VwSen-222245/15/Bm/Sta

Linz, 30.11.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, gegen Spruchpunkt 1, 3 und 4 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 8.9.2008, Ge96-65-2007, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1.10.2009 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1 Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Hinsichtlich Spruchpunkt 3 wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 367 Einleitung GewO 1994".

III. Im Spruchpunkt 4 wird der Berufung hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 367 Einleitung GewO 1994". Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 3 Tage, herabgesetzt wird.

IV. Zu Spruchpunkt 3 hat der Berufungswerber einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 200 Euro, zu leisten; zu Spruchpunkt 4 ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz auf 50 Euro, für das Berufungsverfahren ist zu diesem Spruchpunkt kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Zu Spruchpunkt 1 entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlagen:

Zu l. und II.: §§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm 19, 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF

Zu III.: §§ 64, 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 8.9.2008, Ge96-65-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zu Spruchpunkt 1 eine Geldstrafe von 600 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen, zu Spruchpunkt 3 und 4 eine Geldstrafe von je 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 7 Tagen, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 368 GewO 1994 (Spruchpunkt 1) und gemäß § 367 Z25 iVm Auflagepunkt 20 des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27.8.1985, Ge06/28-1995/RG iVm dem Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 16.4.1986, Ge-5049/32-1986 und gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagepunkt 8 des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.8.1984, Ge06/58-1983, (Spruchpunkt 3 und 4) verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen befugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der x, zu verantworten, wie im Rahmen einer behördlichen Überprüfung des Schlachthofes in x auf Gst. Nr. x KG. x am 7. Jänner 2008 (Dauer der Überprüfung von 9:15 bis10:50 Uhr) von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt erhoben wurde, dass

entgegen den Vorschriften des § 338 Abs.1 GewO 1994, nach dem soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt sind, in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und Beweismittel zu sichern, Organe der zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften zuständigen Bezirkshauptmannschaft Freistadt sowie den von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt herangezogenen Sachverständigen im Rahmen der behördlichen Überprüfung am 7. Jänner 2008 (9:15 Uhr bis 10:50 Uhr) – obwohl dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich war – die Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen und die Sicherung von Beweismitteln nicht gewährt wurde.

zum Überprüfungszeitpunkt am 7. Jänner 2008 in der mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 11.6.1976, Ge-306-1976, vom 12.1.1981, Ge-2064-1980, vom 6.8.1984, Ge-06/58-1983, vom 27.8.1985, Ge-06/28-1985/R/G (mit ergänzenden Auflagen durch den Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 16.4.1986, Ge-5049/32-1986/Kut/Kai) vom 25.10.1991, Ge01/5/73/1991/R sowie vom 30.4.1998, Ge20-31-1998-R-Wg, gewerberechtlich genehmigten Betriebsanlage im Standort x, x entgegen dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27.8.1985, Ge-06/28-1985/R/G, in Verbindung mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 16.4.1986, Ge-4059/32-1986/Kut/Kai, die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 der Gewerbeordndung in Auflagepunkt 20 vorgeschriebene Auflage mit dem Inhalt: "Auf der bestehenden Stützmauer ist eine Lärmschutzwand, welche an der Hausmauer beginnen muss und in einer Entfernung von 20,80 m endet, zu errichten. Die Höhe der Mauer soll 3 m betragen (die ersten 2,20 m werden als Massivmauer bis zur Überdachung ausgeführt). Der Lärmdämmwert der Wand sollte mindestens 20 dB betragen. Ein Attest der ausführenden Firma ist der Bezirkshauptmannschaft Freistadt anlässlich der Fertigstellungsanzeige vorzulegen", nicht eingehalten wurde, indem die in der Auflage vorgeschriebene Lärmschutzwand nicht errichtet wurde.
entgegen dem Auflagenpunkt 8 des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.8.1984, Ge-05/58-19832, nach dem während des Schlachtvorganges im zugebauten Schweineschlachtraum die Fensteröffnungen im Bereich der Westfassade verschlossen zu halten sind, ein Fenster an der Westfassade des zugebauten Schweineschlachtraumes während dem Schlachtvorgang geöffnet war."

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin begründend zu Spruchpunkt 1 vorgebracht, dass gemäß § 338 Abs.1 GewO Einsicht in die Geschäftsunterlagen nur insofern zu gewähren sei, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich sei. Weder im Spruch noch in der Begründung werde dargelegt, zu welchem Zweck Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen begehrt worden sein solle. Nur anhand dieses Zweckes könne überprüft werden, ob die Einsichtnahme zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich gewesen sei. In dem dies nicht im Spruch des Straferkenntnisses angeführt worden sei, entspreche das Straferkenntnis bereits aus formellen Gründen nicht den Anforderungen, die an die Umschreibung der vorgeworfenen Tat gelegt werden.

Zu Spruchpunkt 3 wird in der Berufung vorgebracht, das Straferkenntnis verstoße in diesem Zusammenhang gegen das Doppelbestrafungsverbot. Bereits mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.12.2007 zu Ge96-53-2007, sei unter dem dortigen Spruchpunkt I. 2. der exakt selbe Vorwurf gemacht worden. Es sei dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis daher einerseits der Einwand des anhängigen Verfahrens entgegen zu halten, jedoch auch andererseits das Doppelbestrafungsverbot. Mit Verfahrensanordnung vom 23.10.2007 zu Ge20-101-2007, sei unter dem dortigen Punkt 3. die Verlängerung des Lärmschutzwalles verlangt worden. Damit werde jedoch die Errichtung eines Lärmschutzwalles so wie von der Bevölkerung und von der Stadt x gewünscht, nunmehr entgegen der bisherigen Rechtsansicht der Bezirkshauptmannschaft Freistadt endgültig als konsensgemäßer Zustand anerkannt. Durch die Errichtung eines Lärmschutzwalles sei der Auflagepunkt 20 bereits mehr als erfüllt. Auch an dieser Stelle werde noch einmal betont, dass die Errichtung eines Lärmschutzwalles anstatt der Lärmschutzwand durch die Bevölkerung gefordert worden sei und die Konsensinhaberin auch diesem Begehren nachgekommen sei.

Diesbezüglich sei auch auf den klausulierten Befund in der Verhandlungsschrift vom 23.4.1998, Seite 2 vorletzter Absatz, verwiesen, wo diese Vorgangsweise auch festgelegt worden sei. Unabhängig davon werde auf den § 82b-Überprüfungsbefund vom Februar 2002 verwiesen und werde unter dem dortigen Punkt 6. bereits auf die Errichtung des Erdwalles hingewiesen. Bereits damals habe die Gewerbebehörde die Errichtung des Erdwalles zustimmend zur Kenntnis genommen.

Die Vorgangsweise der Behörde I. Instanz, im Straferkenntnis vom 20.12.2007 unter dem dortigen Spruchpunkt I. 1. lit. c dem Beschuldigten vorzuwerfen, die Konsensinhaberin hätte den Lärmschutzwall in zu geringem Ausmaß errichtet und gleichzeitig im nunmehrigen Straferkenntnis dem Beschuldigten vorzuwerfen, die Konsensinhaber hätte anstatt des Lärmschutzwalles eine Lärmschutzmauer errichten müssen, sei nicht nur in sich widersprüchlich, sondern zeige sich darin wiederum die willkürliche Vorgangsweise der Behörde I. Instanz. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt werde sich jedenfalls zu entscheiden haben, ob sie nun die Lärmschutzwand oder den Lärmschutzwall einfordere. Die Erfüllung beider Forderungen sei technisch nicht möglich, weswegen diesbezüglich auch kein Verwaltungsstrafverfahren durchgeführt werden könne. Die Auflage Nr. 20 sei mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 16.4.1986 erlassen worden. Danach hätte der damalige Konsensinhaber eine Lärmschutzwand zu errichten gehabt.

Anlässlich der Betriebserweiterung und des dementsprechenden Änderungsverfahrens im Jahr 1998 sei jedoch auf Grund der Interventionen von Nachbarn und der Gemeinde anstatt der ursprünglichen Lärmschutzwand im Änderungsprojekt ein Böschungswall und zusätzlich im südlichen Bereich zu den Wohnhäusern im Grünlandbereich (statt der Lärmschutzwand ) ein künstlich aufgeschütteter Erdwall in einer Höhe von ca. 2 m samt Begrünung vorgesehen worden. Die Verhandlung über dieses Änderungsprojekt habe am 23.4.1998 zu Ge20-31-1998-R/Wg, stattgefunden. Es sei in der Verhandlungsschrift und im Befund dieser Projektsinhalt ausdrücklich festgehalten und auch im Gutachten des technischen Amtssachverständigen auf Seite 5 der Verhandlungsschrift ausdrücklich vorgesehen worden.

Mit Bescheid vom 30.4.1998 zu Ge20-31-1998 werde im Bescheidspruch die Änderung der Betriebsanlage gewerbebehördlich genehmigt und im Spruch als Grundlage des Bescheidspruches die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Projektsunterlagen sowie die Beschreibung der Betriebsanlage im Befund der Verhandlungsschrift genannt. Es sei somit das Projekt und die Verhandlungsschrift ein integrierender Bestandteil des Bescheidspruches und ergebe sich sohin zwingend, dass durch diesen Änderungsbescheid im Hinblick auf Lärmschutzmaßnahmen die ursprüngliche Genehmigung, insbesondere auch was die Lärmschutzmaßnahme betreffe, abgeändert und somit der Auflage 20 im Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 1.4.1986 materiell derogiert worden. Der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 30.4.1998 sei auch in Rechtskraft erwachsen.

Es könne dem im Jahr 1998 befassten Amtssachverständigen sowie der Behörde nicht unterstellt werden, dass im Befund und Gutachten keine Erwähnung gemacht worden wäre, wäre damals tatsächlich von der Behörde die Lärmschutzwand, welche ja im Zeitpunkt der Änderungsgenehmigung 12 Jahre überfällig gewesen wäre, nach wie vor offen gewesen. Tatsächlich sei es der Kompromiss zwischen Anrainern, Gemeinde und Konsenswerber gewesen, dass eben der Änderung und Erweiterung der Betriebsanlage unter der Voraussetzung zugestimmt werde, dass die ursprünglich vorgesehene Lärmschutzwand durch wesentlich umfangreichere Lärmschutzmaßnahmen, nämlich durch den Lärmschutzwall, ersetzt werde.

Weiters werde festgehalten, dass die Bezirkshauptmannschaft Freistadt bereits mit Bescheid vom 2.5.2002 zu Ge20-61-2001, wegen Nichterrichtung der Lärmschutzwand eine einstweilige Maßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 erlassen habe und der damals noch zuständige Landeshauptmann von Oö. der Berufung der damaligen Konsensinhaberin Folge gegeben habe.

Zu Spruchpunkt 4 wird vorgebracht, dass dieser Vorwurf entschieden zurückzuweisen sei, da der gewerbetechnische Sachverständige auf Seite 4 der Niederschrift vom 7.1.2008 ausführe, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung die Fenster an der Westfassade geschlossen gewesen seien, was auch auf Seite 5 wiederholt werde.

Es werde daher der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge nach Aufnahme der beantragten Beweise und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung der Berufung Folge geben und gemäß § 45 VStG das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu Ge96-65-2007, in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen, in die die Genehmigungsverfahren betreffenden Verwaltungsverfahrensakte Ge-306-1976, Ge-2064-1980, Ge- 06/58-1983, Ge-06/28-1985, Ge-5049/32-1986, Ge-20-31-1998, Ge-20-61-2001, sowie in die beim Oö. Verwaltungssenat geführten Berufungsakten VwSen-530762 und VwSen-530778. Am 1.10.2009 wurde eine öffentlichen mündliche Berufungsverhandlung samt Lokalaugenschein durchgeführt, zu welcher der Rechtsvertreter des Berufungswerbers erschienen ist und gehört wurde sowie die Zeugen x und x unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurden.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die x mit Sitz in x, betreibt im Standort x, x, auf Gst. Nr. x, KG. x, einen Schlachthof.

Die x war zum Zeitpunkt der gewerbebehördlichen Überprüfung des Schlachthofes am 7.1.2008 Konsensinhaberin.

Handelsrechtlicher Geschäftsführer der x ist Herr x. Ein gewerberechtlicher Geschäftsführer wurde nach dem Gewerberegisterauszug für die x nicht bestellt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 11.6.1976, Ge-306-1976, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung eines Schlachtbetriebes erteilt. Diesem Bescheid zugrunde gelegt und mit dem Klausulierungsvermerk versehen wurden ua. der Einreichplan vom 9.3.1976, die Baubeschreibung, die betriebstechnische Beschreibung; weiterer Bestandteil des Genehmigungsbescheides ist die Verhandlungsschrift vom 25.5.1976.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.8.1984, Ge-06/58-1983, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung des bestehenden Schlachthofes durch Anbau eines Schweineschlachtraumes erteilt und unter Auflagepunkt 8. vorgeschrieben:

"Während des Schlachtvorganges sind die Fensteröffnungen im Bereich der Westseite verschlossen zu halten".

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27.8.1985, Ge-06/28-1985/R/G, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung des Schlachtbetriebes durch Zubau des bestehenden Schlachtstalles erteilt; gegen diesen Bescheid wurde Berufung erhoben und wurde in dem betreffenden Berufungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 16.4.1986, Ge-5049/32-1986/Kut/Kai, unter Auflagepunkt 20 folgende Auflage vorgeschrieben:

"Auf der bestehenden Stützmauer ist eine Lärmschutzwand, welche an der Hausmauer beginnen muss und in einer Entfernung von 20,8 m endet, zu errichten. Die Höhe der Mauer soll 3 m betragen (die ersten 2,20 m werden als Massivmauer bis zur Überdachung ausgeführt). Der Lärmdämmwert der Wand sollte mindestens 20 dB betragen. Ein Attest der ausführenden Firma ist der Bezirkshauptmannschaft Freistadt anlässlich der Fertigstellungsanzeige vorzulegen."

Am 7.1.2008 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt unter Beiziehung des gewerbetechnischen Amtssachverständigen x und des maschinentechnischen Amtssachverständigen x eine gewerbebehördliche Überprüfung durchgeführt.

Im Zuge dieser Überprüfungsverhandlung wurde zum einen festgestellt, dass die mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 16.4.1986, Ge-5049/32, vorgeschriebene Lärmschutzwand nicht auflagengemäß, nämlich lediglich in einer Länge von 2 m, errichtet wurde und zum anderen, dass ein Fenster im Schweineschlachtraum an der Westseite trotz Schlachtvorgang geöffnet war.

Das obige hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus den vorgelegten Akten und zum anderen aus den Wahrnehmungen des Zeugen x für den Tatzeitpunkt und dessen Aussagen vor dem Oö. Verwaltungssenat sowie den Wahrnehmungen beim Lokalaugenschein. In der Berufungsverhandlung wurden die vorliegenden, für die gegenständliche Betriebsanlage geltenden gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheide samt zu Grunde liegenden Projektsunterlagen und Verhandlungsschriften ausführlich erörtert. Demnach war Gegenstand der gewerbebehördlichen Genehmigung vom 27.8.1985, Ge-06/28-1985/R/G, der Zubau des bestehenden Schlachtstalles und bezieht sich demgemäß die im diesbezüglichen Berufungsverfahren Ge-5049/32 vorgeschriebene Auflage 20 auf diesen Schlachtstallzubau. Im Rahmen des Lokalaugenscheins wurde die vom Zeugen x getätigten Feststellungen zur tatsächlichen Ausführung der Lärmschutzwand bestätigt.

In der Berufungsverhandlung wurde vom Zeugen glaubwürdig dargelegt, dass zum Überprüfungszeitpunkt 7.1.2008 das Fenster an der Westfassade des Schweineschlachtraumes geöffnet war, obwohl Schlachtungen durchgeführt wurden. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates hat keinen Grund an der Aussage des Zeugen, der einen sehr sachlichen und fachlich kompetenten Eindruck vermittelte zu zweifeln; diese Aussage deckt sich entgegen dem Vorbringen des Bw auch mit den Feststellungen des Zeugen in der Niederschrift über die Überprüfungsverhandlung am 7.1.2008 (siehe S. 5 der Niederschrift, letzter Absatz).

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Zu Spruchpunkt 1:

Gemäß § 338 Abs.1 GewO 1994 sind, soweit dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist, die Organe der zur Vollziehung dieser Vorschriften zuständigen Behörden sowie die von diesen Behörden herangezogenen Sachverständigen berechtigt, Betriebe sowie deren Lagerräume während der Betriebszeiten zu betreten und zu besichtigen und Kontrollen des Lagerbestandes vorzunehmen und in alle Geschäftsunterlagen Einsicht zu nehmen und Beweismittel zu sichern. Der Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter ist spätestens beim Betreten des Betriebes oder der Lagerräume zu verständigen.

Gemäß § 367 Z26 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer den Bestimmungen des § 338 zuwiderhandelt.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,

2. die Identität der Tat (zB. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Was den vorstehenden Punkt 1. anlangt, sind entsprechende, dh., in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebote- oder Verbotsnomen ersetzt werden können. Was den Punkt 2. anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus.

Im Spruch des Straferkenntnisses wird von der Erstinstanz festgehalten, dass den Organen der zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften zuständigen Bezirkshauptmannschaft Freistadt sowie den von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt herangezogenen Sachverständigen im Rahmen der behördlichen Überprüfung am 7.1.2008 die Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen und die Sicherung von Beweismitteln nicht gewährt wurde, obwohl dies zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich war.

Worin das Nichtgewähren der Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen und die Sicherung von Beweismitteln entsprechend den Tatbestandsmerkmalen der Bestimmungen dese § 338 Abs.1 GewO 1994 bestanden hat bzw. durch welches Verhalten des Berufungswerbers als Betriebsinhaber dies geschehen ist, ist aus dem spruchgemäßen Tatvorwurf nicht ableitbar.

Weiters geht aus dem Schuldspruch nicht hervor, inwieweit die Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich war. Insbesondere fehlt es an der Benennung der zu vollziehenden gewerberechtlichen Vorschriften.

Eine sich im Wesentlichen als Wiederholung des Gesetzestextes darstellende Umschreibung der Tatanlastung wird aber den Anforderungen des § 44a Z1 VStG nicht gerecht.

Es wurde sohin weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses eine ausreichende Tatumschreibung vorgenommen und konnte wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis in diesem Faktum aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5.2.Zu Spruchpunkt 3 und 4:

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Spruchpunkt 3:

Vom Berufungswerber wird in der Berufungsschrift sowie im rechtlichen Vorbringen in der mündlichen Berufungsverhandlung nicht bestritten, dass Auflagepunkt 20 des Berufungsbescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 16.4.1986, Ge-5049/32-1986, nicht eingehalten wird. Allerdings wird eingewendet, dass anstelle der Lärmschutzwand der Lärmschutzwall errichtet worden sei und dieser auch einen höheren Schutz biete als die Lärmschutzwand.

Dem ist entgegenzuhalten, dass – abgesehen davon, dass schon aus technischer Sicht eine Lärmschutzwand nicht mit einem Lärmschutzwall verglichen werden kann - nicht zu übersehen ist, dass die Errichtung der Lärmschutzwand an einem völlig anderen Ort als der Lärmschutzwall vorgeschrieben wurde.

Mit der unterschiedlichen Situierung sind auch andere Schallschutzwirkungen verbunden.

Wie vom Zeugen x ausgeführt wurde, zeigt der Lärmschutzwall auf Grund des größeren Abstandes zur Emissionsquelle nicht die gleiche Lärmabschottung wie die Lärmschutzwand. Darüber hinaus dient die Lärmschutzwand als Schutz vor Verladegeräuschen, wo hingegen der Lärmschutzwall Lärmbelästigungen durch Verkehrsbewegungen am Betriebsareal verhindern soll.

Soweit der Berufungswerber vorbringt, in der mündlichen Verhandlung vom 23.4.1998 betreffend die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage sei im Befund des Amtssachverständigen die einvernehmliche Vorgangsweise dahingehend beschrieben worden, dass anstelle der Lärmschutzwand ein Lärmschutzwall errichtet werden solle und er diesbezüglich auf Seite 2 vorletzter Absatz verweist, so ist dem entgegenzuhalten, dass dem genannten Befund des Amtssachverständigen zwar zu entnehmen ist, dass ein Lärmschutzwall errichtet werden soll, nicht jedoch, dass dieser Lärmschutzwall die bereits durch Auflage vorgeschriebene Lärmschutzwand ersetzen soll.

Auch ist die in Rede stehende Auflage in so genügender Klarheit gefasst, dass sie dem Berufungswerber seine Verpflichtung erkennen lässt. Wenn anlässlich des Lokalaugenscheines vorgebracht wird, dass sich in dem genannten Bereich mehrere Stützmauern befinden, so ist hiezu auszuführen, dass aus der in der Auflage enthaltenen Umschreibung der Situierung der Lärmschutzwand klar erkennbar ist, dass es sich bei der in der Auflage genannten Stützmauer nur um jene im Bereich der Verladerampe beim Schlachtstallzubau handeln kann.

Der Einwand des Berufungswerbers, es würde sich auch im Bereich der Zufahrt zum Keller des Schlachtstalles eine Stützmauer befinden, ist entgegenzuhalten, dass sich an dieser Stelle keine wie in der Auflage beschriebene Hausmauer befindet. Die sich auf dem Vorplatz zu den Kellerräumlichkeiten des Schlachtstalles befindliche Stützmauer kann schon insofern nicht gemeint sein, als an dieser Stelle die Errichtung der Lärmschutzwand in einer Länge von 20,80 m nicht möglich ist, da diese Stützmauer nach ca. 5 m endet und somit nicht die erforderliche Länge aufweist.

Zum Vorbringen des Bw betreffend Doppelbestrafungsverbot wird auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde verwiesen.

Der im Spruchpunkt 4 des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltene Tatvorwurf, am 7.1.2008 Auflagepunkt 8. des Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.8.1984, Ge-06/58-83, nicht eingehalten zu haben, da "ein Fenster an der Westfassade des zugebauten Schweineschlachtraumes während dem Schlachtvorgang geöffnet war", steht im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen fest.

Nicht nachvollziehbar ist das Vorbringen des Berufungswerbers, maßgeblich sei nicht Auflagepunkt 8 des genannten Bescheides, sondern Auflagepunkt 21 des Berufungsbescheides des Landeshauptmannes vom 16.4.1986, bezieht sich doch dieser Auflagepunkt auf einen anderen Anlagenteil, der nicht Gegenstand des im Tatvorwurf ausdrücklich zitierten Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 6.8.1984, Ge-06/58-1983 war und überdies einen anderen Wortlaut, nämlich "die Fenster des Stalles sind geschlossen zu halten, solange sich Tiere im Stall befinden..." besitzt.

Auch ist die örtliche Umschreibung im Tatvorwurf in Verbindung mit dem zitierten Genehmigungsbescheid als ausreichend präzise zu sehen, da sich Auflagen nur auf das beantragte und mit Bescheid genehmigte Vorhaben beziehen können.

Mit dem Einwand des Berufungswerbers, es könne sich ein Schuldspruch auch deshalb nicht ableiten lassen, da der Zeuge beim Lokalaugenschein nicht das südwestlichste, sondern ein mittleres Fenster erkannt haben möchte, ist insofern nichts gewonnen, als Auflagepunkt 8 nicht vorschreibt, nur bestimmte Fenster im zugebauten Schweineschlachtraum während des Schlachtvorganges geschlossen zu halten, weshalb für eine ausreichende Tatumschreibung die Anführung genügt, dass ein Fenster geöffnet war.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist daher als gegeben zu erachten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Taten sogenannte Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellen, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstellen bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder ein Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Nachweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen, weshalb der Berufungswerber die Taten auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten hat.

Zur Strafhöhe ist festzustellen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Einkommen von 3.000 Euro, keine Sorgepflichten und kein Vermögen ausgegangen. Weiters wurde auf den hohen Unrechtsgehalt der Tat Bezug genommen. Als Milderungsgrund wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit angenommen, Erschwerungsgründe sind nicht hervorgetreten.

Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung und ist nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen hinsichtlich Spruchpunkt 3 in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat, zumal der Bw von der Erstbehörde nach dem Akteninhalt mehrmals auf die Einhaltung diese Auflagenpunktes hingewiesen wurde.

Die zu Spruchpunkt 4. verhängte Geldstrafe war auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds im Verhältnis zu Spruchpunkt 3 ein geringerer Unrechtsgehalt vorliegt.

6. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 17.04.2012, Zl. Zl 2010/04/0007 und 2010/04/0008-5