VwSen-550498/17/Kl/Pe VwSen-550499/6/Kl/Pe

Linz, 22.12.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der x, vertreten durch Rechtsanwälte x, vom 16.11.2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren des Auftraggebers Land Oberösterreich betreffend das Vorhaben „B1 Wiener Straße, Umfahrung Neubau, Tunnel Neubau, elektrotechnische und maschinelle Ausrüstung“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3.12.2009 zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag vom 16. November 2009, die Zuschlagsentscheidung vom 3. November 2009 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 19, 69, 70, 74, 75, 76, 80, 83, 108, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 idF BGBl. I Nr. 86/2007 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 16.11.2009 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass der Auftraggeber aufgrund der EU-weiten Bekanntmachung vom 26.4.2007, ABl 2009/S 119-172802, am 25.6.2009 die gegenständliche Ausschreibung veröffentlicht habe. Die Ausschreibung erfolge im offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip. Die Antragstellerin habe sich an der Ausschreibung beteiligt und am 20.8.2009 ein den Anforderungen entsprechendes fristgerechtes Angebot gelegt.

Am 20.8.2009 erfolgte die Angebotsöffnung. Die Verlesung der Angebote habe ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin mit einer Angebotssumme von 1,377.601,06 Euro zweitgereiht hinter dem Angebot der Firma x, das eine Angebotssumme von 1,281.714,98 Euro, aufweise, liege.

Mit Schreiben vom 3.11.2009 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass nach Ablauf der Stillhaltefrist am 17.11.2009 beabsichtigt sei, der Firma x den Zuschlag zu erteilen. Eine Zuschlagserteilung sei bis dato nicht erfolgt.

Die Antragstellerin habe durch Legung eines ausschreibungskonformen Angebots ihr Interesse am Vertragsabschluss kundgetan. Zum Schaden wurde ausgeführt, dass der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes drohe. Weiters seien bereits Kosten für die Teilnahme an der Ausschreibung in Höhe von 20.000 Euro entstanden und würden der unternehmerische Gewinn von ca. 5 % der Auftragssumme sowie der Deckungsbeitrag zu den Gemeinkosten in Höhe von 17 % der Angebotssumme in Höhe von 1,377.601,06 Euro, entgehen.

Das Land Oberösterreich ist Auftraggeber iSd § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006. Bei vorliegendem Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag iSd § 5 BVergG 2006 im Oberschwellenbereich. Zwar sei anhand der eingelangten Angebote unschwer zu erkennen, dass der geschätzte Auftragswert isoliert betrachtet unter dem Schwellenwert gemäß § 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006 liege. Allerdings beziehe sich der vorliegende Auftrag nur auf ein bestimmtes Los des Gesamtvorhabens „Tunnel Neubau“, sodass § 14 Abs.3 BVergG 2006 zur Anwendung komme. Dies bringe der Auftraggeber in Pkt. 1.2.5. der Ausschreibungsunterlage (AU) deutlich zum Ausdruck, wo ausdrücklich davon die Rede ist, dass die Vergabe der gegenständlichen Leistung im Oberschwellenbereich erfolge.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung des Vergabeverfahrens, insbesondere

- auf Ausscheidung nicht ausschreibungskonformer Angebote bzw. Angeboten von Bietern, deren Befugnis und Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist,

- auf ordnungsgemäße und nachvollziehbare Bestbieterermittlung,

- auf Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung aller Bieter im Zuge des Vergabeverfahrens sowie

- auf Nichterteilung des Zuschlages an einen Bieter, der nicht Billigstbieter ist, verletzt.

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung wurden von der Antragstellerin die fehlende finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die fehlende technische Leistungsfähigkeit, die fehlenden Ressourcen zur Störungsbeseitigung sowie zum Betrieb einer Störungsannahmestelle der präsumtiven Zuschlagsempfängerin benannt. So wurde zur fehlenden finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgeführt, dass nicht nachvollziehbar sei, dass die Firma x die unter Pkt. 1.3.5.4. der AU näher angeführten Anforderungen erfülle. Die x sei erst am 20.3.2009 ins Firmenbuch eingetragen worden. Da die Firma somit erst seit ca. 8 Monaten existiere, sei es schon von vornherein ausgeschlossen, dass sie die geforderten Umsatzvorgaben, die sich auf die letzten drei Jahre beziehen, erfülle. Auch könne die präsumtive Zuschlagsempfängerin die unter Pkt. 1.3.5.5. der AU angeführten Referenznachweise nicht erfüllen. So sei es völlig denkunmöglich, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als erst im März 2009 gegründetes Unternehmen in der Zwischenzeit zwei derartige Referenzprojekte ausgeführt und vollendet habe. Dies gelte umso mehr, da es sich beim geforderten Ausstattungsstandard Gefährdungsklasse 3 nach RVS 09.02.22 um hohe technische Anforderungen handle, denen andere Projekte nicht ohne weiters in Art, Komplexität und Umfang entsprechen, was zudem die Möglichkeit einer Berufung auf Referenzen in Ländern, wo Tunnels nach niedrigeren Standards errichtet werden, einschränke. Weiters sei der Antragstellerin unerklärlich, mit welchen technischen Ressourcen und mit welchem Personal die präsumtive Zuschlagsempfängerin die im Rahmen der technischen Bedingungen der AU unter Pkt. 1 festgelegten Bedingungen erfüllen könne, handle es sich bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um ein Kleinstunternehmen mit gerade einmal zehn Mitarbeitern. Aus alle diesen Gründen wäre daher das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 23.11.2009 wurde der Antrag auf Zurückweisung, in eventu Abweisung des Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gestellt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit ihrem Angebot Nachweise betreffend Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie technische Leistungsfähigkeit vorgelegt. Es sei zwar richtig, dass es sich um ein erst seit 20.3.2009 im Firmenbuch eingetragenes Unternahmen handle, allerdings habe sich dieses auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens iSd § 76 Abs.1 BVergG 2006 berufen, nämlich auf ein Unternehmen des x-Konzerns. Es wurde die Erklärung dieses Unternehmens vorgelegt, ihre Mittel in erforderlichem Ausmaß zur Verfügung zu stellen und die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch entsprechend finanziell auszustatten. Es liege kein Anhaltspunkt vor, an der Leistungsfähigkeit der beteiligten Gesellschaften des x-Konzerns zu zweifeln. Die Bonität der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wird durch eine entsprechende Bankauskunft bestätigt. Auch im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit habe sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auf Referenzen eines anderen Unternehmens des x-Konzerns gestützt. Auch sei eine Verfügbarkeitsbestätigung vorgelegt worden. Die Berufung auf eine Referenz eines verbundenen Unternehmens ist gemäß § 76 Abs.1 BVergG 2006 zulässig. Dass ein Referenzauftrag nicht in Österreich durchgeführt wurde, darf im Vergabeverfahren keinen Nachteil darstellen. Aufgrund der durchgeführten Angebotsprüfung bestehe kein Zweifel, dass die Referenzprojekte hohe technische Anforderungen erfüllen und in Art, Komplexität und Umfang durchaus der ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Es handle sich im Gegensatz zur Vermutung der Antragstellerin nicht um Referenzen aus einem Land, in dem Tunnel nach niedrigeren Standards errichtet werden. Darüber hinaus verfügen die für die Auftragsdurchführung von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgesehenen verantwortlichen Personen über umfangreiche einschlägige Erfahrungen, u.a. als Projektleiter bei vergleichbaren Referenzprojekten. Die verantwortlichen Personen können umfassende Erfahrungen aus ihrer Tätigkeit für ein anderes Unternehmen nachweisen, das zahlreiche einschlägige Projekte erfolgreich durchgeführt hätte. Die Qualifikation des Schlüsselpersonals sei nachgewiesen worden. Hinsichtlich der Wartung sei aber entgegenzuhalten, dass der Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausreiche, um die Organisation des Störungsdienstes zu gewährleisten und aufgrund des Standortes Linz auch kein Zweifel an der Einhaltung der Reaktionszeit bestehe. Auch könne die Zuschlagsempfängerin im Auftragsfall ihren Personalstand bei Bedarf entsprechend erhöhen. Die Ressourcen für die Störungsbeseitigung müssten erst im Oktober 2010 vorhanden sein. Hingegen wurde die Antragslegitimation der Antragstellerin angezweifelt. In Pkt. 8.1.9. des Angebotsformulars sei von der Antragstellerin als vorgesehene Mitarbeiterzahl „2“ angegeben. Nach der AU seien alle für die Auftragsdurchführung vorgesehenen Subunternehmer im Angebot zu benennen, auch die Subunternehmer für unwesentliche Leistungsteile. Die Antragstellerin hätte keine Subunternehmer benannt und sei daher auszuschließen, dass der ausgeschriebene Auftrag mit zwei Mitarbeitern ohne Heranziehung von Subunternehmern abgewickelt werden könne. Das Angebot der Antragstellerin sei daher auszuscheiden und könne der Antragstellerin durch die angefochtene Zuschlagsentscheidung kein Schaden entstehen. Auch käme die Antragstellerin aufgrund des höheren Preises ohnehin nicht für den Zuschlag in Frage, sodass der Auftraggeber von einer gesonderten Ausscheidensentscheidung samt Mitteilung der Entscheidung Abstand genommen habe.

Vom Auftraggeber wurden weiters die angeforderten Unterlagen betreffend öffentliche Bekanntmachung, geschätzten Auftragswert, AU, Protokoll über die Angebotsöffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung an alle Bieter, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin samt vorgelegten Nachweisen, Prüfprotokoll, Schriftverkehr mit der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Protokoll über das Aufklärungsgespräch vorgelegt.

3. Mit Eingabe vom 30.11.2009 wurden von der x als präsumtive Zuschlagsempfängerin (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) schriftliche Einwendungen erhoben und die Zurückweisung, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrages beantragt. Es wurde dargelegt, dass die mitbeteiligte Partei ein junges Unternehmen sei, allerdings nicht auf sich allein gestellt sei, sondern es sich um ein im weltweit agierenden x.-Konzern eingebundenes Unternehmen handle. Alleinige Gesellschafterin der mitbeteiligten Partei sei die x, deren alleinige Gesellschafterin wiederum die Konzernmutter x (Niederlande) sei. Der x-Konzern sei weltweit tätig und verfüge über weltweit 22.500 Mitarbeiter, über 345 Standorte europaweit und über weitere 70 Standorte weltweit. Der x-Konzern decke u.a. als wesentliche Kerngebiete Flughafentechnik, Industrieanlagenbau, Reinraumtechnik, Umweltsimulation- und Prüfstandtechnik für die Automobilindustrie, die Ausstattung von Krankenhäusern und Kliniken sowie Infrastruktur- und Verkehrstechnik ab. Ein Drittel der Gesamtumsätze des Konzerns werden von der x Deutschland-Gruppe erwirtschaftet, zu der die x und auch die x gehören. Bereits bei der Gründung der mitbeteiligten Partei sei vereinbart worden, dass sie vom x-Konzern sämtliche finanziellen und sonstigen Mittel tatsächlich zur Verfügung gestellt bekommt, damit sie alle Aufträge erfüllen könne, dies insbesondere auch von der „Schwestergesellschaft“ x, mit der die mitbeteiligte Partei auch organisatorisch verbunden sei. Bei der x-Gruppe Deutschland handle es sich um Deutschlands führenden technischen Gebäudeausrüster (TGA) und Dienstleister aus dem Gebiet der Anlagen- und Elektrotechnik. Zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit habe die mitbeteiligte Partei die entsprechenden Erklärungen und Verfügbarkeitsbestätigungen der Konzern verbundenen Unternehmen, auf deren Leistungsfähigkeit sie sich gemäß § 76 BVergG berufe, ordnungsgemäß beigelegt. Aus diesen Erklärungen ergäbe sich zweifelsfrei, dass die besagten Konzern verbundenen Unternehmen der mitbeteiligten Partei alle für die Ausführung des Auftrages notwendigen Mittel tatsächlich zur Verfügung stellen. Eine Konzernschwester hat sich zudem unwiderruflich bereit erklärt, im Falle der Beauftragung der mitbeteiligten Partei in der Weise Einfluss zu nehmen und diese finanziell so auszustatten, dass sie stets in der Lage sei, ihren gegenwärtigen und zukünftigen Verpflichtungen fristgemäß und in der vereinbarten Qualität nachzukommen, und dass dies auch die tatsächliche Zurverfügungstellung der gesamten ihr selbst zur Verfügung stehenden Mittel, in welcher Form auch immer, im für die Ausführung des Werkes erforderlichen Ausmaß beinhalte. Sämtliche Mitarbeiter der mitbeteiligten Partei seien langjährige und im Bereich der Anlagen- und Elektrotechnik bestens ausgebildete und sehr erfahrene Fachkräfte. Die mitbeteiligte Partei habe als Projektleiter Herrn x und als Projektleiter-Stellvertreter Herrn x genannt. Herr x habe seit 1990 durchgehend Tunneltechnikprojekte in leitender Funktion ausgeführt und Herr X sei seit über fünf Jahren in diesem Bereich tätig. Eine genaue Aufstellung der persönlichen Referenzen sei dem Angebot beigelegt. Die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei sei nachgewiesen und seien dem Angebot bereits Unterlagen zum Nachweis der Gesamtumsätze der Konzern verbundenen Gesellschaft, auf die sich die mitbeteiligte Partei zulässigerweise stütze, vorgelegt worden. Der daraus hervorgehende Gewinn überschreite um ein Vielfaches die geforderten Umsätze. Auch die im Angebot genannten Referenzprojekte der Konzern verbundenen Schwesterfirma, auf die sich die mitbeteiligte Partei stütze, entsprechen nicht nur den ausgeschriebenen Qualitätsstandards, sondern würden diese sogar übersteigen, was dem Auftraggeber auch nachgewiesen worden sei. Die Referenzprojekte würden höchste technische Anforderungen erfüllen und vollinhaltlich den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Die mitbeteiligte Partei verfüge über ausreichend Personal zur Ausführung des Auftrages. Ausschreibungskonform seien alle Subunternehmer, die zu beauftragen beabsichtigt seien, benannt worden. Hingegen habe die Antragstellerin nur zwei Mitarbeiter benannt und keine Subunternehmer genannt. Eine Verbesserung des Angebotes der Antragstellerin durch Aufstockung der Mitarbeiterzahl wäre vergaberechtswidrig und es wäre daher die Antragstellerin auszuscheiden gewesen. Auch verfüge die mitbeteiligte Partei bereits jetzt über ausreichend Personal, um die Wartungsleistung ordnungsgemäß zu erbringen. Allerdings müssten die notwendigen Ressourcen erst mit Tunneleröffnung per Oktober 2010 vorhanden sein. Eine schnelle Reaktionszeit und die Einhaltung der ausgeschriebenen Reaktions- und Wiederherstellungszeiten sei jedenfalls aufgrund der örtlichen Nähe gewährleistet. Auch sei eine Störungsannahmestelle rund um die Uhr ausschreibungskonform angeboten worden und werde dies durch ein bereits bestehendes konzerninternes mit der Abwicklung von Störungsfällen bestens vertrautes 24-Stunden besetztes Callcenter bestens erfüllt.

3.1. Die Antragstellerin hat mit Eingabe vom 2.12.2009 eine Gegenäußerung eingebracht und ausgeführt, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben sei, zumal in Pkt. 8.1.9. des Angebotsformulars nicht von einer Mindestzahl von Mitarbeitern ausgegangen wird, sondern die Mindestzahl der Arbeiter abgefragt wird. Seitens der Antragstellerin werden ganz überwiegend Angestellte beschäftigt, sodass im Auftragsfall lediglich zumindest zwei Arbeiter zum Einsatz kämen. Dies sage freilich nichts darüber aus, wie viele Mitarbeiter (einschließlich Angestellter) insgesamt mit der Auftragserfüllung beschäftigt sein werden. Zur Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei wurde entgegengehalten, dass eine Berufung auf Kapazitäten anderer jedenfalls insoweit ausscheide, als der Bieter über keine eigenen Leistungskapazitäten verfüge. Zudem müsse nachgewiesen sein, dass die Mittel anderer Unternehmen für die Ausführung des Auftrages auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Eine Tochtergesellschaft wie die mitbeteiligte Partei, habe jedoch per definitionem keine gesellschaftsrechtliche Verfügungsgewalt über ihre Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaften. Der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin angeblich einem weltweit agierenden Konzern mit vielen Standorten angehöre, reiche nicht hin, um ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Es müssten vielmehr bereits aufrechte Verträge über die konkrete Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen vorliegen, schlichte Erklärungen, Mittel zur Verfügung stellen zu wollen oder Verfügbarkeitsbestätigungen seien nicht ausreichend. Es sei erforderlich, dass die mitbeteiligte Partei über die Mittel Dritter tatsächlich verfügen könne. Es müsse somit spätestens im Zeitpunkt der Angebotsabgabe sichergestellt gewesen sein, dass die mitbeteiligte Partei rechtsverbindlich die Mittel abrufen könne. Weiters seien die Mindestumsätze nach Gebiet der Elektroinstallation und konkret dem Fachgebiet Tunnelbetriebstechnik/Verkehrstechnik verlangt. Tunnelprojekte müssen in Eigenverantwortung hinsichtlich des gesamten Umsatzes mit einem der Gefährdungsklasse 3 nach RVS 09.02.22 in Art, Komplexität und Umfang entsprechenden Ausstattungsstandard abgewickelt worden sein. Die deutsche Tunnel-Richtlinie und die niederländischen Normen entsprechen dabei nicht den höheren österreichischen Standards. Selbst wenn die Kapazität vorhanden sein sollte, die österreichischen Standards entspricht, kann sie der mitbeteiligten Partei nur dann tatsächlich zur Verfügung stehen, wenn die betreffende Mutter- oder Schwestergesellschaft auch befugt ist, in Österreich entsprechende Leistungen zu erbringen. Andernfalls könne nicht die Rede davon sein, dass die in der Ausschreibung geforderten Anforderungen an die Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Weder vom Auftraggeber noch von der mitbeteiligten Partei sei aber behauptet worden, dass Verträge hinsichtlich konkreter Leistungserbringungen im Auftragsfall vorliegen und die x-Konzernunternehmen befugt seien, die betreffenden ausgeschriebenen Leistungen zu erbringen bzw. dass eine Dienstleistungsanzeige erstattet worden wäre. Es fehle daher der mitbeteiligten Partei an der Leistungsfähigkeit und wäre das Angebot auszuscheiden gewesen.

3.2. Nach der öffentlichen Verhandlung hat die Antragstellerin ein ergänzendes Vorbringen schriftlich am 11.12.2009 eingebracht und darin bekräftigt, dass Internet-Recherchen über die angegebenen Referenzen keinen Schluss auf die geforderten Standards zulassen. Auch habe Luxemburg die Tunnelsicherheitsrichtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt. Nachweise seien vom Auftraggeber nicht gefordert worden. Hingegen sei die angezweifelte Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben und habe sie alle erforderlichen Befugnisse. Nachweise seien aber von ihr nicht angefordert worden.

3.3. Der Auftraggeber entgegnete dazu in der Äußerung vom 14.12.2009, dass die von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Referenzen den Anforderungen der AU entsprechen, und legte Dokumente zum Referenzprojekt vor. Luxemburg habe selbst keine eigenen Ausführungsrichtlinien für Straßentunnels, sondern wird nach deutschem Standard gearbeitet. Der Tunnel Markusbierg wurde im Jahr 2005 im ADAC-Tunneltest mit „sehr gut“ bewertet; auch der Tunnel Gousselerbierg besitzt ein sehr hohes Sicherheitsniveau und werde nicht bezweifelt, dass er den geltenden RABT-Vorschriften entspricht. Nach Meinung des Tunnelsicherheitsbeauftragten von Luxemburg liege der Sicherheitsstandard über jenem in Österreich.

3.4. Die mitbeteiligte Partei gab mit Schriftsatz vom 16.12.2009 eine Äußerung ab, worin auf den ADAC-Tunneltest im Jahr 2005 verwiesen wird. Die Referenzprojekte entsprächen den Anforderungen. Hingegen fehle der Antragstellerin eine Zertifizierung der x für die Inbetriebnahme. Es fehle daher die Antragslegitimation.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen, welche von der Auftraggeberseite sowie auch den beteiligten Parteien vorgelegt wurden.

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 3.12.2009 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin, der Auftraggeber sowie die mitbeteiligte Partei, jeweils mit ihren Vertretern und Rechtsvertretern teilgenommen haben.

Aufgrund der von den Parteien vorgelegten Unterlagen und der Parteienäußerungen steht als erwiesen fest:

4.1. Das Land Oberösterreich hat im Rahmen des Projektes „B1 Wiener Straße, Umfahrung Neubau, Tunnel Neubau“ die elektrotechnische und maschinelle Ausrüstung sowie Wartung und Instandhaltung als Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt der EU am 25.6.2009 und in der Amtlichen Linzer Zeitung vom 25.6.2009, Folge 13. Eine erste Berichtigung erfolgte am 12.8.2009. Es wurde nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben (Pkt. 1.2.7. der AU). Die Angebotsfrist endete am 21.8.2009. Das Ende der Zuschlagsfrist wurde mit 21.11.2009 festgesetzt.

Bei der Angebotseröffnung am 21.8.2009 haben fünf Bieter teilgenommen, darunter die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von brutto 1,377.601,06 Euro und die mitbeteiligte Partei mit brutto 1,281.714,98 Euro (darin ist ein Nachlass von netto 118.677,31 Euro enthalten).

4.2. Aus dem Teil B1 Ausschreibungsgrundlagen der AU ist hinsichtlich Subunternehmer (Pos. 1.2.6.) zu entnehmen, dass jedenfalls jene Teile des Angebotes, welche 2 % der Gesamtangebotssumme übersteigen bzw. für die Substitution der Eignung des Bieters dienen, bekannt zu geben sind. Für diese Teile sind die ausführenden Subunternehmer zu nennen und in der entsprechenden Liste in Teil B8 vollständig anzuführen. Die Weitergabe von Leistungen an Subunternehmer ist nur im Rahmen des § 83 BVergG 2006 grundsätzlich zulässig. Zum Nachweis der Eignung, sowie zur Deklaration der Subunternehmer sind vom Bieter die gemäß §§ 70, 83, 108 ff BVergG 2006 verlangten Nachweise (Anhang B8) beizubringen; diese Nachweise sind vom Bieter auch für die allfällig beigezogenen Subunternehmer beizubringen.

Gemäß Pos. 1.3.4. sind der verantwortliche Projektleiter und bei dessen Verhinderung der Projektleiter-Stellvertreter im Teil B8 zu benennen und muss die telefonische Erreichbarkeit sichergestellt sein. Für den Projektleiter muss eine abgeschlossene TU- oder FH-Ausbildung oder gleichwertig mit einer mindestens fünfjährigen Berufserfahrung oder einer abgeschlossenen HTL-Ausbildung mit einer mindestens achtjährigen einschlägigen Berufserfahrung (davon mindestens drei Jahre als Projektleiter) nach dem Ende der Ausbildung nachgewiesen sein. Für den Stellvertreter muss eine abgeschlossene TU-, FH-, HTL-Ausbildung oder gleichwertig mit einer mindestens fünfjährigen Berufserfahrung nach dem Ende der Ausbildung nachgewiesen werden.

In Pos. 1.3.5.2. ist der Nachweis der Befugnis gemäß § 71 BVergG 2006 geregelt und wird als erforderliche Befugnis: Elektrotechnik (Elektroinstallationsarbeiten etc.) angeführt.

In Pos. 1.3.5.4. wird zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gefordert:

a) eine Bankerklärung (Bonitätsauskunft) sowie

b) eine Erklärung des Unternehmers über den spartenspezifischen Umsatz betreffend die Ausführung von Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre.

Der Nachweis erfolgt durch eine Erklärung des Bieters gemäß Anhang B8/8 über den Umsatz des Unternehmens in den letzten drei Geschäftsjahren im Fachgebiet der gesamten Elektroinstallationstechnik und getrennt davon im Bereich der Tunnelbetriebstechnik (= elektromaschinelle Tunnelausrüstung) inkl. Verkehrstechnik in Straßentunnel und zugehörigen Vorportalbereichen. Die Erklärung ist vom Bieter wahrheitsgemäß auszufüllen und als wesentliche Unterlage mit dem Angebot einzureichen. Als Mindestkriterium gelten: durchschnittlicher Jahresumsatz (Nettoumsatzerlös der letzten drei Geschäftsjahre im Fachgebiet der Elektroinstallation, mindestens 2 Mio. Euro netto je Jahr und davon im Fachgebiet Tunnelbetriebstechnik/Verkehrstechnik mindestens 1 Mio. Euro netto je Jahr). Bieter, die diesen durchschnittlichen Mindestumsatz nicht erreichen, werden im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht berücksichtigt. Die Nachweise für die Richtigkeit der Angaben sind vom Bieter innerhalb von zehn Tagen nach Aufforderung beim Auftraggeber einzureichen. Diese Nachweise müssen aus beglaubigten Erklärungen eines beeideten Wirtschaftstreuhänders bestehen. Außerdem sind auf Wunsch des Auftraggebers für einzelne größere Aufträge neben den dabei erzielten Umsätzen auch Personen der Auftraggeber zu benennen, die detaillierte Auskünfte über Art und Umfang der Leistungen sowie die dabei erzielten Umsätze geben dürfen. Werden die Nachweise vom Bieter nicht prüfbar beigebracht, kann das Angebot im weiteren Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden.

In Pos. 1.3.5.5. wird zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit ausgeführt: Bieter müssen, um am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen zu können, über ausreichende technische und fachliche Leistungsfähigkeit verfügen. Der Nachweis erfolgt nach dem vom jeweiligen Bieter anzugebenden Referenznachweis und dem Nachweis über den Personalstand des Unternehmens gemäß Anhang B8. Dieser ist vom Bieter wahrheitsgemäß auszufüllen und als wesentliche Unterlage mit dem Angebot einzureichen. Es sind für das Fachgebiet elektrotechnische Tunnelausrüstung mindestens zwei Referenzprojekte anzuführen. Es werden nur Projekte bewertet, die folgenden Anforderungen entsprechen: Tunnelbau: Tunnelprojekte, die in den letzten fünf Jahren ausgeführt wurden und bei welchen der Bieter den Auftrag direkt von einem öffentlichen Auftraggeber erhalten und in Eigenverantwortung abgewickelt hat. Dabei ist es unerheblich, ob der Bieter an Subunternehmer Aufträge vergeben hat oder nicht. Entscheidend ist die eigenverantwortliche Abwicklung des gesamten Umfanges der erforderlichen E+M-Ausrüstung eines Straßentunnels, die jedoch die ingenieurmäßige Gesamtkoordination beinhaltet. Als Referenzanlagen gelten nur Tunnelanlagen mit folgenden Merkmalen: Tunnellänge: mindestens 500 m, bezogen auf eine Röhre; Ausrüstungsstandard: der Gefährdungsklasse 3 nach RVS 09.02.22. in Art, Komplexität und Umfang entsprechend. Die Nachweise über die Richtigkeit der Angaben sind vom Bieter innerhalb von zehn Tagen nach Aufforderung beim Auftraggeber einzureichen. Diese Nachweise müssen aus schriftlichen Bestätigungen der Auftraggeber bestehen. Werden diese Nachweise nicht prüfbar beigebracht, kann das Angebot im weiteren Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden.

In Teil B8 Erklärungen des Bieters der AU ist unter Pos. 8.1.6. bei Heranziehung von Subunternehmern eine Subunternehmerliste auszufüllen.

In Pos. 8.1.9. sind die für die Durchführung der im gegenständlichen Leistungsverzeichnis (LV) vorgesehenen Arbeiten vorgesehene Mindestzahl von Arbeitern anzugeben. In Pos. 8.1.10. ist die Anzahl der im Unternehmen in Ausbildung befindlichen Lehrlinge anzuführen. In Pos. 8.2.1. wird festgelegt, dass entsprechend dem Punkt „einzureichende Angebotsunterlagen“ (B1) angekreuzte wesentliche Unterlagen zum ausschreibungsgemäßen Angebot beizuschließen sind, anderenfalls das Angebot ausgeschieden wird. Alle sonstigen Unterlagen werden auf Anforderung durch den Auftraggeber innerhalb zehn Kalendertagen nachgereicht. Die wesentlichen Unterlagen sind dem Angebot unbedingt beizulegen. Das Fehlen einer wesentlichen Unterlage stellt einen unbehebbaren Mangel dar und zieht daher die zwingende Ausscheidung des Angebotes nach sich. Bei diesen wesentlichen Unterlagen ist u.a. B7 LV, B8 Erklärungen des Bieters, B8/1 Datenträger, B8/2 Kalkulationsformblatt K3, B8/3 Kalkulationsformblatt K7, B8/8 Angaben über Eignungskriterien, B8/9 Angaben zum Projektleiter angeführt. Unter den sonstigen Unterlagen, die nach Anforderung durch den Auftraggeber innerhalb von zehn Kalendertagen nachzureichen sind, sind u.a. B8/14 Personaleinsatz und Geräteeinsatzliste, B8/15 Nachweise zur Eignung des Bieters wie Auszug aus dem Strafregister, Kontoauszug Sozialversicherung, Lastschriftanzeige Finanzamt, Auszug aus Berufs- oder Handelsregister, Vorlage von Bilanzen und anderen geeigneten Schriftstücken zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, etc. und B8/16 Bescheinigung über die Anzahl der im Betrieb ausgebildeten Lehrlinge bzw. beschäftigte Ausbildende aufgelistet.

Die Ausschreibungsunterlage wurde nicht angefochten und erwuchs daher in Rechtskraft.

4.3. Die Antragstellerin ist laut Auszug des Gewerberegisters im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik (Handwerk), das reglementierte Gewerbe Überlassung von Arbeitskräften, das reglementierte Gewerbe Elektrotechniker, unter Ausschluss der Errichtung von Alarmanlagen, das freie Gewerbe Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik, das reglementierte Gewerbe Errichtung von Alarmanlagen und das reglementierte Gewerbe Radio- und Videoelektroniker. In ihrem Angebot wurden unter B8, Pos. 8.1.6. keine Subunternehmer genannt. Unter Pos. 8.1.9. wurde als Mindestanzahl der beschäftigten Arbeiter zwei angegeben. Die vorliegenden Gewerbeberechtigungen wurden in der Erklärung B8/8-1 eingetragen. Die den Jahresumsatz betreffende Erklärung wurde in B8/8-2 abgegeben und entspricht diese Erklärung den Mindestanforderungen. Die Referenzprojekte wurden in der Erklärung B8/8-3 angeführt und entsprechen den Mindestanforderungen. Die Angaben in der Erklärung B8/8-4 über den Personalstand, ergibt eine durchschnittliche Personenzahl von 41,6. Auch die Erklärung zu B8/9 wurde ausgefüllt. Die Nachweise zu den Erklärungen wurden dem Angebot angeschlossen.

4.4. Die mitbeteiligte Partei ist seit 20.3.2009 im Firmenbuch eingetragen. Alleinige Gesellschafterin und 100 %ige Eigentümerin ist die x, welche ihrerseits wieder in 100 %igem Eigentum der x mit Sitz in x, steht. Die Konzernmutter x ist auch im Alleineigentum der x Deutschland-Gruppe, zu welcher die x zählt. Die Geschäftsführung der x betreibt auch die Geschäftsführung der gesamten x Deutschland-Gruppe. Zu dieser x Deutschland-Gruppe gehört auch die x Austria-Gruppe, nämlich x und x, die im Eigentum der x steht. Zum Mutterkonzern gehört auch die Benelux-Gruppe, zu welcher die x, zählt. Auch diese GesmbH steht im Alleineigentum der x. Aufgrund der Eigentumsverhältnisse besteht ein unmittelbares Zugriffsrecht der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaften, ein Zugriff der einzelnen Tochtergesellschaften untereinander ist aufgrund der Eigentumsverhältnisse nicht gegeben, allerdings aufgrund der Konzernstruktur vorhanden, nämlich besteht z.B. innerhalb der Deutschland-Gruppe ein Weisungszusammenhang dahingehend, dass die x Weisungen an die x (mitbeteiligte Partei) erteilen kann und letztere weisungsgebunden ist. In umgekehrter Richtung ist aber ein Weisungsrecht der mitbeteiligten Partei gegenüber der x (Schwestergesellschaft) nicht vorhanden. Auch besteht kein Weisungsrecht seitens der x gegenüber der x. Allerdings besteht seit Firmengründung der mitbeteiligten Partei die Zusage der finanziellen und sonstigen Unterstützung durch die Schwestergesellschaft x, und zwar eine umfassende Unterstützung dahingehend, dass die mitbeteiligte Partei sämtliche Aufträge erfüllen kann.

Die mitbeteiligte Partei verfügt laut Gewerberegister über eine Gewerbeberechtigung betreffend das reglementierte Gewerbe Elektrotechnik, das reglementierte Gewerbe Mechatroniker für Elektromaschinenbau und Automatisierung, das reglementierte Gewerbe Kommunikationselektronik (Handwerk) und das freie Gewerbe Erdbewegungsarbeiten, für die statische Kenntnisse nicht erforderlich sind. Entsprechende Nachweise wurden dem Angebot angeschlossen.

Das Angebot der mitbeteiligten Partei führt im Teil B8 Erklärungen in Pos. 8.1.6. sieben Subunternehmer an. In Pos. 8.1.9. wird bei der Mindestanzahl der beschäftigten Arbeiter zwei bis fünf angeführt. In der Erklärung B8/8-1 wird als Befugnis Elektrotechnik angeführt. Als Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit laut Anhang B8/8-1 wird eine Bonitätsauskunft der Bank Austria sowie ein Bericht des KSV angeführt und dem Angebot beigelegt. Die Angaben gemäß B8/8-2 betreffen die Umsatzzahlen der Schwestergesellschaft x und übersteigen die geforderten Umsatzzahlen sowohl hinsichtlich Elektroinstallation als auch hinsichtlich Tunnelbetriebstechnik/Verkehrstechnik. Die Erklärung B8/8-3 führt Referenzprojekte der x. an. Diese ist eine Tochter des x-Konzerns. Beide Referenzprojekte stammen aus Luxemburg, betreffen den Tunnel Markusbierg und Tunnel Gousselerbierg, übersteigen bei weitem das nunmehr ausgeschriebene Auftragsvolumen, stammen aus den letzten fünf Jahren vor der Ausschreibung, weisen eine Tunnellänge von 1.573 m bzw. 2.695 m auf und wurden in Eigenverantwortung ausgeführt. Eine Gefährdungsklasse wurde nicht ausgefüllt, allerdings wurde im Zuge der Angebotsprüfung vom Auftraggeber – er bediente sich dazu des sachverständigen Planungsbüros x mit Sitz in x, das langjährige Erfahrung in der Tunnelbauplanung aufweist – erhoben, dass es sich um einen Tunnelneubau handelt, der auch mit entsprechenden Lüftungsanlagen ausgestattet wurde, was beim ausgeschriebenen Projekt nicht gefordert ist. Da das Referenzprojekt aus Luxemburg stammt unterliegt es der europäischen Tunnelsicherheitsrichtlinie. Internetrecherchen haben ergeben, dass das Referenzprojekt jedenfalls mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar bzw. auch höher ausgestattet ist. Jedenfalls ist die elektrotechnische Ausstattung im Referenzprojekt enthalten. Dies gilt auch für das zweite Referenzprojekt, welches einen Ausführungsstandard aufweist, der wesentlich höher ist als der ausgeschriebene. Auch ist das Projekt wesentlich größer. Die Referenzprojekte sind jedenfalls nach Art, Komplexität und Umfang vergleichbar bzw. höherwertig. Die Referenzprojekte in Luxemburg entsprechen dem Standard der in Österreich geltenden RVS 09.02.22 und in Deutschland geltenden RABT, und enthalten jedenfalls auch eine Verkehrserfassung. Der Tunnel Markusbierg ist Sieger des ADAC-Tunneltests 2005 mit der Gesamtbewertung „sehr gut“. Laut Angaben des Tunnelsicherheitsbeauftragen aus Luxemburg, Herrn x, wird in Luxemburg nach dem deutschen Standard („Richtlinien für die Ausstattung und den Betrieb von Straßentunneln“) gearbeitet und weisen Tunnelanlagen in Luxemburg einen sehr hohen Sicherheitsstandard auf, welcher nach Meinung des Tunnelsicherheitsbeauftragten von Luxemburg über jenem in Österreich liegt. Dies gilt auch für den Tunnel Gousselerbierg. Entsprechende Unterlagen wurden vorgelegt. Die Erklärung B8/8-4 gibt einen Personalstand im Jahr 2009 von elf Personen an, einen durchschnittlichen Personenstand von 3,6. Weiters sind die Angaben zum Projektleiter gemäß der Erklärung B8/9 ausgefüllt. Dazu sind dem Angebot die entsprechenden Nachweise angeschlossen. Darunter befindet sich auch eine Bestätigung der x vom 17.7.2009, wonach ausdrücklich der Verwendung der von dieser Gesellschaft errichteten Projekte als Referenzen für das Bauvorhaben Umfahrung Neubau zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zugestimmt wird und im Auftragsfall die notwendigenfalls erforderliche fachliche Unterstützung zugesichert wird. Weiters liegt eine Bestätigung der x vom 27.4.2009 vor, mit welcher der Verwendung von dieser Gesellschaft errichteten Projekten als Referenzen durch die mitbeteiligte Partei ausdrücklich zugestimmt wird und gegenüber künftigen Auftraggebern der mitbeteiligten Partei die unwiderrufliche und uneingeschränkte Verpflichtung der x bestätigt wird, im Falle einer Beauftragung der mitbeteiligten Partei in der Weise Einfluss zu nehmen und die x finanziell so auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren gegenwärtigen und künftigen Verpflichtungen, welche aus einem Vertragsverhältnis im Auftragsfall entstehen, fristgemäß und in der vereinbarten Qualität nachzukommen. Das umfasst selbstverständlich auch, dass für die Ausführung des Auftrages die gesamten zur Verfügung stehenden Mittel, in welcher Form auch immer, der mitbeteiligten Partei im erforderlichen Ausmaß tatsächlich zur Verfügung gestellt werden. Auch wurde die Bereitschaft ausgedrückt, eine gesonderte projektbezogene Patronatserklärung für den Auftraggeber auszustellen. Die mitbeteiligte Partei hat mit Schreiben vom 20.8.2009, welches dem Angebot beigeschlossen ist, dem Auftraggeber zum Vorhaben B1 – Tunnelneubau E + M – 2009 bestätigt, dass sie die vollste Unterstützung der x bekommt, diese mit der Verwendung der abgegebenen Referenzen ausdrücklich einverstanden ist und dem Auftraggeber gegenüber die unwiderrufliche und uneingeschränkte Verpflichtung übernimmt, im Fall der Beauftragung „in der Weise Einfluss zu nehmen und die x finanziell so auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren gegenwärtigen und künftigen Verpflichtungen, welche aus einem Vertragsverhältnis im Auftragsfall entstehen, fristgemäß und in der vereinbarten Qualität nachzukommen. Dies umfasst selbstverständlich auch, dass x für die Ausführung des Auftrages die gesamten, zur Verfügung stehenden Mittel in welcher Form auch immer der x für die Durchführung des Auftrages ‚B1 – Tunnelneubau E + M – 2009’ im erforderlichen Ausmaß tatsächlich zur Verfügung stellen“. Dem Angebot ist ein Annual Report 2008 des x-Konzerns sowie ein Report 2008/2009 der x angeschlossen, aus dem sich Zahlen des Gesamtumsatzes und des Mitarbeiterstandes ergeben. Die umschriebenen Tätigkeitsbereiche im Zusammenhalt mit den angegebenen Umsatzzahlen der x Deutschland Gruppe geben keinen Anlass zu Zweifeln am Erreichen der geforderten (geringfügigen) Umsatzzahlen. Die x Deutschland Gruppe ist der Auftraggeberseite bekannt. Eine Aufforderung des Auftraggebers, entsprechende bestätigte Nachweise laut AU vorzulegen, erging nicht. Ebenso wenig wurde eine Patronatserklärung verlangt, sondern wurden die vorhandenen Erklärungen vom Auftraggeber als ausreichend befunden, dass die x ihre Ausstattungsverpflichtung erfüllt. Auch sind Nachweise (Lebenslauf, berufliche Tätigkeit) betreffend Projektleiter und Stellvertreter angeschlossen und danach die Anforderungen erfüllt. Die angegebenen Personen sind Schlüsselpersonal und wird daher die Auftragserfüllung durch eigenes Personal erbracht, wobei auch über die laut Ausschreibung anzuführenden Personen hinaus noch eigenes Personal der mitbeteiligten Partei eingesetzt wird. Dies aber unter Einbeziehung der genannten Subunternehmer. Personal des Mutterkonzerns bzw. der Schwesterunternehmen wird nicht eingesetzt. Das technische Führungspersonal der mitbeteiligten Partei ist dem Auftraggeber schon aus früheren Projekten bekannt, welche von anderen Unternehmen durchgeführt wurden. Dies ergibt sich auch aus den Leistungsnachweisen hinsichtlich Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter.

4.5. Bei der Angebotsprüfung hat sich der Auftraggeber eines Sachverständigen, nämlich der x bedient. Der Angebotsprüfbericht vom 22.10.2009 hat die eingegangenen Angebote nach der Angebotsöffnung nach dem Preis gereiht, die in der preislichen Bewertung vorne liegenden Bieter, nämlich die mitbeteiligte Partei und die Antragstellerin für eine weitere tiefer gehende Prüfung ausgewählt und die übrigen Bieter keiner weiteren Prüfung unterzogen. Die rechnerische Überprüfung sämtlicher Angebote ergab, dass keine Rechenfehler vorlagen. Zum Angebot der mitbeteiligten Partei wurde festgestellt, dass alle geforderten wesentlichen Unterlagen zum Angebot vollständig beigelegt waren und alle Angaben über Eignungskriterien vollständig vorliegen. Die Prüfung auf Preiswürdigkeit ergab, dass der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei als Billigstbieter um 20 % unter den Schätzkosten liegt. Mehrere angebotene Preise liegen entweder erheblich unter oder erheblich über dem übrigen Bieterfeld. Es wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Am 24.9.2009 fand ein Aufklärungsgespräch statt und es wurden nachgeforderte Unterlagen übergeben. Durch Vorlage von Kalkulationsblättern und nachfolgender Aufklärung wurde die Abweichung bei Einheitspreisen schlüssig begründet und die Preiswürdigkeit des Angebotes bestätigt. Auch wurde im Zuge der Prüfung festgehalten, dass Mutterkonzern und Schwesterunternehmen als leistungsfähiges und erfahrenes Unternehmen im Geschäftsfeld der Anlagentechnik bekannt ist. Es wurde auch der Rückgriff auf die genannten Referenzen beurteilt. Es wurde aufgrund der beachtlichen Anzahl von persönlichen Referenzprojekten, die der genannte Projektleiter und sein Stellvertreter vorweisen können, festgestellt, dass keine Zweifel an der technischen Kompetenz des Unternehmens bestehen. Im Aufklärungsgespräch wurde auch bekannt gegeben, dass die Abwicklung aller wesentlichen und sicherheitsrelevanten Leistungen, insbesondere die Ausführungsplanung und die Bauleitung durch eigene Mitarbeiter der mitbeteiligten Partei erfolgen würde und auch die Wartung ebenfalls durch eigenes Personal gewährleistet und sichergestellt werden kann. Aufgrund des Schreibens der x vom 27.4.2009 und aufgrund der Nachweise wie Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, Bankerklärung usw. wurde festgestellt, dass an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kein Zweifel besteht.

Auch das Angebot der Antragstellerin wurde einer Eignungsprüfung und Prüfung auf Preiswürdigkeit unterzogen. Es wurde die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgestellt. Ein Aufklärungsgespräch hinsichtlich Preise, Ausfüllung von Bieterlücken und Einbau bzw. Montagearbeiten und allenfalls zu benennende Subunternehmer wurde nicht durchgeführt, weil der Billigstbieter auch der Bestbieter ist. Es wurde daher vorgeschlagen, den Zuschlag zur Ausrüstung der Tunnelanlage an den Bestbieter, nämlich die mitbeteiligte Partei, zum Angebotspreis zu erteilen.

Eine Ausscheidensentscheidung wurde nicht getroffen und nicht bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 3.11.2009 wurde den Bietern per Telefax die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei unter Angabe der Angebotssumme und der Stillhaltefrist mitgeteilt.

4.6. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 19.11.2009, VwSen-550497/4/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 16.1.2010, untersagt.

4.7. Diese Feststellungen gründen sich auf die vorgelegten Vergabeunterlagen sowie die Ausführungen der Parteien. Die Bestellung eines Gutachters auf dem Gebiet des Tunnelbaus war hingegen nicht erforderlich, da einerseits ein konkreter Beweisantrag unter Angabe eines konkreten Beweisthemas nicht gestellt wurde, und andererseits die Referenzprojekte von Auftraggeberseite und der mitbeteiligten Partei ausreichend dargestellt wurden. Insbesondere wurde die Vergleichbarkeit ausreichend anhand der vorgelegten Unterlagen nachgewiesen. Schließlich wird vom erkennenden Verwaltungssenat der Standard von Tunnelneubauten in EU-Ländern wie den Beneluxländern hinsichtlich Vergleichbarkeit nicht in Frage gestellt. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der Ausschreibungsunterlage nicht eine Ausführung nach der RVS für die Referenzprojekte nachzuweisen war, sondern lediglich eine Vergleichbarkeit mit der österreichischen Richtlinie. Da sich der Auftraggeber eines beruflich erfahrenen, im Tunnelbau versierten, sachverständigen Professionisten bedient hat, zieht der Oö. Verwaltungssenat dessen Fachkunde und technisch fachliche Ausführungen nicht in Zweifel. Es war daher auch die Kenntnis über die mitbeteiligte Partei sowie über das ausführende Personal (Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter), die dem fachkundigen Prüfer vorlag, mit zu berücksichtigen. Im Grunde dieser Kenntnisse wurde auch schlüssig dargelegt, warum von Seiten des Auftraggebers keine weiteren schriftlichen Nachweise angefordert wurden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch das Land. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 3 Abs.1 Z1 BVergG 2006 und ist die Zuständigkeit gemäß § 1 Oö. VergRSG 2006 gegeben. Das Nachprüfungsverfahren unterliegt den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt und
diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 3. November 2009 und ist rechtzeitig. Die Antragstellerin wurde im Vergabeverfahren nicht ausgeschieden. Die Antragstellerin erfüllt die gemäß der nicht angefochtenen Ausschreibungsunterlage geforderten Eignungsvoraussetzungen gemäß den von ihr abgegebenen Erklärungen in ihrem Angebot. Weitere Nachweise wurden vom Auftraggeber nicht angefordert. Nach den vorhandenen Unterlagen wurde ein ordnungsgemäß ausgefülltes und unterfertigtes Angebot eingereicht. Nach Aktenlage ist daher die Antragslegitimation gegeben. Aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.3.2009, 2007/04/0095, hat die Vergabekontrollbehörde – auch aufgrund eines entsprechenden Vorbringens des Auftraggebers, der den Antragsteller selbst nicht ausgeschieden hat – Anträge von Bietern (nur dann) als unzulässig zurück zu weisen, wenn sich aus der der Behörde vorliegenden Aktenlage des Vergabeverfahrens ergibt, dass der Bieter auszuscheiden gewesen wäre. Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig. Ob hingegen Teile der ausgeschriebenen Leistung einer Zertifizierung bedürfen, die Antragstellerin eine solche besitzt, oder die betreffenden Teile allenfalls an Subunternehmer weiterzugeben hat, ist ohne nähere Ermittlungen, Befragung eines Sachverständigen oder Einholung von Nachweisen nicht zu klären und hat daher nach der zitierten Judikatur nicht im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation beurteilt zu werden. Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).

5.2. Gemäß § 19 Abs.1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 69 Z1 BVergG 2006 muss unbeschadet der Regelung des § 20 Abs.1 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber von Unternehmern, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, Nachweise dazu verlangen, dass ihre berufliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Nachweise dürfen vom Unternehmer nur so weit verlangt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt ist (Abs.2). Der Auftraggeber kann den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern (Abs.3).

Gemäß § 74 Abs.1 BVergG 2006 kann der Auftraggeber als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z3 insbesondere verlangen: eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft), einen Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung, die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, eine Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber, eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht.

Gemäß § 75 Abs.1 BVergG 2006 kann als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs.1 Z4 der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs.5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

Gemäß § 75 Abs.6 BVergG 2006 können als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen verlangt werden: eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, Angaben über die technischen Fachkräfte oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind, die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Bauleistung erforderliche berufliche Befähigung, Fachkunde und Erfahrung besitzt.

Gemäß § 76 Abs.1 BVergG 2006 kann sich ein Unternehmer zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmer bestehenden Verbindungen stützen. In diesem Fall muss er den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 sind in die Ausschreibungsunterlagen die als erforderlich erachteten oder die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise gemäß den §§ 71, 72, 74 und 75 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

Gemäß § 83 BVergG 2006 ist die Weitergabe des gesamten Auftrages unzulässig, ausgenommen hievon sind Kaufverträge. Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, ob nur die wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, bekannt zu geben sind. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß den §§ 72 und 73 besitzt.

Gemäß § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Bekanntgabe der Subunternehmer, deren Leistungsfähigkeit für den Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich ist, unter Beilage der erforderlichen Bescheinigungen und dem Nachweis, dass der Bieter über deren Kapazitäten bzw. bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Auftraggeber über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten verfügt, Bekanntgabe aller Teile oder – sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat – nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind unter Nachweis ihrer Befugnis und beruflichen Zuverlässigkeit bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt.

Gemäß § 123 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen, und es ist im Einzelnen zu prüfen, ob den in § 19 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 129 Abs.1 Z2 und Z7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, und den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote auszuscheiden.

Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

5.3. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zuständig zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Es wurde im Nachprüfungsantrag die mangelnde Eignung der mitbeteiligten Partei sowie die Unmöglichkeit der Auftragserfüllung geltend gemacht und eine Verletzung im Recht auf ein ordnungsgemäß durchgeführtes Vergabeverfahren insbesondere auf Ausscheidung nicht ausschreibungskonformer Angebote bzw. von Angeboten von Bietern, deren Befugnis und Leistungsfähigkeit nicht gegeben ist, auf ordnungsgemäße und nachvollziehbare Bestbieterermittlung, auf Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung aller Bieter im Zuge des Vergabeverfahrens sowie auf Nichterteilung des Zuschlages an einen Bieter, der nicht Billigstbieter ist, angeführt.

5.4.1. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat die Prüfung der Befugnis der mitbeteiligten Partei ergeben, dass gemäß B1 Position 1.3.5.2 der AU die geforderte Befugnis für Elektrotechnik gegeben ist und nachgewiesen wurde und entsprechend in der Erklärung zu B8/8-1 ausgefüllt wurde. Es liegen noch weitere Gewerbeberechtigungen vor. Darüber hinaus hat die mitbeteiligte Partei gemäß B1 Position 1.2.6. in der Erklärung B8 Position 8.1.6. sieben Subunternehmer angeführt. Dabei war zu berücksichtigen, dass gemäß B1 Position 1.2.6. der AU nur jene Teile des Angebotes, welche 2 % der Gesamtangebotssumme übersteigen, bekannt zu geben sind. Wenn hingegen von der Antragstellerin auf Leistungen Bezug genommen wird, die von der angeforderten Befugnis nicht umfasst sind, wie zB die von ihr angeführten Bauschlosserarbeiten gemäß B5-TB 16 der AU, so ist ihr entgegen zu halten, dass Gewerbetreibenden gemäß § 32 GewO 1994 sonstige Rechte zukommen, wie insbesondere auch gemäß § 32 Abs.1 Z9 GewO Gesamtaufträge zu übernehmen, sofern ein wichtiger Teil des Auftrages ihrem Gewerbe zukommt, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie die Arbeiten, für deren Ausführung sie keine Gewerbeberechtigung besitzen, durch befugte Gewerbetreibende ausführen lassen. Der Einwand der fehlenden Befugnis ist daher unter diesem Gesichtspunkt unberechtigt. Auch die weiteren Ausführungen der Antragstellerin hinsichtlich der erforderlichen Befugnis des Mutterkonzerns bzw. der Schwestergesellschaften der mitbeteiligen Partei sind nicht zielführend, weil die Befugnis der mitbeteiligten Partei selbst gegeben ist bzw. Subunternehmer genannt sind. Es ist daher eine Berufung auf die Befugnis eines verbundenen Unternehmens nicht erforderlich.

5.4.2. Hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat die mitbeteiligte Partei gemäß B1 Position 1.3.5.4. der AU eine Bankerklärung und Bonitätserklärung des KSV für ihr eigenes Unternehmen beigebracht. Die weiters erforderliche Erklärung über spezifische Umsatzzahlen der letzten drei Geschäftsjahre gemäß B1 Position 1.3.5.4. der AU konnte die mitbeteiligte Partei selbst nicht abgeben, da es sich um ein junges Unternehmen handelt, welches erst mit 20.3.2009 gegründet wurde. Gemäß § 76 BVergG 2006 allerdings ist die Berufung auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verbundener Unternehmen zulässig, und zwar ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen der mitbeteiligten Partei und diesem Unternehmer bestehenden Verbindungen. Die für das verbundene Unternehmen, nämlich die Schwestergesellschaft x erklärten Umsatzzahlen gemäß Erklärung B8/8-2 entsprechen den Anforderungen der AU und werden die Mindestanforderungen bei weitem überschritten. Nachweise für die Richtigkeit der Angaben gemäß B1 Position 1.3.5.4. der AU wurden vom Auftraggeber nicht angefordert und waren daher nicht zu erbringen. Vielmehr reichten dem Auftraggeber die mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen sowie die Kenntnis über die Schwestergesellschaft aus. Zum Nachweis, dass die bei dem anderen Unternehmen im erforderlichen Ausmaß nachgewiesenermaßen vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen, wurden aber bereits mit dem Angebot eine Verpflichtungserklärung der x vom 27.4.2009 sowie ein Schreiben vom 20.8.2009 beigeschlossen, welches auftragsbezogen bestätigt, dass dem Auftraggeber gegenüber die unwiderrufliche und uneingeschränkte Verpflichtung übernommen wird, im Fall der Beauftragung die mitbeteiligte Partei so auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihre gegenwärtigen und künftigen Verpflichtungen, welche aus einem Vertragsverhältnis im Auftragsfall entstehen, fristgemäß und in der vereinbarten Qualität nachzukommen. Auch wurde garantiert, die gesamten zur Verfügung stehenden Mittel, in welcher Form auch immer, der mitbeteiligten Partei für die Durchführung des konkreten Auftrages im erforderlichen Ausmaß tatsächlich zur Verfügung zu stellen. Diese Erklärungen reichten bei der Angebotsprüfung – auch aus dem Wissen und der Bekanntheit der Konzernmutter und der Schwestergesellschaft beim Auftraggeber nachvollziehbar – dem Auftraggeber im Sinn des § 76 Abs.1 BVergG aus. Eine von der Schwestergesellschaft angebotene gesonderte auftragsbezogene Patronatserklärung wurde nicht mehr angefordert. Gerade im Hinblick auf die übergroße Präsenz der verbundenen Schwestergesellschaft und des Mutterkonzerns war daher die tatsächliche Verfügbarkeit der Ressourcen oder Kapazitäten nicht anzuzweifeln. Eine Verfügungsgewalt der mitbeteiligten Partei hingegen war zwar aufgrund des Eigentumsverhältnisses grundsätzlich nicht gegeben, wohl aber durch den Nachweis der Verpflichtungserklärungen als ausreichend anzusehen. Die abgegebene Verpflichtungserklärung der Schwestergesellschaft x bezieht sich auf den bestimmten Auftrag und garantiert auch die Zurverfügungstellung sämtlicher erforderlicher Mittel, in welcher Form auch immer, und erstreckt sich über den gesamten Ausführungszeitraum. Ein Vertrag, wie er von der Antragstellerin gefordert wird, ist hingegen nur eine Möglichkeit der Erbringung des Nachweises der Verfügungsgewalt. Wenn sie auch nicht rechtlich geregelt ist, so ist die Patronatserklärung nach herrschender Meinung anerkannt, insbesondere die „harte“ Patronatserklärung, wonach sich der Patron während der Kreditlaufzeit uneingeschränkt verpflichtet, seine Tochtergesellschaft derart zu leiten und finanziell so auszustatten, dass sie zur Erfüllung der gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten fristgemäß imstande ist (Ausstattungsverpflichtungsklausel). Der OGH hat in seiner Entscheidung vom 24.2.2000, 6 Ob 334/99g, eine harte Patronatserklärung insbesondere dann als vorliegend angesehen, wenn sich der Patron verpflichtet, ein bestimmtes Unternehmen so finanziell auszustatten, dass es in der Lage ist, seine Verpflichtungen gegenüber einem bestimmten Gläubiger zu erfüllen. Im Unterschied zur Bürgschaft oder Garantie hat der Gläubiger keinen direkten Zahlungsanspruch gegenüber dem Patron, sondern einen Schadenersatzanspruch, wenn dieser seine Ausstattungsverpflichtung nicht erfüllt. Die harte Patronatserklärung stellt das unbedingte Einstehen-Müssen des Patrons für die erklärte Schuldübernahme dar. Der Anspruch des Begünstigten entsteht mit Eintritt des jeweiligen von der Erklärung abgedeckten Ereignisses. Eine entsprechende Judikatur des BGH liegt ebenfalls vor. Es ist daher grundsätzlich auch von der Verfügungsgewalt auszugehen. Gesonderte Nachweise gemäß B1 Position 1.3.5.4. wurden vom Auftraggeber nicht angefordert und waren daher nicht zu erbringen.

Gemäß § 69 BVergG muss die Leistungsfähigkeit beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Allerdings kann gemäß § 70 Abs.3 BVergG 2006 der Auftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen. Diesfalls hat gemäß § 80 Abs.2 BVergG 2006 der Auftraggeber die auf Aufforderung durch den Auftraggeber nachzureichenden Nachweise in die Ausschreibungsunterlagen aufzunehmen. Es entspricht daher die Vorgehensweise des Auftraggebers den gesetzlichen Vorgaben. Hingegen kommt die Bestimmung des § 108 Abs.1 Z2 BVergG nicht zur Anwendung, weil es sich nicht um die Bekanntgabe von Subunternehmer, die zum Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters erforderlich sind, handelt, sondern – wie bereits ausgeführt – um andere Unternehmer (verbundene Unternehmer) gemäß § 76 Abs.1 BVergG 2006. Es ist daher auch die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei gegeben.

5.4.3. Hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit wurden gemäß B1 Position 1.3.5.5. der AU von der mitbeteiligten Partei in der Erklärung B8/8-3 zwei Referenzprojekte des Schwesterunternehmens x, nämlich Tunnel Markusbierg und Tunnel Gousselerbierg, beide in Luxemburg, mit näheren Angaben angeführt. Beide Tunnels wurden in den letzten fünf Jahren ausgeführt, weisen eine erheblich größere Tunnellänge als die geforderte auf, wurden von der angeführten x in Eigenverantwortung ausgeführt und entsprechen nach den vom Auftraggeber anlässlich der Angebotsprüfung eingeholten Informationen und Unterlagen, die auch noch im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat näher ausgeführt wurden, dem Standard, der in Art, Komplexität und Umfang der Gefährdungsklasse 3 nach RVS 09.02.22 (österreichische Richtlinie) entspricht. Wie im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat nachgewiesen wurde, wurde zur Beurteilung ein fachkundiger Experte im Bereich Tunnelbau zur Angebotsprüfung herangezogen und geben die dem Oö. Verwaltungssenat vorgelegten Unterlagen keinen Anlass für Zweifel an der schlüssigen und nachvollziehbaren Prüfung der genannten Referenzen. Auch hier ist festzustellen, dass Nachweise im Sinn von B1 Position 1.3.5.5. über die Richtigkeit der Angaben nicht vom Auftraggeber angefordert wurden und daher von der mitbeteiligten Partei nicht beizubringen waren. Da es sich nicht um Referenzen der mitbeteiligten Partei handelte, war gemäß § 76 Abs.1 BVergG 2006 ebenfalls ein Nachweis der Verfügbarkeit erforderlich. Dieser wurde durch das Bestätigungsschreiben der x vom 17.7.2009 erbracht. Da es sich auch bei der x um ein Schwesterunternehmen der mitbeteiligen Partei handelt, gelten die bereits getroffenen Ausführungen zu § 76 Abs.1 BVergG 2006 sinngemäß. Darüber hinaus war aber auch gemäß B1 Position 1.3.4. der verantwortliche Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter zu benennen und wurde eine entsprechende Erklärung gemäß B8/9 abgegeben. Auch wurden entsprechende Unterlagen gemäß der Bestimmung B8 Position 8.2.1. beigefügt. Daraus ergibt sich eine überaus hohe Qualifizierung von Projektleiter und Stellvertreter. Auch sind diese Personen dem Auftraggeber aus anderen Projekten anderer Unternehmer bekannt. In diesem Zusammenhang wurde die gemäß B1 Position 8.1.9. anzugebende Mindestzahl von Arbeitern mit 2 bis 5 angegeben und sowohl bei dem Aufklärungsgespräch vom 24.9.2009 als auch im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat erklärt, dass der Auftrag – abgesehen von den angeführten Subunternehmern – durch eigenes Personal der mitbeteiligten Partei ausgeführt wird. Dazu ergibt die Erklärung gemäß B8/8-4 einen Personalstand im Jahr 2009 von 11 Personen. Es kann daher auch die technische Leistungsfähigkeit als gegeben erachtet werden.

5.4.4. Hinsichtlich des Einwandes, dass Ressourcen zur Störungsbeseitigung und zum Betrieb einer Störungsannahmestelle fehlen, wurde ebenfalls im Aufklärungsgespräch vom 24.9.2009 sowie vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigt, dass eigenes Personal vorhanden ist und nur eigenes Personal eingesetzt wird. Dies gilt für Wartung und Instandhaltung. Auch wurde auf ein bereits bestehendes konzerninternes mit der Abwicklung von Störungsfällen bestens vertrautes ständig besetztes Call-Center hingewiesen. Ein weiterer Nachweis ist nach der Ausschreibungsunterlage mit Angebotslegung nicht gefordert und war daher nicht beizubringen. Darüber hinaus ist aber ein Terminplan mit einem Personaleinsatzplan erst nach Auftragserteilung zu erstellen (B5-TB 18-16.III 11.2 der AU). Der Einwand der Antragstellerin ist daher nicht berechtigt.

5.4.5. Jedenfalls sind gemäß B8 Position 8.2.1. der AU nur die angekreuzten wesentlichen Unterlagen zum ausschreibungsgemäßen Angebot beizuschließen, sonstige Unterlagen sind nur nach Anforderung durch den Auftraggeber innerhalb von 10 Kalendertagen nachzureichen. Darunter fallen auch Nachweise zur Eignung des Bieters.

Es konnte daher abschließend nicht festgestellt werden, dass ein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs.1 Z3 bzw. Z7 BVergG 2006 vorliegt. Eine Verletzung der Grundsätze gemäß § 19 BVergG 2006 konnte nicht festgestellt werden.

5.5. Gemäß der Bestimmung des § 130 Abs.1 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben (es wurde kein Angebot vom Auftraggeber ausgeschieden), der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Es ist daher die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei rechtmäßig. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung war daher abzuweisen.

6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen war und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 81,80 Euro für den Antragsteller und in Höhe von 13,20 Euro für die mitbeteiligte Partei angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beschlagwortung VwSen-550498:

Befugnis, Prüfungsumfang, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit, Nachweis durch verbundenes Unternehmen, Verfügungsgewalt, Patronatserklärung kein Ausscheidungsgrund

Beschlagwortung VwSen-550499:

Befugnis, Leistungsfähigkeit, verbundenes Unternehmen, Patronatserklärung, Verfügungsgewalt, kein Ausscheidungsgrund