruchs auch zur heutigen Berufung Anwendung.
Neben uns bereits bekannten Anschuldigungen ist der Begründung Ihrer Straferkenntnis unter anderem folgendes zu entnehmen: "Zum Beweisergebnis gaben Sie an, dass Ihr Gewicht nicht 75 kg sondern schwache 70 kg war. Weiters, dass der Tacho falsch anzeigt"
Sie stellen hiezu unter anderem auch folgendes fest: " Da Sie selbst angaben, dass Sie 75 kg haben, konnte der Beamte dies als Tatsache werten. Auf Grund der verstrichenen Zeit ist auch nicht mehr prüfbar, welches Gewicht Sie damals samt Kleidung und Helm tatsächlich hatten. Auch wussten Sie nach eigenen unumstrittenen Aussagen Bescheid, dass dieses Fahrzeug schneller als erlaubt fährt".
Zum Ersten verweisen wir auf Ihre Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten (VerkR96-2467-2009 / VerkR96-2468~2009) vom 6. August 2009.
Bereits im Zuge der Vernehmung wurde angegeben, dass mein Sohn sicherlich nicht gesagt hat, dass er 75 kg habe, da er dieses Gewicht damals nicht gehabt hat und auch heute noch nicht hat. Bereits damals wurde von mir vorgeschlagen, meinen Sohn beim Amtsarzt zu wiegen, was aber ihrerseits nicht für erforderlich erachtet wurde. Ich denke, dass Ihnen jeder Mediziner bekunden wird, dass ein Jugendlicher, der mit 16 Jahren voll im Wachsen ist und heute, ein halbes Jahr später, erst ca. 70 kg wiegt, nicht so leicht so viel Gewicht abnehmen kann. „Da müsse man ja Sorge haben, er wäre schwer krank," so ein mir bekannter Allgemeinmediziner. Zur Kleidung und zur Ausrüstung ist folgendes anzumerken: Mein Sohn trug eine leichte Hose, ein T-Shirt und Sportschuhe, zusammen 0,7 kg. Der Helm und der Rucksack wurden auf Verlangen des Polizeibeamten beim Dienstkraftwagen abgelegt. Ich verweise auch darauf, dass mein Sohn nüchtern war, da er mit dem Post-Bus von seiner Ausbildungsstätte in Linz kam und am Freitag immer zu Hause im Kreis der Familie das Mittagessen einnimmt, was auch am besagten Freitag so war.
Zweitens ist Ihre Begründung, es wäre unumstritten, dass mein Sohn gewusst haben soll, dass das Moped schneller als erlaubt gehe, falsch. Wie Sie der bereits mehrmals genannten Niederschrift, die in den Räumlichkeiten der Bezirkshauptmannschaft Urfahr Umgebung aufgesetzt wurde, entnehmen können, hat mein Sohn angegeben, dass das nur der Tacho des Mopeds mehr anzeigt, jedoch die Geschwindigkeit des Mopeds den gesetzlichen Vorschriften entspricht.
Nach Ihrer Mitteilung in der Straferkenntnis nehmen wir an, dass seitens der Behörde kein wirkliches Interesse besteht, die Sachlage aufzuklären, da die Behörde unter anderem sehr viele Details vernachlässigt oder gar nicht mehr erwähnt.
In diesem Zusammenhang verweisen wir auf:
• das Prüfergebnis der Landesprüfstelle. Das technisch unveränderte Moped wurde dort gemäß Ihrem Auftrag von mir persönlich vorgeführt, geprüft und als absolut mängelfrei beurteilt. Im Anschluss nach der gemäß § 56 KFG durchgeführten Prüfung wurde gegen Kostenersatz gleich die Prüfplakette gemäß § 56a Abs. 4 KFG 1967 angebracht. Leider scheint dieser Bericht für Sie keine Gewichtung zu haben, da dieser weder bei der Vernehmung noch in der jetzigen Straferkenntnis genannt wird. In diesem Zusammenhang verweise ich darauf, dass das Rolltestergebnis im Zuge dieser Prüfung 59 km/h ergab, wobei das Moped ungefähr 75 kg (It. Auskunft des Sachverständigen, sein eigenes Gewicht) belastet wurde und gemäß Vorschrift (so der Sachverständige) vor der Prüfung warm gefahren wurde.
• Wie bereits in der Berufung der Strafverfügung und im Zuge der Vernehmung angeboten, ist mein Sohn gerne ein weiteres Mal bereit, das Moped prüfen zu lassen. Bei dieser Prüfung könnten dann auch die Tachoabweichung und der Messfehler des oder der bereits genannten mehreren geeichten Rolltester eruiert und bestätigt werden.
• Auch nimmt die Behörde keine Notiz, dass das Moped wie bereits angegeben in kaltem Zustand mit Choke betrieben wurde (das Moped war keine 10 Sekunden in Betrieb, als mein Sohn zur Kontrolle gebeten wurde), dass die Beamten meinen Sohn auf dem Rolltester hin und her drückten, sodass er beinahe mit dem Moped vom Rolltester stürzte. Zu erwähnen ist auch das Herumgedrehe und Gedrücke der Beamten an Gas und Choke.
Die Aussage des handelnden Amtsorgans, mein Sohn habe angegeben, dass er genau 75 kg habe, verwundert mich zunehmens. Wie ich mittlerweile weiß, ist es Vorschrift, den Rolltester bei Messungen mit 75 kg zu belasten. Ich denke, wenn man 100 Jugendliche in seinem Alter fragen würde, ob Sie 75 kg hätten, wären nicht fünf dabei, die sagen könnten" ja, ich habe genau 75 kg". Dabei ist es mir unverständlich, dass ein Polizeibeamter, der sich anmaßt aus Erfahrung eine fehlende Drossel (Rohr im Auspuff) festzustellen, die letztlich doch vorhanden ist, aus gleicher Erfahrung nicht sieht, dass mein Sohn aufgrund seiner körperlichen Statur keine 75 kg haben kann.
Vielleicht sollte man zur Klärung besser erkunden, welche Amtshandlungen am erstgenannten ursprünglich falsch angegebenen Ort der Kontrolle, auf der B 126 bei Straßenkilometer 22.300, der nach dem Einspruch meines Sohnes ganz einfach abgeändert wurde, stattfanden.
Könnte es sein, dass hier nicht nur der Ort sondern auch Inhalte von Amtshandlungen vertauscht wurden?
Oder liegt es etwa daran, dass durch eine andere Amtshandlung, die zwischendurch, während mein Sohn samt Moped überprüft wurde, vollständig abgehandelt wurde (Kennzeichenabnahme an einem PKW), das Wiedergegebene nicht richtig niedergeschrieben wurde.
Mit Sicherheit ist anzunehmen, dass die Niederschrift erst viel später verfasst wurde, da meinem Sohn X diese weder gezeigt noch vorgelesen wurde. Auch hat er diese nicht unterschrieben. Das wäre womöglich ein Grund der unumstrittenen falsch niedergeschriebenen Daten.
Weiters verweise ich nochmals auf mein persönliches Erscheinen nach telefonischem Herbeiruf meines Sohnes und mein Ersuchen, der Beamte möge das Moped noch einmal auf den Rolltester stellen, was abgelehnt wurde.
Waren sich die Polizeibeamten bei der Anwendung des Rolltesters etwa doch nicht so sicher, ob sie alles richtig gemacht haben?
Zusätzlich ergab meine Recherche folgendes: Zitat vom verkehrstechnischen Sachverständigen Herrn Dipl. (HTL)-Ing. X (UVS-Erkenntnis VwSen-163340/8/Sch/Jo) "dass es seit Mai 2009 gemäß Schreiben BMVIT-179.302/001-ll-St4/2008 eindeutig festgelegt ist, dass erst ab einem relativen Messwert von 66 km/h auf dem Mopedprüfstand eine Überschreitung der zulässigen Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h im realen Fahrbetrieb anzunehmen ist Hiebet wird allerdings von einem Gewicht jener Person, die das Fahrzeug belastet, von 75 kg (mit geringer Toleranz) ausgegangen."
Weiters ist mir aus Erfahrung bekannt, dass eine Eichung, sehr große Messsicherheit gibt, jedoch nicht bedeutet, dass das geeichte Gerät in einem Jahr oder gar nach zweieinhalb Jahren noch richtig funktioniert. Im Alltagsbetrieb kann ein Gerät fallen oder Stöße erleiden, worunter die Messgenauigkeit leiden kann. Soweit ich mich erinnere, ist am genannten Rolltester noch in diesen Jahr eine Eichung fällig, was bedeutet, dass gemäß 3-jährigem
Eichintervall, das für Rolltester vorgesehen ist, die Eichung mindestens zwei Jahre zurückliegt.
In Zusammenhang mit den obgenannten Unsicherheiten, die bei der Rolltesterkontrolle des Mopeds meiner Gattin, das mein Sohn Andreas lenkte, auftraten und der Tatsache, dass Sie unsere mehrmals bereits angebotenen Vorschläge zum Beweisführung nicht annehmen, stattdessen sich ausschließlich auf nicht bewiesene Aussagen stützen, ersuche ich Sie die Anschuldigungen gegen meinen Sohn restlos zurückzuziehen.
Sollten Sie wider Erwarten nun trotzdem erwägen, die von uns bereits mehrmals angebotenen Tests mit dem Moped durchzuführen, um den Missstand aufzuklären, bitte ich Sie, dieses im Laufe der nächsten drei Monate zu veranlassen. Da mein Sohn im Frühjahr 2010 die Ausbildung zum PKW-Führerschein beginnt und das Moped während der Wintermonate aufgrund der Sicherheit nicht betreibt, wird er das Moped spätestens Anfang Dezember dieses Jahres veräußern, was eine spätere Prüfung sehr schlecht möglich macht.
Mit freundlichen Grüßen (Unterschriften vom Berufungswerber und seinem gesetzlichen Vertreter [Vater].)“
3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung schien letztlich mit Blick auf die Erklärung der Behörde erster Instanz zu den Ausführungen des Amtssachverständigen geboten. Dies insbesondere zur Klärung der strittigen Schuldfrage (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Beischaffung eines Kurzgutachtens im Wege der Abteilung Verkehrstechnik zur Frage inwieweit dieses Fahrzeug als Kleinmotorrad anzusehen ist und dem jugendlichen Lenker dies erkennbar war bzw. ob allenfalls eine Manipulation an diesem Fahrzeug vermutet werden kann. Auch die gutachterliche Berücksichtigung der in Abzug zu bringenden Toleranzen wurde aufgetragen. Der Berufungswerber legte in der Folge noch das aus Anlass dieser Anzeige aufgetragene Überprüfungsgutachten iSd § 56 KFG sowie das Gutachten über die periodische Begutachtung gemäß § 57a Abs.4 KFG vom 14.8.2009 vor.
Zur Berufungsverhandlung erschienen der Polizeibeamte GI X unentschuldigt nicht. Der ebenfalls bei der Rollentestmessung anwesende Beamte RI X übermittelte per E-Mail eine mit der im erstinstanzlichen Verfahren inhaltsgleiche Stellungnahme. Verlesen wurde der erstinstanzlichen Verfahrensakt, gehört wurde nochmals der Amtssachverständige Ing. X, welcher sein Gutachten erörterte. Der Berufungswerber und dessen Vater als gesetzlicher Vertreter wurden als Verfahrenspartei gehört. Die Behörde erster Instanz nahm entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil.
4. Das Gutachten des Amtssachverständigen Dipl.-Ing. (FH) R. X:
„Entsprechend den vorliegenden Unterlagen betrug der Ableswert bei der Messung 73 Km/h. Da 69 Km/h vorgeworfen wurden wurde eine Toleranz von 4 Km/h abgezogen. Warum im gegenständlichen Fall eine Toleranz von 4 Km/h abgezogen wurde ist aus technischer Sicht nicht nachvollziehbar. Die eichamtliche Zulassung des verwendeten Rollentesters sieht bis 100 Km/h eine abzuziehende Verkehrsfehlergrenze von 2 Km/h vor. Der fehlende Luft –und Rollwiderstand ist extra zu berücksichtigen. Der Abzug von zusätzlichen 2 Km/h um den fehlenden Luft –und Rollwiderstand zu berücksichtigen ist aus technischer Sicht nicht ausreichend um Rückschlüsse auf die Bauartgeschwindigkeit des Mopeds gewinnen zu können.
Bis zu einem Ablesewert von 66 Km/h muss man im Sinne des BW davon ausgehen, dass am Moped keine Manipulation stattfand. Ein Ableswert von 66 Km/h ist unter Berücksichtigung der Bautoleranzen des Mopeds und der Messtoleranzen bei der Ermittlung der Bauartgeschwindigkeit ein Wert der ohne konkrete Hinweise auf eine Manipulation – sich durch gesetzlich zulässige Toleranzen erklären lässt.
Da im gegenständlichen Fall ein Ablesewert von 73 Km/h vorliegt, ist von einer technisch nicht zulässigen Veränderung am Fahrzeug auszugehen, da dieser Ablesewert durch zulässige Toleranzen alleine nicht nachvollziehbar ist.
Lt. dem derzeit gültigen Erlass des BMVIT ist ab einem Ableswert von mehr als 76 Km/h von einer Gefährdung der Verkehrssicherheit auszugehen. Die Betriebssicherheit des Mopeds kann aber trotzdem gegeben sein, da viele Mopeds als Leichtmotorräder ausgelegt und gebaut sind und " nur " durch Drosselung auf 45 Km/h reduziert werden, die Technik des Mopeds aber nicht wesentlich verändert wird.
Wenn man den Ableswert von 73 Km/h Zugrunde legt, so ist das KFZ bei einem Hubraum von 50 ccm entsprechend dem KFG § 2 Ziff. 15a als Kleinmotorrad einzustufen, da von einer Bauartgeschwindigkeit auszugehen ist die über 45 Km/h liegt.
Da im Hinblick auf eine Messung der Geschwindigkeit auf dem Rollenprüfstand bis zu einem Ableswert von 66 Km/h von einem nicht manipulierten KFZ auszugehen ist, muss ein Lenker aus technischer Sicht nur dann von einer möglichen Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit ausgehen, wenn er entweder auf Grund seines Fachwissens technische Veränderungen erkennt, die zu einer Erhöhung der Bauartgeschwindigkeit führen ( Z.b. Änderung der Übersetzung, Änderung der Gemischaufbereitung – Vergaser, Ausbau einer Drossel, Veränderung des Hubraumes,.... ) Die Erkennung derartiger Veränderungen erfordert entsprechendes Fachwissen, den Vergleich der Teile mit den Kennzeichnungen am Typenschein – sofern die Kennzeichnungen am KFZ noch ablesbar sind möglicherweise sogar Zerlegungsarbeiten am KFZ. Für einen Laien, müssen daher derartige technische Veränderungen nicht ohne weiters erkennbar sein.
Die Feststellung der max. erreichbaren Geschwindigkeit eines Moped kann ohne Messgeräte, alleine auf Grund eines Fahrversuches nur ungefähr ermittelt werden. Dazu muss das Moped " ausgefahren " werden d.h. es muss im höchsten Gang, auf möglicht ebener Fahrbahn bis zur Erreichung der Endgeschwindigkeit beschleunigt werden. Über den Ableswert des Tachos, kann man dann eine Größenordnung der max. Fahrgeschwindigkeit ermitteln.
Ohne Fahrversuch der an die Grenzen des Mopeds geht, ist diese Messung nicht sinnvoll.
Wenn der Tacho des Mopeds korrekt anzeigt, so wäre bei einem Fahrversuch auf ebner Fahrbahn ab einem Tachoablesewert über 62 Km/h von der Möglichkeit auszugehen, dass eine Geschwindigkeit von ca. 52 Km/h ( = 45 Km/h + zul Toleranzen ) überschritten werden kann. Einer exakten Messung darf ein derartiger Fahrversuch keinesfalls gleichgesetzt werden, aber zumindest bei einem wesentlichen Überschreiten des Ablesewertes von 62 Km/, kann die Möglichkeit einer Manipulation in betracht gezogen werden.
Eine derartige Messung setzt aber einen Tacho voraus, dessen Abweichung der EWG-Ril - 2007 / 7 EG entspricht. Diese Richtlinie gilt seit 1.1.2002 Die Erstzulassung des Mopeds war 1.7.2004 so dass die zitierte Regelung bereits in Kraft war.
Aus der Erfahrung meiner über 18 jährigen Praxis bei technischen KFZ- Überprüfung ist mir bekannt, das die Tachoanzeige von gebrauchten Moped auf Grund ihrer Anzeigegenauigkeit für die geforderte Feststellung einer max. erreichbaren Geschwindigkeit nur sehr bedingt brauchbar erscheinen.“
4.1. Dieses Gutachten wurde den Parteien mit dem Auftrag dazu kurzfristig Stellung zu nehmen übermittelt. Der Berufungswerber tat dies durch seinen Vertreter am 12.10.2009. Seitens der Behörde erster Instanz wurde – offenbar in Verkennung Entscheidungsrelevanz der Faktenlage - die Auffassung vertreten an der in ihrem Bescheid zum Ausdruck gelangenden Rechtsmeinung festzuhalten.
Vor diesem Hintergrund sah sich die Berufungsbehörde zur Durchführung auch noch einer öffentlichen mündlichen Verhandlung veranlasst.
4.2. Die Faktenlage:
Das Moped wurde von der Mutter des Berufungswerbers im gebrauchten Zustand gekauft. Dieser Zustand wurde gemäß dem Parteivorbringen nicht verändert. Laut letzter Überprüfung gemäß § 57a Abs.4 KFG im August 2008 ergab nur einen leichten Mangel (Profiltiefe am Vorderreifen). Bei der aus Anlass dieser Anzeige durchgeführten Überprüfung bei der Prüfstelle des Landes Oö. gemäß § 56 KFG wurde eine maximal erreichbare Geschwindigkeit von 59 km/h festgestellt.
Der Berufungswerber bzw. dessen Vater gab an, aus Anlass dieser Anzeige aus eigener Initiative sowohl einen Rollentest als auch eine Messung mittels eines in Polizeiverwendung stehenden Lasermessgerätes vorgenommen zu haben. Dabei habe sich bei einer Tachoanzeige von 54 km/h eine gemessene Geschwindigkeit von 47 km/h ergeben.
Der Berufungswerber selbst gibt an, dass der Rollentest eher chaotisch verlaufen sei. Er sei von den zwei Polizeibeamten gehalten worden und er habe dabei Angst gehabt vom Moped herunter zu fallen. Nicht ausschließen wollte der Berufungswerber beim Testlauf sich mit den Füßen allenfalls doch am Boden abgestützt zu haben. Sein Körpergewicht betrage nicht 75 kg sondern maximal 70 kg. Er räumt jedoch ein von den Beamten die am Testgerät abgelesene Geschwindigkeit von 75 km/h gehört zu haben.
Festzustellen ist an dieser Stelle, dass die Anzeige erst knappe zwei Wochen nach dem Vorfall erstattet wurde. Da der Polizeibeamte zur Verhandlung nicht erschienen ist konnten die näheren Details des Verlaufes der Messung am Rollentester abermals nicht näher hinterfragt werden.
Der Sachverständige bewertete den Einfluss auf das Messergebnis betreffend die Differenz des Körpergewichtes mit maximal 2 km/h. Sollte tatsächlich das Moped nicht mit dem ganzen Köpergewicht belastet gewesen sein wäre eine höhere Anzeige als tatsächlich erreichbar sehr wohl denkbar. Ebenfalls wird der Einfluss des Reifendrucks auf den Abrollwiderstand und letztlich auf das Messergebnis ins Treffen geführt.
Eine allenfalls ausgebaut gewesene Auspuffdrosselklappe stellt der Berufungswerber mit Entschiedenheit in Abrede. Diesbezüglich haben die Polizeibeamten jedoch keine Feststellungen getroffen. Der Sachverständige verwies auf die elektronischen Tuningmöglichkeiten, welche sich sehr schnell und nicht leicht erkennbar rückbauen lassen. Auch für solche Veränderungen ergeben sich keine Anhaltspunkte, sodass mit Blick auf die glaubwürdigen Beteuerungen des Berufungswerbers, von einer vorgenommenen Veränderung am Fahrzeug nicht ausgegangen werden kann. Demnach geht die Berufungsbehörde zum Vorfallszeitpunkt von jenem Zustand aus, wie das Fahrzeug der Landesprüfstelle vorgeführt wurde. Die dort festgestellte Bauartgeschwindigkeit ist mit Blick auf die glaubwürdige Verantwortung des Berufungswerbers diesem Verfahren zu Grunde zu legen.
4.2.1. Es konnte letztlich nicht geklärt werden ob der Rollentestmessung ein Fehler unterlaufen ist. Es kann jedenfalls auch nicht zur Gänze ausgeschlossen gelten. Immerhin wurde die Anzeige erst zwei Wochen nach dem Vorfall erstellt und sie entbehrt jeglicher Nachvollziehbarkeit über den Verlauf des Rollentests. Faktum ist, dass jedenfalls das von den Polizeibeamten angenommene Körpergewicht von 75 kg nicht den Tatsachen entsprechen dürfte.
Gemäß dem Gutachten musste letztlich vom Berufungswerber die – letztlich strittige - erreichbare Geschwindigkeit von 66 km/h auch nicht erkannt worden sein. Sollte daher das Fahrzeug rechtlich tatsächlich als Kleinmotorrad qualifizierbar gewesen sein, könnte dies gemäß den fachlichen Darstellung des Sachverständigen dem Berufungswerber letztlich nicht im Rahmen eines Verschuldens zur Last gelegt werden. Dies jedoch nur vor dem Hintergrund einer von ihm nicht vorgenommenen Veränderung. Für eine solche haben sich im Rahmen des Beweisverfahrens nicht nur keine Anhaltspunkte ergeben, sondern stehen dem sogar die vom Berufungswerber glaubhaft vorgetragenen - von seinem Vater veranlassten – eigenen Messergebnisse entgegen.
Das Gutachten geht wohl – unter der Annahme der Richtigkeit der polizeilichen Messung - von einer Veränderung am Moped aus, welche nur einem Fachmann nicht aber von einem Laien erkennbar gewesen wäre. Der Sachverständige verweist auf die Notwendigkeit das Fahrzeug im Rahmen eines Fahrversuches entsprechend auszufahren, wobei erst bei einer Tachoanzeigen wesentlich über 62 km/h die Möglichkeit einer Manipulation in Betracht gezogen werden könne.
Dem steht wiederum die Überprüfung vom 11. Mai 2009 (GZ: Verk-X-2009-Herb) beim Amt der Oö. Landesregierung entgegen, welche am Rollentester eine V max von 59 km/h ergab. Das Fahrzeug wurde in der Folge als verkehrs- u. betriebssicher beurkundet (Gutachten Nr. 75183).
Als durch über 100 Messversuche überholt erklärt der Sachverständige den in anderen h. Verfahren dargestellten Einfluss des Fahrtwindes.
Am Rollenprüfstand erreichte Geschwindigkeiten in Höhe von 70 km/h haben damals in der Realität lediglich eine tatsächlich erreichbare Geschwindigkeit von 50 bis 51 km/h ergeben (vgl. h. Erk. v. 06.12.2007, VwSen-162656/9/Br/Ps).
Wenn dieses Motorfahrrad in diesem Zustand (gemeint zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Anzeige) gekauft wurde und keinerlei Manipulationen vorgenommen wurden, bliebe letztlich als Erklärung für eine Bauartgeschwindigkeit von 69 km/h, dass dieses kurzfristig rückgebaut werden hätte müssen. Aber auch dies stellte der Berufungswerber in Abrede und es gibt auch hierfür keine wie immer gearteten objektivierbaren Anhaltspunkte.
Vor diesem Hintergrund ergibt sich jedenfalls kein ausreichender Beweis für die hier zur Last gelegten Tatvorwürfe.
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 102 Abs.1 Z1 KFG darf der Kraftfahrzeuglenker ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat,
dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug und ein mit diesem zu ziehender Anhänger sowie deren Beladung den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entsprechen.
§ 36 KFG: Kraftfahrzeuge und Anhänger außer Anhängern, die mit Motorfahrrädern gezogen werden, dürfen unbeschadet der Bestimmungen der §§ 82, 83 und 104 Abs. 7 über die Verwendung von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischem Kennzeichen und von nicht zugelassenen Anhängern auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn
a) sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§§ 45 und 46) durchgeführt werden.
Nach § 2 Abs.1 Z14 KFG ist eine Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat. Nach § 2 Abs.1 Z15 leg. cit. ist ein Motorrad ein nicht unter Z14 fallendes einspuriges Kraftrad (VwGH 16.12.1987, 87/02/0073 mit Hinweis auf VwGH 8.11.1976, 2994/76).
Wird durch technische Veränderungen an einem Motorfahrrad, die nicht den Hubraum betreffen bewirkt, dass es eine höhere Bauartgeschwindigkeit erreicht, handelt es sich bei dem Kfz um ein Kleinmotorrad iSd § 2 Z15 a KFG.
Die Bauartgeschwindigkeit ist nach § 2 Abs.1 Z37a KFG die Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann (vgl. auch VwGH v. 5.6.1991, 91/18/0027 über Beweis vorgenommener technischer Veränderungen).
6. Gemäß § 5 VStG genügt wohl, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation führt dies aber dennoch nicht zu einer völligen Beweislastumkehr. Der Verfassungsgerichtshof geht nämlich vielmehr davon aus, dass der § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG nicht etwa bewirkt, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat (VfSlg. 11195/1986). Vielmehr hat die Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären.
Das Gesetz befreit die Behörde in Anbetracht der regelmäßigen Sachlage nur insoweit von weiteren Nachforschungen über die subjektive Tatseite (insbesondere einen Irrtum über den Sachverhalt oder die allfällige Unmöglichkeit, das Verbot zu beachten), als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen des Verschuldens - hier in Form einer Unkenntnis einer vermeintlich zu hohen Bauartgeschwindigkeit - nicht glaubhaft wäre.
Das Berufungsverfahren erbrachte einerseits keinen Hinweis für eine Manipulation, andererseits bestehen auch am Messergebnis von 69 km/h durchaus begründete Zweifel. Mit Blick auf das Sachverständigengutachten ist auch eine Erkennbarkeit einer möglichen Bauartüberschreitung jedenfalls nicht anzunehmen was letztlich ein Tatverschulden ausschließen würde. Letztlich konnte hier die zur Last gelegte Übertretung jedenfalls nicht als erwiesen gelten (vgl. h. Erk. v. 17.5.2005, VwSen-160508/6/Br/Wü, mit Hinweis auf VwSen-105236/2/BR vom 10.2.1998).
Rechtlich war daher das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren iSd § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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