VwSen-550497/4/Kl/Rd/Pe

Linz, 19.11.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x, vertreten durch Rechtsanwälte x, vom 16. November 2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Landes Oberösterreich betreffend das Vorhaben "B1 Wiener Straße, Umfahrung Neubau, Tunnel Neubau, elektrotechnische und maschinelle Ausrüstung", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber Land Oberösterreich die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 16. Jänner 2010, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 16.11.2009  hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungs­verfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass der Auftraggeber aufgrund der EU-weiten Bekanntmachung vom 26.4.2007, ABl 2009/S 119-172802, am 25.6.2009 die gegenständliche Ausschreibung veröffentlicht habe. Die Ausschreibung erfolge im offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip. Die Antragstellerin habe sich an der Ausschreibung beteiligt und am 20.8.2009 ein den Anforderungen entsprechendes fristgerechtes Angebot gelegt.

Am 20.8.2009 erfolgte die Angebotsöffnung. Die Verlesung der Angebote habe ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin mit einer Angebotssumme von 1,377.601,06 Euro zweitgereiht hinter dem Angebot der Firma x, das eine Angebotssumme von 1,281.714,98 Euro, aufweise, liege.

Mit Schreiben vom 3.11.2009 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist am 17.11.2009 beabsichtigt sei, der Firma x den Zuschlag zu erteilen. Eine Zuschlagserteilung sei bis dato nicht erfolgt.

Die Antragstellerin habe durch Legung eines ausschreibungskonformen Angebots ihr Interesse am Vertragsabschluss kundgetan. Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes drohe. Weiters seien bereits Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung in Höhe von 20.000 Euro entstanden und würden der unternehmerische Gewinn von ca 5 % der Auftragssumme sowie der Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten in Höhe von 17 % der Angebotssumme in Höhe von 1,377.601,06 Euro, entgehen.

 

Das Land Oberösterreich ist Auftraggeber iSd § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006. Bei vorliegendem Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag iSd § 5 BVergG 2006 im Oberschwellenbereich. Zwar sei anhand der eingelangten Angebote unschwer zu erkennen, dass der geschätzte Auftragswert isoliert betrachtet unter dem Schwellenwert gemäß § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006 liege. Allerdings beziehe sich der vorliegende Auftrag nur auf ein bestimmtes Los des Gesamtvorhabens "Tunnel Neubau", sodass § 14 Abs.3 BVergG 2006 zur Anwendung komme. Dies bringe der Auftraggeber in Pkt. 1.2.5. der Ausschreibungsunterlage deutlich zum Ausdruck, wo ausdrücklich davon die Rede ist, dass die Vergabe der gegenständlichen Leistung im Oberschwellenbereich erfolge.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, insbesondere

-        auf Ausscheidung nicht ausschreibungskonformer Angebote bzw        Angeboten von Bietern, deren Befugnis und Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist,

-        auf ordnungsgemäße und nachvollziehbare Bestbieterermittlung,

-        auf Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und     Gleichbehandlung aller Bieter im Zuge des Vergabeverfahrens sowie

-        auf Nichterteilung des Zuschlages an einen Bieter, der nicht Billigstbieter       ist, verletzt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurden von der Antragstellerin die fehlende finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die fehlende technische Leistungsfähigkeit, die fehlenden Ressourcen zur Störungsbeseitigung sowie zum Betrieb einer Störungsannahmestelle der präsumtiven Zuschlagsempfängerin benannt. So wurde zur fehlenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, dass die Firma x die unter Pkt 1.3.5.4. der Ausschreibungsunterlage näher angeführten Anforderungen erfülle. Die x sei erst am 20.3.2009 ins Firmenbuch eingetragen worden. Da die Firma somit erst seit ca. 8 Monaten existiere, sei es schon von vornherein ausgeschlossen, dass sie die geforderten Umsatzvorgaben, die sich auf die letzten drei Jahre beziehen, erfülle. Auch könne die präsumtive Zuschlagsempfängerin die unter Pkt. 1.3.5.5. der Ausschreibungsunterlage angeführten Referenznachweise nicht erfüllen. So sei es völlig denkunmöglich, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als erst im März 2009 gegründetes Unternehmen in der Zwischenzeit zwei derartige Referenzprojekte ausgeführt und vollendet habe. Dies gelte umso mehr, da es sich beim geforderten Ausstattungsstandard Gefährdungsklasse 3 nach RVS 09.02.22 um hohe technische Anforderungen handle, denen andere Projekte nicht ohne weiters in Art, Komplexität und Umfang entsprechen, was zudem die Möglichkeit einer Berufung auf Referenzen in Ländern, wo Tunnels nach niedrigeren Standards errichtet werden, einschränke. Weiters sei der Antragstellerin unerklärlich, mit welchen technischen Ressourcen und mit welchem Personal die präsumtive Zuschlagsempfängerin die im Rahmen der technischen Bedingungen der Ausschreibungsunterlage unter Pkt.1 festgelegten Bedingungen erfüllen könne, handle es sich bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um ein Kleinstunternehmen mit gerade einmal 10 Mitarbeitern. Aus alle diesen Gründen wäre daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Weiters wurde vorgebracht, dass die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nötig und geeignet sei, um die dargelegte entstandene bzw unmittelbar drohende Schädigung der Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern, andernfalls der Auftraggeber nach Ablauf sämtlicher noch offener Stillhaltefristen den Auftrag zivilrechtlich wirksam erteilen könnte. Dies würde aber unumkehrbare Tatsachen schaffen und die Wirksamkeit des Rechts­schutzinstrumentariums nach dem Oö. VergRSG 2006 vereiteln. Die einstweilige Aussetzung der Zuschlagsentscheidung und das Verbot der Zuschlagserteilung im Wege der einstweiligen Verfügung sei daher die einzige Möglichkeit, um die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und eine vergaberechtskonforme Auftragserteilung sicher zu stellen, weil eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats über den Nachprüfungsantrag bis zum Ablauf der Stillhaltefrist am 17.11.2009 nicht zu erwarten sei.

Der Erlassung der einstweiligen Verfügung würden auch nicht mögliche geschädigte Interessen der sonstigen Bieter und des Auftraggebers bzw ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, die überwiegen würden, entgegenstehen.  Jedenfalls seien solche nicht ersichtlich. Nach ständiger Rechtsprechung sei zudem vom Grundsatz des Vorrangs des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung auszugehen, sodass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur bei Bestehen besonderer Gründe zu unterbleiben habe. Dass solche besonderen Umstände nicht gegeben sind, ergebe sich auch aus Pkt. 22 des Teils B2 der Ausschreibungsunterlage – Projektbeschreibung -, wo vom "derzeitigen" Terminplan die Rede sei. Der Auftraggeber gehe selbst von möglichen Änderungen des Terminplans aus.      

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde innerhalb der gesetzten Frist nicht abgegeben.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß  Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechts­widrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier 

 

Beschlagwortung: keine dringende Gefährdung anderer Interessen