Linz, 09.12.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Anträge der x, vertreten durch x, vom 14. Oktober 2009 und der x, vertreten durch Rechtsanwälte x, vom 17. Oktober 2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der x vom 10. Oktober 2009 betreffend das Bauvorhaben "Erweiterung der Straßenbeleuchtung x" nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18. November 2009 zu Recht erkannt:
I. Dem Antrag der x wird Folge gegeben und die Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde x vom 10. Oktober 2009 für nichtig erklärt.
II. Der Antrag der x wird zurückgewiesen.
III. Die Marktgemeinde x wird verpflichtet, der x die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 900 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Der Antrag der x auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
Zu I. und II: §§ 1, 2, 3, 6 und 7 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006), LGBl.Nr. 130/2006 iVm §§ 2, 79, 118 und 129 Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006), BGBl.I Nr. 17/2006 idgF.
Zu III.: § 23 Oö. VergRSG 2006.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Eingabe vom 14.10.2009 hat die x (im Folgenden: Erstantragstellerin) die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde x (im Folgenden: Auftraggeberin) vom 10.10.2009 im Vergabeverfahren betreffend "Erweiterung der Straßenbeleuchtung x" beantragt. Zudem wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 900 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich gegenständlich um einen Beschaffungsvorgang im nicht offenen Verfahren ohne vorige Bekanntmachung betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich handle. Der Ausschreibungsgegenstand umfasse die Auswechslung und Erweiterung der Straßen- und Ortsbeleuchtung in der Gemeinde x konkret umfasse dies die Demontage lt. LV und ggf. deren Entsorgung, das Liefern und Montieren der Steuerschränke, der Leuchten lt. LV, die Überprüfung der durchgeführten Installation, Erdung, das Erstellen der Dokumentation lt. ÖVE EN 8001 P 61 (in den Einheitspreisen eingerechnet) und Grabungs- und Wiederherstellungsarbeiten lt. LV. Der Zuschlag erfolge nach dem Billigstbieterprinzip. Die Erstantragstellerin habe innerhalb der Angebotsfrist jeweils ausschreibungs- und vergaberechtskonform ein Hauptangebot und zwei Alternativangebote gelegt. Die Auftraggeberin habe sich zwei Angebotspreise anbieten lassen (Lang-LV S. 64). Sowohl in der „Normalausführung“ als auch in der „Variante 1“ habe die Antragstellerin das preislich günstigste Angebot unterbreitet.
Am 27.8.2009 sei die Angebotsöffnung erfolgt. Aus dem Angebotseröffnungsprotokoll ergebe sich nunmehr, dass die Antragstellerin sowohl in Bezug auf das Hauptangebot als auch in Bezug auf die Variante 1, das preislich günstige Angebot gelegt habe.
Am 9.9.2009 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma x, den Zuschlag zu erteilen. Die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung habe nicht den Bestimmungen des § 131 BVergG 2006 entsprochen, da weder die Gründe für die Ablehnung des Angebotes noch die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots angeführt worden seien. Diese Zuschlagsentscheidung sei mit E-Mail vom 1.10.2009 zurückgenommen worden und sei die Erstantragstellerin in dem von ihr angestrebten Nachprüfungsverfahren somit klaglos gestellt worden. Die Auftraggeberin habe mit Schreiben vom 1.10.2009 mitgeteilt, dass sich das Projekt wieder „in der Phase der Angebotsprüfung“ befinde, jedoch sei die Erstantragstellerin in keiner Weise in diese Angebotsprüfung miteinbezogen worden. Mit Schreiben vom 10.10.2009 sei eine neuerliche Zuschlagsentscheidung ergangen, mit welcher mitgeteilt worden sei, dass beabsichtigt werde, den Zuschlag der Firma x zu erteilen. Diese Zuschlagsentscheidung entspreche ebenfalls nicht den Vorschriften des § 131 BVerG, da darin weder die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots noch die Begründung für die Ablehnung ihrer Angebote enthalten sei.
Die Erstantragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss dadurch bekundet, dass von ihr ein Nachprüfungsantrag und ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt worden sei. Zum drohenden Schaden würde vorgebracht, dass ihr bislang Kosten für die Ausarbeitung der Angebote in Höhe von 2.500 Euro sowie für die Rechtsvertretung in Höhe von 3.000 Euro erwachsen seien. Ebenso drohe der Verlust des entgangenen Gewinns in Höhe von 3% des Auftragswertes und der Verlust eines Referenzprojekts.
Im Übrigen erachte sich die Erstantragstellerin in ihren Rechten auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Beachtung der vergaberechtlichen Selbstbindung der Auftraggeberin an ihre eigenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen, auf Beachtung der vergaberechtlichen Selbstbindung der Auftraggeberin an ihre bei der öffentlichen Angebotsöffnung verlesenen Preise, auf Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung samt Begründung, welche die inhaltlichen Vorgaben des § 131 BVergG 2006 erfülle, darauf, in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erlangen und auf Durchführung eines Vergabeverfahrens, das insbesondere den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs sowie des Transparenzgebotes entspreche, verletzt.
Die mit E-Mail vom 10.10.2009 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung sei vergaberechtswidrig, da darin weder die Gründe für die Ablehnung des Hauptangebotes sowie der beiden Alternativangebote noch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots genannt würden. Ferner fehle insbesondere eine Mitteilung jeder Vergabesumme, zu welcher der Auftrag vergeben werden solle. Im Übrigen sei überhaupt unklar, welchem Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers der Zuschlag erteilt werden solle. Daran ändere auch der mit E-Mail vom 10.10.2009 versandte Prüfbericht nichts. Mit der Offenlegung dieses Prüfberichtes habe die Auftraggeberin vielmehr den Vorgaben des § 128 Abs.3 BVergG widersprochen und sei es zu einer Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gekommen.
Unabhängig von diesen Rechtswidrigkeiten könne jedoch selbst aus dem Prüfbericht nicht entnommen werden, warum die Zuschlagsentscheidung vom 10.10.2009 zugunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers mitgeteilt worden sei. Aus dem Prüfbericht lasse sich objektiv nicht nachvollziehen, warum ihr Hauptangebot oder ihre Alternativangebote 1 und 2 jeweils in der Normalausführung und in der Variante 1 nicht berücksichtigt worden seien. Zum ersten sei die Zuschlagsentscheidung nicht nachzuvollziehen, weil sie zumindest mit ihrem Hautangebot sowohl in der Variante als auch in der Normalausführung das preislich günstige Angebot unterbreitet habe. Da dieses Hauptangebot nicht gemäß § 129 Abs.3 BVergG ausgeschieden worden sei, hätte die Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten mitgeteilt werden müssen. Insgesamt sei der Prüfbericht widersprüchlich, unschlüssig, unvollständig sowie in rechtlicher und technischer Hinsicht unrichtig. Diese Mangelhaftigkeit des Prüfberichtes belaste die gesamte Angebotsprüfung und damit die darauf bezugnehmende Zuschlagsentscheidung vom 10.10.2009 mit Vergaberechtswidrigkeit.
Dies gelte im vorliegenden Fall insbesondere auch deshalb, weil die Auftraggeberin die Antragstellerin während der gesamten Angebotsprüfung nicht um Aufklärung gemäß § 127 BVergG ersucht habe. Gerade die schon dargestellten Mängel im Prüfbericht hätten durch ein entsprechendes Aufklärungsersuchen leicht vermieden werden können.
Selbst wenn man annehmen würde, dass die Antragstellerin verpflichtet wäre, die maßgeblichen Gründe für die eigentliche Zuschlagsentscheidung aus dem Prüfbericht zu erforschen, sei festzuhalten, dass es keine klare Mitteilung über die Vergabesumme gebe. Im Prüfbericht seien im Punkt 2 zwei verschiedene Bieterreihungen mit unterschiedlichen Angebotspreisen enthalten. x sei einmal auf Seite 3 mit einem Auftragswert von € 368.214 und ein anderes Mal auf Seite 4 mit einem Auftragswert von € 325.462 als erstgereihter Bieter genannt. Zunächst sei dabei unklar, ob es sich um Brutto- oder Nettobeträge handle. Darüber hinaus sei unklar, welcher dieser beiden Beträge die Vergabesumme gemäß § 131 BVergG sein solle.
Wie bereits im ersten Nachprüfungsverfahren ausgeführt, habe das BVA klargestellt, dass die vollständige Begründung im Sinne des § 131 BVergG 2006 bereits unmittelbar in der Zuschlagsentscheidung enthalten sein müsse und nicht später nachgeholt werden könne. In diesem Sinn habe auch der VwGH klargestellt, dass die unterlassene Begründung der Zuschlagsentscheidung rechtswidrig und für den Verfahrensausgang wesentlich sei. Vorliegend sei festzuhalten, dass die Auftraggeberin nicht die gesetzlichen Mitteilungspflichten des § 131 BVergG 2006 erfüllt habe, weshalb die mitgeteilte Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig und die Entscheidung für nichtig zu erklären sei.
Bei der Angebotsöffnung sei ein Hauptangebot (Normalausführung und Variante 1) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verlesen worden. Aus dem Prüfbericht vom 10.10.2009 ergebe sich jedoch, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch ein Alternativangebot abgegeben habe. Bei der öffentlichen Angebotsöffnung sei aber kein Alternativangebot verlesen worden. Folglich hätte die Auftraggeberin bei der Angebotsprüfung ein allfälliges Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch keinesfalls berücksichtigen dürfen. Dies wiege im vorliegenden Fall deshalb umso schwerer, als auf Seite 4 des Prüfberichtes die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit einem Angebotspreis von € 325.462 offensichtlich für das Alternativangebot A021 als erstgereihter Bieter protokolliert sei. Es bestehe daher die Gefahr, dass sich die Zuschlagsentscheidung unter Umständen auf eine Vergabesumme auf Seite 4 des Prüfberichtes beziehe, die zumindest bei der öffentlichen Angebotsöffnung nicht verlesen worden sei.
Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits mehrfach festgestellt, dass Fehler bei der Angebotsöffnung und –verlesung nicht sanierbar seien. Die vergaberechtliche Relevanz von Verlesungsfehlern sei bereits dann gegeben, wenn eine Manipulation in einem für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlichen Bereich ermöglicht oder erleichtert würde.
Die Auftraggeberin habe bis dato in Bezug auf das Hauptangebot und die Alternativangebote 1 und 2 der Antragstellerin keine formelle Ausscheidensentscheidung gemäß § 129 Abs. 3 BVergG mitgeteilt. Auf Seite 3 des Prüfberichtes unter der Überschrift Bewertung Alternativangebot Firma x A052 € 302.602,47 könne jedoch allenfalls abgeleitet werden, die Auftraggeberin wolle das Angebot ausscheiden, obwohl dies formell nicht erfolgt sei. Da aber keine formelle Ausscheidensentscheidung mitgeteilt worden sei, erübrige sich inhaltlich ein abschließendes Vorbringen zu diesen Unterstellungen.
Zu den Unterstellungen in Punkt 2 des Prüfberichtes sei dennoch hinzuweisen, dass ein Vergleich der Positionen 117113D, 117113F und 117115D (Seite 49 des Lang-LV) zeige, dass lediglich ein bewegliches Anbaudrehgelenk gefordert sei. Diese Aufforderung würde mit den Angeboten erfüllt. Die im Prüfbericht festgelegte Anforderung (das Gelenk der Aufsatzleuchte muss beweglich sein) geht über die Anforderungen in den zitierten Positionen des Lang-LV hinaus. Mit anderen Worten: Die Auftraggeberin habe nachträglich Anforderungen im Prüfbericht festgelegt, um ein allfälliges Ausscheiden der Angebote der Antragstellerin rechtfertigen zu können. Darüber hinaus sei die Unterstellung, die Antragstellerin würde nur Anforderung IP55 und nicht IP66 erfüllen, schlicht unzutreffend. Diese Missverständnisse hätten im Rahmen einer Aufklärung ohne weiteres beseitigt werden können. All dies zeige, dass die Auftraggeberin auch mit den Unterstellungen auf Seite 3 des Prüfberichtes keine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt habe.
1.2. Mit Eingabe vom 17.10.2009 beantragte die x (im Folgenden: Zweitantragstellerin) die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin sowie die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren.
Begründend führte die Zweitantragstellerin aus, dass sie mit E-Mail vom 12.8.2009 von der ausschreibenden Stelle zur Teilnahme am Vergabeverfahren eingeladen worden sei. Zuschlagskriterium sei ausschließlich der Angebotspreis. Die Zweitantragstellerin habe ein ausschreibungs- und vergaberechtskonformes Hauptangebot sowie ein Alternativangebot vorgelegt. Konkret seien folgende Nettoangebotssummen unterbreitet worden: Hauptangebot: Normalausführung: 382.997,40 Euro, Alternativangebot: 289.932,40 Euro. Als Normalausführung seien in der Ausschreibung LED-Leuchten vorgesehen gewesen, alternativ jedoch aber auch die preisgünstigeren HIT-Lampen, welche die Zweitantragstellerin nicht angeboten habe. Die Zweitantragstellerin habe alle geforderten Nachweise und Unterlagen fristgerecht und vollständig vorgelegt. Verhandlungen über den Auftragsinhalt hätten mit der Zweitantragstellerin nicht stattgefunden.
Mit Schreiben vom 9.9.2009 sei von der Auftraggeberin mitgeteilt worden, dass der Zuschlag an die Firma x erteilt werden solle. Angaben über die Vergabesumme sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Zweitantragstellerin, seien nicht mitgeteilt worden, weshalb dieses Schreiben nicht den Anforderungen an eine Zuschlagsentscheidung entsprechen würde. Mit Schreiben vom 10.10.2009 sei eine neuerliche Verständigung über die Zuschlagsentscheidung ergangen. Es solle der Zuschlag wiederum der Firma x erteilt werden, da das Abänderungsangebot der Zweitantragstellerin auszuscheiden gewesen sei und von den übrigen Angeboten die präsumtive Zuschlagsempfängerin das günstigste Angebot gelegt habe.
Die Zweitantragstellerin habe ein erhebliches Interesse am Vertragsabschluss. Zum drohenden Schaden würde vorgebracht, dass ihr der Verlust des entgangenen Gewinns in Höhe von 20 % des Auftragswertes und der Verlust eines Referenzprojekts drohe.
Im Übrigen erachte sie sich in ihrem Recht auf Nichtausscheidung eines ausschreibungskonformen Angebots, in ihrem Recht, als im Sinne der Zuschlagskriterien ermittelter Bestbieter, den Zuschlag zu erhalten, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, in ihrem Recht auf Nachbesserung des gelegten Angebotes und in ihrem Recht auf Nichtdiskriminierung einzelner Bieter sowie auf Beachtung des Grundsatzes des fairen und lauteren Wettbewerbes verletzt.
Für das Ausscheiden des Abänderungsangebotes würden keine Gründe vorliegen. Es sei ausdrücklich zulässig gewesen, gleichwertige Produkte anzubieten, wobei auch festgelegt worden sei, welche Nachweise bzw. Berechnungen in diesem Fall vorzulegen gewesen seien. Diesen Vorgaben habe die Zweitantragstellerin entsprochen, wobei sie auch sämtlichen Aufforderungen der ausschreibenden Stelle, ergänzende Nachweise nachzubringen, frist- und formgerecht entsprochen und darüber hinaus auch noch aus eigenem bei der ausschreibenden Stelle angefragt habe, ob weitere Unterlagen benötigt würden.
Die nach Mitteilung der Auftraggeberin zur Ausscheidung führenden Abweichungen der angebotenen von der sonst ausgeschriebenen Leistung bzw. Mängel würden dabei ebenso wenig vorliegen wie der Umstand, dass die angeführten Unterlagen fehlen würden. Das Fehlen von Nachweisen sei im Übrigen ein verbesserungsfähiger Mangel. Wenn die Ausscheidung des Angebotes damit begründet würde, dass die Leuchtleistung 88 W statt 53 W betrage, so sei darauf zu verweisen, dass bereits im Angebot klargestellt worden sei, dass der angebotene Leuchtentyp auch mit 53 W Leuchtleistung ausgeführt werden könne. Die als fehlend bemängelten Angaben über das Gelenk der Aufsatzleuchte seien weder in der Ausschreibung noch im Zuge der Prüfung der Angebote verlangt worden. Gleiches gelte für die Prüfzertifikate und die Konformitätserklärung. Welche Herstellerangaben fehlen würden, sei im Schreiben der ausschreibenden Stelle nicht dargelegt, wobei im Übrigen keine Rede davon sein könne, dass keine Herstellerangaben gemacht würden.
Sollten tatsächlich irgendwelche Nachweise über die Gleichwertigkeit fehlen, so stelle sich dies aber jedenfalls als verbesserungsfähiger Mangel dar, sodass die Auftraggeberin der Zweitantragstellerin die Möglichkeit hätte einräumen müssen, allfällige zusätzliche Angaben oder Nachweise nachzubringen.
Zur Zuschlagsentscheidung führte die Zweitantragstellerin aus, dass diese rechtswidrig sei, weil sie das nach den Ausschreibungsbedingungen zulässige, zu Unrecht ausgeschiedene Variantenangebot der Zweitantragstellerin nicht berücksichtige. Tatsächlich sei die von ihr angebotene Variante mit gleichwertigen LED-Leuchten unter allen technisch gleichwertigen Angeboten das preislich günstigste, sodass dieses Angebot im Sinne der bindenden Zuschlagskriterien den Auftrag hätte erhalten müssen.
1.3. Von der vergebenden Stelle wurde im Auftrag der Auftraggeberin zu den Nachprüfungsanträgen Stellung genommen.
Festgehalten wurde, dass die Ausschreibung den inhaltlichen Vorgaben des § 80 Abs.1 BVergG 2006 entspreche. Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um ein nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung im Unterschwellenbereich. Deshalb sei mit den Bietern nicht verhandelt worden und das Verfahren entsprechend einem nicht offenen Vergabeverfahren abgeführt worden. Es sei das Billigstbieterprinzip zur Anwendung gekommen.
Die Ausschreibung habe zu den Positionen 117113D und 117113F als Leitprodukt eine bestimmte LED-Leuchte des Typs Fabrikat Ruud Lighting vorgesehen. Die Bieter hätten die Möglichkeit gehabt, hier auch gleichwertige Produkte anzubieten. Weiters hätten laut Ausschreibung zu diesen Leuchten (Positionen 117133D und 117133F) auch eine Variante, nämlich HIT-Leuchten angeboten werden sollen. Als Leitprodukt für diese Variante sei in der Ausschreibung das Produkt Metropoli LL genannt worden. Auch bezüglich der Variante hätten die Bieter gleichwertige Produkte anbieten können.
Die Auftraggeberin habe sich in der Ausschreibung vorbehalten, nur Teile der ausgeschriebenen Leistung zu vergeben.
Die Firma x habe 2 Angebote (Ausdruck) mit 2 Datenträgern (Disketten) abgegeben. Die beiden Ausdrucke seien verlesen worden: LED-Leuchten-Angebot Leitprodukt mit einem Preis von 368.214,00 Euro und das Alternativangebot zu den LED-Leuchten zum Preis von 325.462,00 Euro. Die Auswertung der Disketten habe einen Preis für die laut LV als Variante ausgeschriebenen HIT-Leuchten von 278.482,40 Euro bzw. eine Alternative dazu in der Höhe von 276.150,40 Euro ergeben.
Von der Erstantragstellerin seien 3 Angebote (Ausdruck) mit 3 Datenträgern (Disketten) abgegeben worden. Bei der Angebotsöffnung sei bei Herrn x hinterfragt worden, welches Angebot von den dreien den Vorgaben der Ausschreibung entspreche und als Leitprodukt angeboten würde. Nach Auskunft von Herrn x sei sodann das Angebot für das Leitprodukt der LED-Leuchten in Höhe von 417.448,02 Euro und das für die als Variante ausgeschriebenen HIT-Leuchten in Höhe von 275.132,41 Euro verlesen worden.
Von der Zweitantragstellerin seien zwei Angebotspreise verlesen worden. Beim ersten Preis in Höhe von 382.997,40 Euro handle es sich um das Leitprodukt der LED-Leuchten entsprechend den Vorgaben der Ausschreibung. Der zweite Preis in Höhe von 285.120,40 Euro beziehe sich auf ein alternatives Produkt für LED-Leuchten. Die Variante laut Vorgaben der Ausschreibung für herkömmliche HIT-Leuchten sei nicht angeboten worden.
Zu den technischen Vorgaben der Ausschreibung sei festzuhalten, dass in den Positionen 117113D (F) die Mindestleistungen definiert worden seien, die die Leuchten erbringen müssten, um die bestehenden Vorgaben im Gemeindegebiet einhalten zu können. Zur Kostengegenüberstellung und Entscheidungsfindung sei für die Vergabe der Leistungen für ein technisch neues, zukunftsorientiertes Produkt "LED-Leuchte" auch ein herkömmliches Produkt "HIT-Leuchte" als Variante im Leistungsverzeichnis aufgenommen worden.
Die technische Prüfung habe ergeben, dass die von der Firma x angebotene Alternative der LED-Leuchte, Fabrikat Ruud Lighting, Type: Ledway Road allen Bedingungen der Ausschreibung entspreche und somit als gleichwertig betrachtet werden könne. Die von der Erstantragstellerin angebotene alternative LED-Leuchte Led worxs, Type: AT7940 Hawk Eye 3.0 2M entspreche nicht den Bedingungen der Ausschreibung. Das Gelenk der Aufsatzleuchte sei fix und nicht beweglich, es würde nur Schutz IP55 statt IP66 erreicht und der Lichtstrom betrage 3010 lm statt der geforderten 4000 lm, die Leuchtenleistung betrage 69W anstatt maximal 53W, die Lebensdauer würde mit > 50.000 Std. angegeben, die Vorgabe betrage > 160.000 Std. Aufgrund der klaren Umstände sei die angebotene Leuchte nicht gleichwertig und entspreche nicht der Ausschreibung, sodass auch keine Aufklärungsgespräche zu führen gewesen seien.
Die von der Zweitantragstellerin angebotene LED-Leuchte, Fabrikat Howell, Type: HLA00201 entspreche nicht den Bedingungen der Ausschreibung. Es gebe keine Angaben über das Gelenk der Aufsatzleuchte, die Leuchtenleistung betrage 88W anstatt der geforderten maximalen 53W. Unrichtig sei, dass im Angebot klargestellt worden sei, dass der angebotene Leuchtentyp mit 53W Leuchtenleistung ausgeführt werden könne. Weiters seien im Angebot keine Garantieangaben gemacht worden, die Leuchte weise die wichtige Multileveloption nicht auf und die Leuchte habe auch keine unterschiedlichen Lichtlenkungen für die unterschiedlichen Einsatzgebiete. Aufklärungsgespräche oder eine Aufforderung zur Verbesserung seien nicht nötig gewesen, weil klar gewesen sei, dass diese Leuchte die Voraussetzungen nicht erfülle und auch Aufklärungsgespräche oder das Verbessern des Angebotes zu keinen anderen Ergebnissen geführt hätte. Im Übrigen sei in den beiden Angeboten der Zweitantragstellerin die vorgeschriebene Variante der HIT-Leuchte nicht ausgepreist worden. Ein solcher Mangel sei jedenfalls unverbesserbar.
Unrichtig sei die Ansicht beider Antragstellerinnen, dass die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung unrichtig sei bzw. diese die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestvoraussetzungen vermissen lasse. Gemeinsam mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung sei der Vergabevorschlag übermittelt worden, in dem genau ausgeführt würde, welcher Bieter zu welchem Nettopreis den Zuschlag erhalten solle. Die Mitteilung samt gleichzeitig übermittelter Beilage könne bei objektiver Betrachtungsweise nur als Einheit gesehen werden und es würden sich daraus alle für die Bieter relevanten und vom Gesetz vorgesehenen Informationen ergeben.
1.4. Von der Firma x als präsumtiver Zuschlagsempfängerin wurden zu den Nachprüfungsanträgen der Erst- und Zweitantragstellerin mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2009 bzw. 2. November 2009 begründende Einwendungen erhoben und beantragt, die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen, in eventu abzuweisen. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge der Angebotsöffnung lediglich das Hauptangebot der Erstantragstellerin mit einem Nettogesamtpreis von 417.448,02 Euro sowie ein Variantenangebot mit HIT-Leuchten mit einem Nettogesamtpreis von 275.132,41 Euro verlesen worden sei. Sämtliche anderen, nicht verlesenen Angebote der Erstantragstellerin hätten daher bei der Zuschlagserteilung unberücksichtigt zu bleiben. Ein – aus welchem Grund immer – nicht gemäß § 118 Abs.5 BVergG 2006 verlesenes Angebot habe bei der Auswahl des Bestbieters unberücksichtigt zu bleiben, es sei gleichsam vergaberechtlich nicht existent.
Unabhängig davon sei die Erstantragstellerin auf die Feststellung in der Ausschreibung zu verweisen, wonach Alternativangebote nicht zulässig seien. Die Erstantragstellerin selbst behaupte neben einem Hauptangebot zwei Alternativangebote gelegt zu haben. Die beiden Alternativangebote mit einem Nettogesamtpreis von 356.993,89 Euro sowie 302.602,47 Euro samt jeweiliger Variante seien daher bereits aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in der Ausschreibung als unzulässig auszuscheiden. Im Übrigen sei das Alternativangebot mit einem Nettogesamtpreis von 302.602,47 Euro nicht ausschreibungskonform. Die von der Antragstellerin angebotenen LED-Leuchten seien zum ausgeschriebenen Leitprodukt nicht gleichwertig.
Die Zuschlagsentscheidung sei entgegen den Behauptungen der Erstantragstellerin sehr wohl begründet. Mit Email vom 10.10.2009 sei die gemäß § 131 BVergG 2006 hinreichend begründete Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben worden. In dieser Mitteilung seien den verbleibenden Bietern das Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekanntgegeben worden. Diese Informationen können aus dem dem Email beigeschlossenen Prüfbericht eindeutig und unmissverständlich entnommen werden. Die Zuschlagsentscheidung sei dadurch hinreichend begründet, sodass die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch in keiner Art und Weise erschwert oder behindert würde. Vielmehr gebe die gegenständliche Zuschlagsentscheidung wesentlich umfangreichere, über die gesetzlichen Erfordernisse hinausgehende Informationen zur Zuschlagsentscheidung. Die Gründe für die Ablehnung der Angebote der Antragstellerin seien im Prüfbericht hinreichend begründet.
Zum Nachprüfungsantrag der Zweitantragstellerin wurde ergänzend vorgebracht, dass dieser Antrag mangels ordnungsgemäßer Vergebührung als unzulässig zurückzuweisen sei. Zudem seien in der gegenständlichen Ausschreibung in einer Variante insbesondere anstatt von LED-Leuchten herkömmliche HIT-Leuchten anzubieten und (getrennt) auszupreisen gewesen. Die Zweitantragstellerin habe dies unstrittig unterlassen, sodass deren Angebote unvollständig, mit einem unbehebbaren Mangel behaftet und daher zwingend auszuscheiden seien. Im Übrigen sei das Abänderungsangebot der Zweitantragstellerin mit dem verlesenen Nettogesamtpreis von 289.932,40 Euro nicht ausschreibungskonform. Die angebotenen LED-Leuchten seien zum Leitprodukt nicht gleichwertig. Insbesondere sei bei den von der Zweitantragstellerin angebotenen LED-Leuchten die Einstellmöglichkeit unterschiedlicher Lichtverteilungskurven für die unterschiedlichen Einsatzgebiete ebenso wenig gegeben, wie die geforderte Multileveloption, mit welcher eine Lichtabsenkung von 50 % ermöglicht werden solle. Außerdem würde die geforderte Garantie von 10 Jahren auf das Gehäuse nicht gegeben und sei in der Ausschreibung eindeutig festgelegt, dass die Ausführung mit beweglichen Anbaudrehgelenk zu erfolgen habe. Unter diesen Umständen könne von keinem ausschreibungskonformen Angebot gesprochen werden. Ein Aufklärungsgespräch sei insoweit nicht erforderlich gewesen. Eine Verbesserung des von der Zweitantragstellerin gelegten Angebotes wäre nur durch gänzlichen Austausch der angebotenen LED-Leuchten möglich und damit unzulässig. Die Zweitantragstellerin vermöge im Übrigen ohnedies nicht aufzuzeigen, welche Aufklärungsgespräche in concreto hätten geführt werden sollen.
1.5. Mit weiterem Schriftsatz vom 13. November 2009 wurde von der Erstantragstellerin zu den Äußerungen der Auftraggeberin sowie der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum Nachprüfungsantrag nochmals Stellung genommen. Hingewiesen wurde darauf, dass die Erstantragstellerin davon ausgehe, dass alle ihre sechs abgegebenen Angebote ordnungsgemäß verlesen worden seien, dadurch könne ein zwingender Widerruf vermieden werden. Die Auftraggeberin sei folglich verpflichtet gewesen, die sechs Angebote zu prüfen und bei der Billigstbieterermittlung zu berücksichtigen. Die Auftraggeberin habe zu keinem Zeitpunkt eine Mitteilung über das Ausscheiden eines Angebotes gemäß § 129 Abs.3 BVergG übermittelt.
2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt der Auftraggeberin, insbesondere in die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der Erst- und Zweitantragstellerin, das Protokoll über die Angebotsöffnung und den Bericht über die Angebotsprüfung. Zudem wurde über Antrag der beteiligten Parteien am 18. November 2009 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher sämtliche Verfahrensparteien teilgenommen haben.
2.1. Folgender Sachverhalt steht fest:
Mit Schreiben vom 12. August 2009 wurden von der x im Auftrag der Marktgemeinde x insgesamt acht Bieter zur Angebotslegung für Elektroinstallations- und Tiefbauarbeiten für die Erweiterung der Straßenbeleuchtung in x eingeladen. Dem Email-Schreiben an die Bieter waren die Ausschreibungsunterlagen angeschlossen. Gleichzeitig wurde die Angebotsfrist, der Abgabeort, der Termin der Angebotsöffnung und der vorgesehene Ausführungszeitraum bekannt gemacht. Diese Unterlagen für die Vergabe eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung wurden auch der Erstantragstellerin, der Zweitantragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin übersandt.
Das Bauvorhaben wird in Position 0050010 so beschrieben, dass es sich um eine Auswechslung und Erweiterung der Straßen- bzw. Ortsbeleuchtung in x handelt, wobei nähere Angaben zu Laufmeter, Kabelverlegung, Setzen von Betonrohren und Setzen von Lichtpunkten enthalten sind.
Der Leistungsumfang der Ausschreibung umfasst im Wesentlichen folgende Lieferungen und Leistungen:
- Demontagen lt. LV und ggf. deren Entsorgung
- Liefern und Montieren der Steuerschränke, der Leuchten lt. LV
- Überprüfung der durchgeführten Installation, Erdung
- Erstellen und Dokumentation lt. ÖVE EN 8001 P 61 (in den Einheitspreisen eingerechnet!)
- Grabungs- und Wiederherstellungsarbeiten lt. LV.
Weiters gibt die Auftraggeberin in dieser Position Folgendes bekannt:
"Der Auftraggeber behält sich vor, Teile der ausgeschriebenen Leistung nicht bzw. anderwärtig zu vergeben."
Welche Teile der Leistung allenfalls gesondert vergeben werden bzw. welche Teilangebotspreise zu bilden sind, wird in den Ausschreibungsunterlagen nicht näher bestimmt.
Laut Position 001124D ist das einzige Zuschlagskriterium der Angebotspreis. Es erfolgt demnach die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip.
Die Positionen 001109 und 001109C sind insofern widersprüchlich, als erstgenannte Position vorsieht, dass Alternativangebote als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen sind. Die zweitgenannte Position legt fest, dass Alternativangebote nicht zulässig sind. Begründet wird dies damit, dass die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt.
Den ständigen Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung ist zu entnehmen, dass für den Fall der Angabe von beispielhaften Materialien, Erzeugnissen und Typen im Leistungsverzeichnis von den Bietern – soferne vorgesehen – in den jeweiligen Bieterlücken gleichwertige Bauprodukte angeboten werden können. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den angegebenen Positionen beschrieben. Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die Erfüllung der Gleichwertigkeit vollständig nach. Setzt der Bieter in die Bieterlücke keine Materialien/Erzeugnisse/Typen seiner Wahl ein, gelten die beispielhaft genannten Bauprodukte als angeboten.
In Position 110001D ist als sonstige Vereinbarung festgehalten, dass die im LV angeführten Pos. (Fabrikate) anzubieten sind. Ein alternativ anzubietendes Produkt ist gesondert in einem Begleitschreiben beizulegen.
Die Ausschreibungsunterlagen sehen zudem vor, dass für Normalausführung und die Variante 1 gesonderte Preise auszuweisen sind. Welche Positionen zum geforderten Gesamtpreis für die Normalausführung bzw. die Variantenausführung zu summieren sind, ergibt sich aus den Kennzeichnungen gemäß ÖNORM 2063 bei den jeweiligen Positionen. Von der Auftraggeberin war vorgesehen, dass von den Bietern unter der Bezeichnung Normalausführung die Straßenbeleuchtung mit LED-Leuchten angeboten wird, wobei ein Leitprodukt genannt wurde. Für die Ausführung Variante 1 (Straßenbeleuchtung mit herkömmlichen HIT-Leuchten, wobei ebenfalls ein Leitprodukt genannt wurde) war ein eigener Gesamtpreis anzugeben.
Am Schlussblatt des Leistungsverzeichnisses ist aufgelistet, dass ein Angebotspreis für Variante 1 und ein Angebotspreis für die Normalausführung anzubieten ist.
Innerhalb der Angebotsfrist wurden von den nachstehend genannten Bietern folgende Angebote gelegt:
1. Präsumtive Zuschlagsempfängerin (Fa. X):
Die gemäß Ausschreibungsunterlagen geforderte Normalausführung wurde zum Gesamtpreis von 384.214,00 Euro angeboten. Ein Gesamtpreis für die von der Auftraggeberin vorgegebene Variante 1 wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausgewiesen. Im vorgelegten Kurzleistungsverzeichnis sind bei den zu Variante 1 zu zählenden Positionen Preise ausgewiesen, die durchgestrichen sind. Eine Aufsummierung dieser Preise zu einem Gesamtpreis der Variante 1 erfolgte nicht.
Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde ein weiteres Angebot mit einer gleichwertigen LED-Leuchte vorgelegt, welches als "Variante 2 mit alternativer LED-Leuchte" bezeichnet wurde. Der Gesamtpreis dieser Variante betrug 325.462,00 Euro.
2. Erstantragstellerin (X):
Es wurden ein Hauptangebot und zwei Alternativangebote abgegeben. Im Hauptangebot werden Gesamtpreise für die Normalausführung (angebotenes Produkt: LED worxs AT7940 Hawk Eye 3,0 2M) von 302.602,47 Euro und für die Variante 1 von 259.629,41 Euro ausgewiesen. Das Alternativangebot 1 weist in der Normalausführung den Gesamtpreis 356.993,89 Euro und in der Variante 1 den Gesamtpreis von 275.132,41 Euro auf. Das Alternativangebot 2 nennt in der Normalausführung 417.448,02 Euro und in der Variante 1 323.753 Euro als Gesamtpreise.
3. Zweitantragstellerin (X):
Es wurde die Normalausführung in Form eines unterschriebenen Kurz-LV zum Gesamtpreis von 382.997,40 Euro angeboten. Die Positionspreise für die Variantenpositionen sind im Kurzleistungsverzeichnis durchgestrichen dargestellt. Eine Summierung zum geforderten Gesamtpreis der Variante 1 erfolgte nicht.
Alternativ wurde von diesem Bieter die Ausführung der Straßenbeleuchtung mit LED-Leuchten des Fabrikates Howell Model HLA00201 zum Gesamtpreis von 289.932,40 Euro angeboten.
Am 27. August 2009 um 9.00 Uhr fand die Angebotsöffnung statt. Bei der Angebotsöffnung anwesend waren der Vizebürgermeister und der Amtsleiter der Auftraggeberin sowie zwei Gemeindevorstände. Seitens der vergebenden Stelle hat Ing. X an der Angebotsöffnung teilgenommen. Vertreter der Erstantragstellerin bei der Angebotsöffnung war Herr X. Seitens der Zweitantragstellerin war Herr X anwesend. Aus den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Zweitantragstellerin wurden die Preise der beiden Angebote verlesen und in das Angebotseröffnungsprotokoll eingetragen. Von beiden Bietern wurden entgegen der Ausschreibung für die Variante 1 LED-Leuchten angeboten und wurden diese Preise in die Rubrik Preis Variante 1 in das Angebotseröffnungsprotokoll eingetragen.
Da von der Erstantragstellerin insgesamt drei Angebote gelegt wurden, wurde vom Vertreter der vergebenden Stelle der anwesende Vertreter der Erstantragstellerin gefragt, welches Angebot das Leitprodukt der LED-Leuchte betrifft. Nach Auskunft des Vertreters der Erstantragstellerin wurde der Gesamtpreis von 417.448,02 Euro für die Normalausführung verlesen und ins Angebotseröffnungsprotokoll eingetragen. Ebenso wurde der Preis für Variante 1 über Anfrage vom Vertreter der Erstantragstellerin genannt und dieser Preis in Höhe von 275.132,41 Euro verlesen und ins Protokoll eingetragen. Die übrigen Angebotspreise aus dem Hauptangebot bzw. die weiteren Preise aus den Alternativangeboten der X wurden, obwohl die Angebote bei der Angebotseröffnung vorgelegen sind, nicht verlesen und daher auch nicht ins Angebotseröffnungsprotokoll eingetragen.
In der Folge wurde von der vergebenden Stelle eine Angebotsprüfung durchgeführt und auch die Angebote der Erstantragstellerin, die gemäß dem Angebotseröffnungsprotokoll nicht verlesen worden sind, in die Prüfung mit einbezogen. Die Prüfung wurde vom Vertreter der vergebenden Stelle anhand der mit den Angeboten übermittelten Datenblätter vorgenommen. Weitere Unterlagen wurden von den einzelnen Bietern nicht gefordert. Ebenso wurde von den Bietern keine Aufklärung zur Gleichwertigkeit der Produkte gefordert. Hinsichtlich des von der Erstantragstellerin angebotenen Produktes LED worxs wurde vom Vertreter der vergebenden Stelle das Datenblatt des Herstellers auf dessen Website eingesehen. Eine Kontaktaufnahme mit der Erstantragstellerin erfolgte nicht.
Im abschließenden Angebotsprüfbericht wurde von der vergebenden Stelle festgehalten, dass die angebotenen Produkte LED worxs und Howell nicht den technischen Kriterien in der Ausschreibung entsprechen und daher als nicht gleichwertig beurteilt werden können.
Mit Schreiben vom 10. Oktober 2009 teilte die vergebende Stelle namens der Auftraggeberin den Bietern mit, dass der Zuschlag für das Vorhaben Sanierung/Erweiterung der Straßenbeleuchtung X – Elektroarbeiten an die Firma X, erfolgen soll. Die Zuschlagsentscheidung selbst nennt die Vergabesumme und die Vorzüge des ausgewählten Angebotes nicht. Der Zuschlagsentscheidung ist aber der Prüfbericht der vergebenden Stelle vom 10.10.2009 angeschlossen. Auf Seite 1 des Prüfberichtes ist ausgeführt, dass nach Überprüfung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht die Firma X das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt hat. Als Angebotssumme wurde der Preis von 325.462,47 Euro genannt. Dem Prüfbericht ist weiters das Ergebnis über die zu den anderen Angeboten durchgeführten Überprüfungen zu entnehmen. Insbesondere ergibt sich aus dem Prüfbericht, warum seitens der vergebenden Stelle die von der Erst- und Zweitantragstellerin angebotenen Produkte technisch nicht als gleichwertig zum ausgeschriebenen Produkt angesehen werden.
2.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Angeboten der Bieter sowie den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung.
Sowohl aus dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch der Zweitantragstellerin ergibt sich, dass von beiden Bietern der von der Auftraggeberin geforderte Variantenangebotspreis für die Ausführung mit HIT-Leuchten (Variante 1) nicht ausgewiesen wurde. Vielmehr wurde von beiden Bietern als von ihnen bezeichnete Variante ein Angebot mit zum Leitprodukt alternativen LED-Leuchten gelegt. Zwar sind in den Kurz-LV der beiden Angebote durchgestrichene Positionspreise für diese Variantenpositionen zu entnehmen. Eine Summierung zu dem von der Auftraggeberin geforderten Angebotspreis für Variante 1 ist von beiden Bietern nicht durchgeführt worden.
Die Feststellung, wonach nicht sämtliche Preise der Angebote der Erstantragstellerin verlesen wurden, ergibt sich aus dem vom Vertreter der Erstantragstellerin unterschriebenen Angebotsöffnungsprotokoll sowie den Aussagen der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Danach steht fest, dass es auf Grund der Vielzahl der vorgelegten Angebote zu Unklarheiten gekommen ist und deshalb von der vergebenden Stelle der Vertreter der Erstantragstellerin darüber befragt wurde, welches Angebot die ausgeschriebene LED-Leuchten sowie die Variante 1 mit HIT-Leuchten betrifft. Der Vertreter der Erstantragstellerin hat sodann diese Angebote bezeichnet und wurden diese Preise verlesen und ins Protokoll über die Angebotsöffnung eingetragen. Fest steht auf Grund der Zeugenaussagen, dass sich der Vertreter der Erstantragstellerin gegen diese Vorgangsweise nicht gewehrt hat und darüber hinaus auch nicht die Verlesung der übrigen Angebotspreise definitiv verlangt hat. Auch findet sich im Angebotsöffnungsprotokoll kein Hinweis, dass vom Vertreter der Erstantragstellerin ein Einwand erhoben wurde. Vielmehr wird von diesem das Protokoll in der vorliegenden Form unterschrieben. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass es auf Grund der Vielzahl der vorliegenden Preise zu Irritationen gekommen ist, welche durch Befragung des Vertreters der Erstantragstellerin geklärt werden sollten und deshalb nicht sämtliche Preise der gelegten Angebote auch verlesen wurden.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die Gemeinde. Im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Marktgemeinde X öffentliche Auftraggeberin und unterliegt daher das Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat aus verfahrensökonomischen Gründen unter Bezugnahme auf § 3 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die gegenständlichen Nachprüfungsanträge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, zumal keine bundesgesetzlich vorgesehenen Geheimhaltungspflichten hinsichtlich der Anzahl und Bezeichnung der am Vergabeverfahren Beteiligten bestehen.
3.3. Nach § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z. 16 lit. a Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17/2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrages behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z. 5 geltend gemachten Recht verletzt, und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
3.4. Gemäß § 6 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens jedenfalls der Antragsteller bzw. die Antragstellerin und der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Nach § 6 Abs.2 leg. cit. sind Parteien ferner jene Unternehmer bzw. Unternehmerinnen, die durch die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig berührt sein können (Antragsgegner bzw. Antragsgegnerinnen). Insbesondere ist im Fall der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin Partei.
Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter bzw. die für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieterin verliert gemäß § 6 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 die Parteistellung, wenn er bzw. sie nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 18 Abs. 3) begründete Einwendungen gegen die vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin begehrte Entscheidung erhebt.
Die Firma X als präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 15.10.2009 bzw. 19.10.2009 von den gegenständlichen Nachprüfungsanträgen verständigt. Mit Schriftsätzen vom 29.10.2009 und 2.11.2009 und somit rechtzeitig, wurden von dieser begründete Einwendungen gegen die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erhoben.
Zu diesem, bereits oben wiedergegebenen Vorbringen ist festzustellen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin rechtzeitig ihre nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ausreichend begründeten subjektiven Interessen dargelegt hat, weshalb sie ihre Parteistellung im Verfahren gewahrt hat.
3.5. Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.cc BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im nicht offenen Verfahren ohne vorheriger Bekanntmachung eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Gemäß § 2 Z38 BVergG 2006 ist ein Variantenangebot ein Angebot auf Grund einer Ausschreibungsvariante des Auftraggebers.
Nach § 22 Abs.2 BVergG 2006 ist ein Zuschlag in Teilen einer ausgeschriebenen Gesamtleistung ebenso wie ein bloßer Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe unzulässig. Soll die Möglichkeit für eine Vergabe in Teilen gewahrt bleiben, sind sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung auszuschreiben. In diesem Fall ist dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, nur einzelne dieser Teile der Leistung anzubieten.
§ 79 Abs.6 BVergG 2006 lautet: Sieht die Ausschreibung für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vor, so ist die Ausschreibung so zu gestalten, dass der Bieter Variantenangebotspreise bilden kann.
Gemäß § 81 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.
Gemäß § 118 Abs.5 BVergG 2006 sind aus den Angeboten – auch Alternativ- und Abänderungsangeboten –folgende Angaben vorzulesen und in der Niederschrift festzuhalten:
1. Name und Geschäftssitz des Bieters;
2. der Gesamtpreis oder der Angebotspreis mit Angabe des Ausmaßes allfälliger Nachlässe und Aufschläge und, wenn die Vergabe in Teilen oder für die ganze Leistung oder für Teile derselben Varianten vorgesehen waren, auch die Teilgesamtpreise oder Teilangebotspreise sowie die Variantenangebotspreise;
3. wesentliche Erklärungen der Bieter;
4. sonstige im Hinblick auf andere Zuschlagskriterien als dem Preis relevante in Zahlen ausgedrückte Bieterangaben, deren sofortige Verlesung möglich und zumutbar ist und in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt wurde.
Aus Schreiben der Bieter, mit welchen einzelne Preise oder der Gesamtpreis des Angebotes abgeändert werden, dürfen nur die geänderten einzelnen Einheits- oder Positionspreise sowie der geänderte Gesamtpreis oder Angebotspreis bekannt gegeben werden. Andere Angaben dürfen den Bietern nicht zur Kenntnis
gebracht werden. Wenn auf Grund der Vielzahl der Preise ein Verlesen derselben untunlich wäre, so sind den Bietern, die dies beantragen, die Preise binnen drei Arbeitstagen nachweislich bekannt zu geben.
Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung
den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.
3.6. Die gegenständlichen Nachprüfungsanträge, die sich gegen die Zuschlagsentscheidung richten, sind rechtzeitig und werden darin die Rechtswidrigkeiten sowie der drohende Schaden dem Gesetz entsprechend dargestellt.
Die Erstantragstellerin hat insgesamt drei Angebote abgegeben und in diesen die geforderten Angebotspreise jeweils für die Normalausführung und die Variantenausführung angegeben und diese rechtsgültig unterfertigt. Der Umstand, dass bei der Angebotsöffnung die Preise des Hauptangebotes der Erstantragstellerin nicht verlesen wurden, sondern über Nachfrage zwei Preise aus den Alternativangeboten verlesen wurden, kann der Erstantragstellerin im Hinblick auf die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrages nicht zum Nachteil gereichen. Der Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin stellt sich demnach als zulässig dar.
Fest steht, dass von der Zweitantragstellerin der von der Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Angebotspreis für die Variante 1 nicht ausgepreist wurde. Es finden sich zwar im Kurz-LV durchgestrichene Positionspreise, ein Gesamtpreis für die Variante 1 wurde allerdings nicht ausgewiesen und unterfertigt.
Gemäß den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage 1171 BlgNr. 22.GP ist § 79 Abs.5 BVergG 2006 eine Gestaltungs- bzw. Formvorschrift für die Ausschreibung. Aus der Form der Ausschreibung folgt bei entsprechender Gestaltung, dass der Bieter Teilangebotspreise und Variantenangebotspreise auch zu bilden hat, andernfalls ein nicht formgemäßes Angebot vorliegt. Freilich ergibt sich eine Pflicht des Bieters bei entsprechender Ausschreibung, Teilangebotspreise bzw. Variantenangebotspreise zu bilden, weil sein Angebot ansonsten den Ausschreibungsbedingungen widersprechen würde und gemäß
§ 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 in diesem Fall dann ausgeschieden werden muss (W. Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 79 RZ 20).
Gemäß den Angaben des Vertreters der vergebenden Stelle im Zuge der mündlichen Verhandlung war es Wunsch der Auftraggeberin, zwei Angebotspreise zu erhalten. Die Normalausführung sollte mit modernen LED-Leuchten und die Variantenausführung mit herkömmlichen Dampflampen angeboten werden. Die Auftraggeberin hat deshalb in den Ausschreibungsunterlagen durch Kennzeichnung der einzelnen Positionen in eindeutiger Weise einen Preis für Variante 1 und die Normalausführung gefordert. Da von der Zweitantragstellerin kein Angebotspreis für die Variante 1 angeboten und unterfertigt wurde, ist von einem den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebot auszugehen.
Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Judikatur (1.10.2008, 2005/04/0233; 28.3.2007, 2005/04/0200), dass dem Bieter, dessen Angebot auszuscheiden gewesen wäre und der daher für eine Zuschlagsentscheidung ohnedies nicht in Betracht kommt, keine Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung zukommt. Gleichzeitig hat der Verwaltungsgerichtshof in diesen Erkenntnissen dargelegt, dass dem Antragsteller – im Nachprüfungsverfahren – vor dem Verneinen seiner Antragslegitimation Gelegenheit geboten werden müsse, die Stichhaltigkeit des von der Nachprüfungsbehörde zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags herangezogenen Ausschließungsgrundes anzuzweifeln.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden die Vertreter der Zweitantragstellerin damit konfrontiert, keinen von der Auftraggeberin geforderten Angebotspreis für die Variante 1 gelegt zu haben. Die Vertreter der Zweitantragstellerin argumentierten dahingehend, dass diese Preise zwar im Kurz-LV in durchgestrichener Form ausgewiesen sind und auch aus dem Datenträger ablesbar sind. Dies betrifft allerdings nur Positionspreise. Nicht bestritten wurde von der Zweitantragstellerin, dass ein Angebotspreis für die geforderte Variante 1 nicht gebildet wurde. Insofern wurde daher die Zweitantragstellerin mit dem Ausscheidensgrund konfrontiert und ergibt sich aus dem vorliegenden Angebot eindeutig, dass der geforderte Angebotspreis nicht gebildet wurde. Aus diesen Gründen ist daher das Angebot der Zweitantragstellerin auszuscheiden und mangelt es dieser an der Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung. Insofern war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
3.7. Dem vorliegenden Bericht über die Angebotsprüfung ist zu entnehmen, dass auch von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwei Angebote eingereicht wurden, die auch verlesen wurden, wobei sich beide Angebote auf LED-Leuchten und zwar einerseits das Leitprodukt andererseits eine Alternative zu den LED-Leuchten beziehen. Erst aus der Auswertung der Disketten war es der vergebenden Stelle möglich, auch einen Preis für die als Variante ausgeschriebenen HIT-Leuchten zu bilden. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde dies insofern bestätigt, als anhand des Originalangebotes festgestellt werden konnte, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ebenso wie die Zweitantragstellerin den von der öffentlichen Auftraggeberin auf Grund der Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Variantenangebotspreis im Sinne des
§ 2 Z38 BVergG nicht ausgewiesen hat. Festzuhalten ist aber, dass die Ausschreibungsunterlagen dem § 79 Abs.6 BVergG 2006 entsprechend gestaltet waren und von den Bietern jeweils ein Preis für die Normalausführung und für die Variante anzubieten waren.
Wie bereits zum Nachprüfungsantrag der Zweitantragstellerin ausgeführt, ergibt sich bei entsprechender Ausschreibung die Pflicht des Bieters, auch Variantenangebotspreise zu bilden, widrigenfalls ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot vorgelegt würde. Da von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dieser Variantenpreis nicht ausgewiesen wurde, führt dies in weiterer Konsequenz dazu, dass das Angebot gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 als nicht der Ausschreibung entsprechendes Angebot auszuscheiden ist.
Einem Angebot, welches auszuscheiden ist, kann wirksam auch kein Zuschlag erteilt werden. Gemäß § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 10. Oktober 2009 steht daher im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG 2006 und war, da sie von Bedeutung für den Verfahrensausgang ist, für nichtig zu erklären.
3.8. Im Hinblick auf die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und die damit gebotene Fortführung des Vergabeverfahrens sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat zu folgenden Feststellungen veranlasst. Offensichtlich ist es nicht zuletzt auf Grund der Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen zu Irritationen der Bieter im Hinblick auf die Angebotslegung gekommen. Trotz der Wahl des Billigstbieterprinzips für den Zuschlag und des Hinweises in den Ausschreibungsunterlagen wurden von den Bietern Alternativangebote entgegen gesetzlichen Bestimmungen (§ 81 Abs.1 BVergG 2006) eingereicht. An anderer Stelle sprechen die Ausschreibungsunterlagen davon, dass Alternativangebote zulässig sind.
Weiters ist der Vorbehalt der Antragstellerin zu erwähnen, Teile der ausgeschriebenen Leistung nicht oder anderwärtig zu vergeben, obwohl gemäß § 22 Abs.2 BVergG 2006 ein derartiger Vorbehalt allfälliger Teilleistungsvergabe unzulässig ist. Es wäre an der Auftraggeberin gelegen, im Fall der Vergabe der Leistung in Teilen den Bietern die Möglichkeit einzuräumen, sowohl die Gesamtleistung als auch die allenfalls getrennt zur Vergabe gelangenden Teile der Leistung gesondert anzubieten.
Nicht zuletzt auf Grund dieser Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen sind im Zuge der Angebotsöffnung und der Verlesung und Protokollierung der Angebotspreise Fehler passiert, die nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates in diesem Verfahren einen derartigen Verfahrensmangel darstellen, der einer Bestbieterermittlung im Sinne des BVergG 2006 im Wege steht. Fehler bei der Angebotsöffnung können unter Umständen irreversibel sein, insbesondere bezüglich des unterbliebenen Verlesens allfälliger Alternativangebote und Teilgesamtpreise, aber auch des Unterlassens der Protokollierung von Feststellungen, die während der Öffnung der Angebote von den Vertretern der Bieter aber auch von den Kommissionsmitgliedern getroffen werden. In Ausnahmefällen kann durch Fehler bei der Öffnung und Verlesung der Angebote ein derartiger Verfahrensmangel vorliegen, dass die Ausschreibung zwingend zu widerrufen ist (F. Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 118 RZ 3).
Das Protokoll über die Angebotsöffnung dokumentiert, dass nicht sämtliche angebotenen Preise verlesen wurden bzw. in der Spalte Variante 1 Preise aufgelistet sind, die nicht dem in der Ausschreibung geforderten Variantenangebotspreis entsprechen. Zudem sind Angebote im Rahmen der Angebotsöffnung so zu kennzeichnen, dass ein nachträgliches Auswechseln feststellbar wäre (§ 118 Abs.4 BVergG 2006). Gegenständlich wurden die Angebote bei der Öffnung weder gelocht noch verplombt und somit keine Maßnahme getroffen, die einen nachträglichen Austausch von Blättern unmöglich macht.
Da die Angebotseröffnung nicht wiederholbar ist, sind dabei gemachte Fehler nicht sanierungsfähig (VwGH vom 24.9.2003, Zl. 2000/04/0106). Im Hinblick auf Gleichbehandlung sämtlicher Bieter sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens ist ein vom Auftraggeber im Zuge der Angebotseröffnung verlesener Angebotspreis als verbindlich anzusehen. Im Sinne der Judikatur kann nur zu diesem Preis der Zuschlag erfolgen. Die erfolgte Verlesung und der Umstand, welche Angebotsteile konkret verlesen wurden, sind in einer Niederschrift aufzunehmen. Ein Bieter, dessen Angebot missverständlich ist, hat die Möglichkeit, bei der Verlesung eines von ihm seiner Ansicht nach nicht so angebotenen Preises, diesen Umstand sofort zu rügen; eine nachträgliche Erklärung ist unzulässig. (BVA 23.1.1998, F 23/97-13).
Es können nur solche Fehler den Widerruf der Angebotsöffnung zur Folge haben, die für den Ausgang des betreffenden Vergabeverfahrens maßgeblich sind, also insbesondere, ob ein für den Zuschlag tatsächlich in Betracht kommendes Angebot von einem Fehler betroffen war und dieser Fehler nicht beseitigbar ist (etwa nicht verlesen eines zulässigen und ordnungsgemäß eingereichten Alternativangebotes, dass das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot gewesen wäre) (W. Pachner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 118 RZ 3).
Wie bereits im Sachverhalt festgehalten, wurden nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Preise des Hauptangebotes der X im Zuge der Angebotsöffnung nicht verlesen. Diesem Hauptangebot wurde ein nach Ausführung der X technisch gleichwertiges Produkt zum Leitprodukt angeboten. Die technische Überprüfung der Gleichwertigkeit wurde von der vergebenden Stelle ohne Aufklärungsersuchen durchgeführt. Im Zuge der mündlichen Verhandlung konnten allerdings von der X Datenblätter vorgelegt werden, die – ohne einer näheren Überprüfung dieser Datenblätter vorzugreifen – dokumentieren, dass vorgegebene technische Parameter der LED-Leuchten sehr wohl eingehalten werden. Ebenso konnten von den Vertretern der X Zweifel an der von der vergebenden Stelle durchgeführten technischen Prüfung des angebotenen Produktes erweckt werden.
4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Gemäß § 23 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.
Sowohl von der X als auch der X wurden jeweils 900 Euro an Pauschalgebühren geleistet. Davon entfallen 600 Euro auf den Hauptantrag und 300 Euro auf den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung.
Da dem Nachprüfungsantrag der X stattzugeben war und mit Erkenntnis vom 19.10.2009, VwSen-550493/3, im gegenständlichen Verfahren über entsprechenden Antrag eine einstweilige Verfügung erlassen wurde, sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 23 Abs.1 bzw. Abs.2 Oö. VergRSG für die Zuerkennung des Gebührenersatzes erfüllt. Hingegen war der Nachprüfungsantrag der X zurückzuweisen, weshalb in diesem Fall ein Gebührenersatz nicht stattfinden konnte.
5. Im gegenständlichen Verfahren sind für die X Stempelgebühren in der Höhe von 53 Euro, für die X Stempelgebühren in der Höhe von 42 Euro und für die Firma X für die Eingaben vom 29.10.2009 und 2.11.2009 Stempelgebühren in Höhe von Euro 26,40 angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger