VwSen-164519/4/Br/Th

Linz, 16.11.2009

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 28. September 2009, Zl.: VerkR96-44123-2009-rm, nach der am 16. November 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der Spruchteil über den Abzug der in Betracht kommende Messtoleranz zu Gunsten hat mangels Tatbestandsmerkmal zu entfallen.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden als Kosten für das Berufungsverfahren € 24,-- auferlegt (20% der verhängten Geldstrafe).

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, GBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009.

Zu II.: § 64 Abs.1 u.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem o.a. Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen einer Übertretung nach § 52a Z10a StVO 1960 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 120 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er am 23.04.2009, 14:53 Uhr, in der Gemeinde Innerschwand am Mondsee, Autobahn, Innerschwand Nr. 1 bei km 256.500 in Fahrtrichtung Salzburg, als Lenker des Pkw mit dem Kennzeichen X, die durch Straßenverkehrszeichen in diesem Bereich kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h bei Nässe um 31 km/h überschritten habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz führte begründend folgendes aus:

„Gemäß § 52 lit. a Ziff 10a StVO 1960 zeigt das Zeichen "Geschwindigkeitsbeschränkung (erlaubte Höchstgeschwindigkeit)" an, dass das Überschreiten der Fahrgeschwindigkeit, die als Stundenkilometeranzahl im Zeichen angegeben ist, ab dem Standort des Zeichens verboten ist.

Gemäß § 99 Abs. 3 lit. a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726,00 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges, als Fußgänger, als Reiter oder als Treiber oder Führer von Vieh gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen verstößt und das Verhalten nicht nach den Abs.1, 1a, 1b, 2, 2a, 2b oder 4 zu bestrafen ist.

(Hinweis - neu 01.09.2009)

Gemäß § 99 Abs. 3 lit. a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726,00 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer als Lenker eines Fahrzeuges, als Fußgänger, als Reiter oder als Treiber oder Führer von Vieh gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen verstößt und das Verhalten nicht nach den Abs. 1,1a, 1b, 2, 2a, 2b, 2c, 2d, 2e oder 4 zu bestrafen ist

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde Ihnen mittels Strafverfügung vom 10.07.2009 ordnungsgemäß zur Kenntnis gebracht.

Gegen diese Strafverfügung haben Sie mittels E-Mail vom 21.07.2009, Einspruch erhoben.

In diesem Einspruch haben Sie folgende Begründung angeführt:

"Ich, X möchte mit dieser Email Einspruch, gegen die Strafverfügung mit dem Geschäftszeichen VerkR96-44123-2009 vom 10.07.2009, erheben.

Die Begründung dieses Einspruches liegt in der Tatsache dass, es zu der angegebenen Zeit 14.53 Uhr, weder geschneit noch geregnet hat und die Fahrbahn daher in einem trockenen Zustand war. Ich konnte daher weil, die Verkehrsschilder der Nässebeschränkung somit außer Kraft waren, die allgemein gültige Höchstgeschwindigkeit auf österreichischen Autobahnen gesetzeskonform fahren."

Aufgrund Ihrer Angaben wurde der Meldungsleger ersucht, eine Stellungnahme abzuheben.

Diesem Ersuchen wurde mit Schreiben vom 21.08.2009 Folge geleistet wobei der Meldungsleger folgende Stellungnahme abgegeben hat:

"Im Bereich der Richtungsfahrbahn Salzburg von Strkm 250 bis Strkm 258, ist die Beschilderung 100 km/h mit den Zusatztafeln gem. § 54 Abs. 5 lit. f und g StVO angebracht. Am 23.04.2009, um 14.53 Uhr regnete es, sodass sich die Fahrbahn in diesem Bereich in einem nassen Zustand befand. Dass diese Angaben richtig sind, ist auch am Radarfoto eindeutig ersichtlich. Eine Kopie hiervon ist der Stellungnahme beigelegt."

[an dieser Stelle fand sich das Radarbild eingefügt]

Dieser im Ermittlungsverfahren gewonnene Sachverhalt wurde Ihnen mittels Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 31.08.2009, nachweislich zur Kenntnis gebracht.

Mittels E-Mail vom 18.09.2009 haben Sie sich dahingehend wie folgt geäußert:

"In meiner Email vom 17.09.2009 begründete ich den Einspruch mit den Witterungsverhältnissen auf der Fahrbahn. Meine Angaben in diesem Einspruch sind auch soweit korrekt, allerdings habe ich das Datum verwechselt. Ich habe meinen PKW am 23.04.2009 zum Zeitpunkt der Übertretung nicht selbst gelenkt und bitte höflich um Verfahrenseinstellung gegen mich.

Die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers wird als geringer beurteilt, zumal sich der Berufungswerber in jede Richtung verantworten darf ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen.

Festgehalten wird, dass Ihre Aussage als Schutzbehauptung gewertet wurde.

Eine spätere Verneinung der Verwaltungsübertretung, genau zwei Monate nach dem erfolgten Einspruch, trotz genauer Schilderung der Witterungsverhältnisse im Einspruch, wird als Schutzbehauptung gewertet, zumal damals schon das Datum der Übertretung hätte auffallen müssen.

Dem Standpunkt der Behörde, dass die ersten Angaben der Wahrheit erfahrungsgemäß am ehesten entsprechen, kann gefolgt werden (VwGH 05.02.1974, 73/73, 16.3.1978 ua).

Offenkundig sind solche Tatsachen, deren Richtigkeit, der allgemeinen Überzeugung entsprechend, der Behörde und nicht etwa bloß einzelnen behördlichen Organen, als wahr bekannt sind, sogenannte "notorische" Tatsachen.

Ein bloßes Leugnen der angelasteten Verwaltungsübertretungen, ist kein dienlicher Gegenbeweis.

Eine allgemein gehaltene Behauptung oder ein bloßes Leugnen reicht für eine Glaubhaftmachung nicht aus - VwGH-Erkenntnis vom 17.10.2007, ZI.: 2006/07/0007.

Durch ein bloßes, durch keine konkreten Behauptungen untermauertes Leugnen der vorgeworfenen Tat kommt ein Beschuldigter der ihm im Verwaltungsstrafverfahren obliegenden Mitwirkungsverpflichtung nicht nach - VwGH-Erkenntnis vom 29.09.2000, ZI.: 99/02/0132

Zu den Bestimmungen des § 19 VStG.1991 wird festgestellt, dass Sie trotz schriftlichem Ersuchen keine Auskunft über Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erteilten. Es wird daher ein fiktives monatliches Durchschnittseinkommen von 2.000,00 Euro, keine Sorgepflichten sowie kein Vermögen angenommen.

Strafmildernd wurde ihre bisherige verfahrensrechtliche Unbescholtenheit gewertet.

Straferschwerende Umstände lagen nicht vor. Die verhängten Strafe entsprechen dem Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretungen und sind grundsätzlich richtig bemessen wurde.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten gründet sich auf die gesetzlichen Bestimmungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

1.1. Mit diesen Ausführungen ist die Behörde erster Instanz im Recht!

2. Dagegen wendet sich die Berufungswerberin ihren fristgerecht bei der Behörde erster Instanz eingebrachten Berufung worin sie folgendes ausführt:

"Sehr geehrter Herr X,

ich, X geb. am 07.07.1971, möchte mit dieser Email, Berufung gegen die Straferkenntnis vom 28. September 2009, zu der Strafverfügung mit dem Geschäftszeichen VerkR96-44123-2009 vom 10. Juli 2009, erheben.

Der Grund meiner Berufung ist wie folgt: Wäre bei dem ersten Schreiben das Radarbild wie üblich gleich beigefügt worden, wäre es nicht zu dem offensichtlichen Irrtum bezüglich des Datums meinerseits gekommen, denn ich hätte Ihnen damals gleich mitgeteilt dass, ich das Fahrzeug zum Tatzeitpunkt nicht selbst gefahren bin. Daher ist dies keine Schutzbehauptung sondern entspricht den Tatsachen. Meine ersten Angaben sind somit weiterhin richtig, da ich Mitte/Ende April bei Trockenheit eben auf dieser Strecke fuhr, jedoch bezogen sich meine Angaben eben nicht auf den Tatzeitpunkt. Das Datum war somit für mich nicht weiter auffallend. Wie ich schon in meiner Stellungnahme vom 18.09.2009 schrieb, habe ich das Fahrzeug zu dem Tatzeitpunkt nicht selbst gelenkt und ersuche Sie nochmals höflich das Verfahren gegen mich einzustellen.

Hochachtungsvoll X“

2.1. Mit diesem Vorbringen vermag der Berufungswerber jedoch eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses nicht aufzuzeigen!

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß der bestreitenden Verantwortung hier in Wahrung der durch Art. 6 EMRK intendierten Rechte zwecks unmittelbarer Beweisaufnahme durch Anhörung des Berufungswerbers geboten (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck. Beweis geführt wurde ferner durch Verlesung des Verfahrensaktes anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung.

Der Berufungswerber nahm daran unentschuldigt nicht teil. Die Behörde erster Instanz entschuldigte die Nichtteilnahme bereits durch die schriftliche Mitteilung vom 2.11.2009.

5. Folgender Sachverhalt gilt aufgrund der Aktenlage als erwiesen:

Der im Spruch genannte Pkw wurde zur fraglichen Zeit und Örtlichkeit bei nassen Fahrbahnverhältnissen (am 23.4.2009 um 14:53 Uhr, A1 Innerschwandt bei Strkm 256,500 Fahrtrichtung Salzburg) vom Berufungswerber gelenkt. Noch im Einspruch vom 21. Juli 2009 gegen die Strafverfügung vom 10. Juli 2009 wusste der Berufungswerber zu berichten, dass es damals um 14.53 Uhr weder geschneit noch geregnet hätte. Damit bestritt er das Faktum der herr- scheden Nässe, nicht jedoch der Fahrt an sich.

Als er im Zuge des Ermittlungsverfahrens das Radarfoto – welches ihn wohl als Lenker nicht erkennen lässt – übermittelt bekam, wo deutlich die Wasserfontäne erkennbar ist, will er sich offenkundig nicht mehr als Lenker bekennen.

Damit vermag er jedoch eine Rechtsmäßigkeit des Schuldspruches nicht aufzuzeigen.

5.1.1. Auch die Berufungsbehörde sieht keine Veranlassung den Berufungswerber nicht als Lenker überführt zu sehen.

Die Mitwirkung des Berufungswerbers an diesem Verfahren beschränkt sich im Ergebnis ausschließlich auf das Begehren der Vorlage eines Beweismittels vermeintlich wohl in der Gestalt eines sogenannten Frontfotos.

Mit Ladung vom 28.10.2009 wurde der Berufungswerber zur Berufungsverhandlung zum 16.11.2009 unter Hinweis auf die Säumnisfolgen geladen. In der Ladung wurde der Berufungswerber auch auf die Möglichkeit sich im Falle einer Verhinderung vertreten zu lassen und auf die Folgen des Nichterscheinens hingewiesen.

Er verkennt offenbar, dass kein Rechtsanspruch auf ein Frontfoto besteht und sich das Beweisverfahren nicht auf das Vorliegen eines solchen Beweises reduziert.

Das hier im Ergebnis jede inhaltliche Mitwirkung verweigernde Vorbringen lässt es vor dem Hintergrund, dass einerseits im Einspruch die Lenkereigenschaft nicht bestritten wurde und der Fahrzeughalter (Zulassungsbesitzer) in aller Regel auch selbst lenkt, seine Lenkerschaft als evident erscheinen. Für eine andere Person als Lenker finden sich keine Anhaltspunkt. Andernfalls hätte er wohl im Rahmen des Ermittlungsverfahrens ein geeignetes und überprüfbares Vorbringen erstattet.

Aus dem obigen Foto ist das vom Berufungswerber gehaltene Fahrzeug sowohl im Kennzeichen als auch der Type nach eindeutig identifiziert. Das Kennzeichen wurde seitens der Landesverkehrsabteilung zusätzlich in Vergrößerung dargestellt.

Beim Radargeschwindigkeitsmessgerät Multanova 6F Nr. 697 3 handelt es sich um ein eichamtlich genehmigtes Messgerät.

Der Tatbestand der Geschwindigkeitsüberschreitung mit dem Fahrzeug des Berufungswerbers und ihn als Lenker kann vor diesem Hintergrund als erwiesen gelten.

6. Rechtlich verweist der unabhängige Verwaltungssenat auf die von der Erstbehörde in zutreffender Weise getätigte Subsumption des Tatverhaltens unter § 52 lit.a Z10a StVO 1960 und die Strafnorm nach § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960.

Laut gesicherter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Radarmessung grundsätzlich ein taugliches Mittel zur Feststellung der Fahrgeschwindigkeit eines Fahrzeuges. Die Verkehrsfehlergrenze bei der hier gemessenen Fahrgeschwindigkeit von +/- 5% ergibt gerundet eine um 5 km/h zu reduzierende Fahrgeschwindigkeit (vgl. VwGH 23.3.1988, 87/02/0200).

6.1. Auf Grund der gegebenen Sach- und Rechtslage geht die Berufungsbehörde davon aus, dass der Berufungswerber mit seiner Verweigerung seine Mitwirkungspflicht durch absolute inhaltliche Untätigkeit verletzt und daraufhin die Aufnahme weiterer Beweise nicht möglich ist und somit im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach der gemäß § 24 VStG 1950 auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden Bestimmung des § 45 Abs.2 AVG 1991 die Lenkerereigenschaft des Berufungswerbers als erwiesen ansieht (vgl. VwGH vom 24. Mai 1974, Slg. Nr. 8619/A, sowie VwGH 17.12.1986, 86/03/0125).

Der Verfahrensgrundsatz, dass die Behörde von Amts wegen vorzugehen hat (§ 24 VStG iVm § 39 Abs.2 AVG, § 25 Abs.1 VStG), befreit die Partei nicht von ihrer Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes beizutragen, wobei diese Mitwirkungspflicht auch den/die Beschuldigte(n) im Verwaltungsstrafverfahren trifft. Die Mitwirkungspflicht hat insbesondere dort Bedeutung, wo – so wie hier - ein aus der Sicht der Partei strittiger Sachverhalt nur im Zusammenwirken mit ihr geklärt werden könnte. Dies erfordert, dass der Beschuldigte seine Verantwortung nicht darauf beschränken kann, die ihm zur Kenntnis gelangten Erhebungsergebnisse - welches hier durch die Aktenlage klar gedeckt ist - für unrichtig zu erklären, ohne diesen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. So löst etwa das bloße globale Bestreiten eines/einer Beschuldigten, ohne nähere Konkretisierung und Stellung von Beweisanträgen, in einem durch eine Meldung eines Sicherheitswachebeamten eingeleiteten Verfahren keine weitere Ermittlungspflicht aus. Unterlässt der/die Beschuldigte die gebotene Mitwirkung im Verwaltungsstrafverfahren, so bedeutet es auch dann keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Erhebungen durchführt bzw. durch absolutes Untätigsein des/der Beschuldigten nicht durchführen kann (unter vielen VwGH vom 20.9.1999, 98/21/0137).

Für eine Behauptung, er habe sich zum Tatzeitpunkt etwa nicht gelenkt, darf der Beschwerdeführer einen Beweis nicht einfach schuldig bleiben.

Mit einem in jeder Richtung hin unüberprüfbaren Verantwortung kommt ein Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht jedenfalls nicht nach [vgl. dazu die bei Mannlicher-Quell, Das Verwaltungsverfahren, Zweiter Halbband, 8. Auflage, auf Seite 678 f angeführte Judikatur] (s. obzit. Judikatur).

6.2. Zur Strafzumessung:

Diesbezüglich ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.2.1. Die Behörde hat in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Diese Ermessensentscheidung ist nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen (VwGH 4.4.2001, 99/09/0140, mit Hinweis auf Erk. VwGH [verst. Senat] 25. März 1980, Zl. 3273/78, VwSlg 10077 A/1980).

Auch mit einer Geschwindigkeitsüberschreitung im Ortsgebiet um Umfang von (verkehrsfehlerkorrigiert) 31 km/h ist der Unwertgehalt nicht unbedeutend.

Während der Anhalteweg aus 100 km/h 81,98 m beträgt (Reaktionszeitannahme eine Sekunde, Bremsschwellzeit 0,2 sek. u. Bremsverzögerung 7,5 m/sek²) ist dieser bei der gemessenen Fahrgeschwindigkeit von 138 mit 140,12 m fast verdoppelt. Jene Stelle aus der das Fahrzeug mit 100 km/h zum Stillstand kommen würde, wird mit der vom Berufungswerber gefahrenen Geschwindigkeit noch mit knapp 106,31 km/h durchfahren (Berechnung mit Analyzer Pro 32-Vers. 6).

Das Einkommen des Berufungswerbers kann mit Blick auf seine aus der E-Mail-Adresse hervorgehenden Firmenzugehörigkeit – so wie von der Behörde erster Instanz angenommen – zumindest auf € 2.000 monatlich geschätzt werden werden. Er ist verwaltungsstrafrechtlich als unbescholten zu erachten. Dies kommt als strafmildernd zum Tragen.

Der nur € 120,-- bemessen und unter Ausschöpfung des Strafrahmens im Umfang von weniger als 20% bemessenen Geldstrafe vermag objektiv jedenfalls nicht entgegen getreten werden.

Es war demnach spruchgemäß zu entscheiden

II. Die Verfahrenskosten gründen zwingend in der unter II. zitierten Gesetzesstelle.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r