Linz, 30.11.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 2.9.2009, Ge96-44-2009, wegen einer Übertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 2.9.2009 wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 43 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.4 und 5 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Sie haben im Standort x, zumindest am 15.01. und am 30.01.2009 das Sicherheitsgewerbe ausgeübt, indem Sie der Freiwilligen Feuerwehr x für den Maskenball am 20.02.2009 Securityleistungen (Aufrechterhaltung der Ruhe und Ordnung, Einlasskontrolle, Streifengänge, Erste Hilfeleistung) und dem Musikverein x für den Josefimarkt 2009 vom 13.03. bis zum 15.03.2009 Securityleistungen (Aufrechterhaltung der Ruhe und Ordnung, Einlasskontrolle, Streifengänge, Brandverhütung, Erste Hilfeleistung, Bierzelträumung), ohne hiefür die erforderliche Gewerbeberechtigung für das Sicherheitsgewerbe erlangt zu haben."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist durch seine rechtsfreundliche Vertretung Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen vorgebracht, dass die erhobenen Vorwürfe unrichtig seien, das geführte Ermittlungsverfahren ungenau und nicht den Strafvorwurf rechtfertigen würde. Die verhängte Strafe sei überdies überhöht und nicht dem Schuld- und Vermögensverhältnis angepasst. Die Behörde gelange zu ihrer Auffassung deshalb, da Angebote der Firma x an die Landjugend x vorgelegen hätten. Ferner hätte Frau x als Zeugin nach Vorlage eines Lichtbildes vom Beschuldigten angegeben, dass der Beschuldigte und weitere drei Personen die Securitydienste beim Landjugendball am 5.1.2009 in x ausgeführt hätten.
Die Behörde erster Instanz beziehe sich bei der vorgenommenen Beweiswürdigung auf Widersprüche in den Rechtfertigungen und Unwahrheiten bei den bei der Behörde geführten Telefonaten, ohne dabei jedoch diesen offensichtlichen Teil des Ermittlungsverfahrens anzuführen. Es werde von der Behörde auch nicht mitgeteilt, um welche Widersprüche es sich bei den Rechtfertigungen handle. Es werde von der Behörde als Begründung für die Beweiswürdigung lediglich lapidar festgestellt: der Beschuldigte würde Unwahrheiten verbreiten.
Mit dieser Begründung werde eine persönliche Emotion des zuständigen Sachbearbeiters offenkundig, welche mit einer objektiven Beurteilung der Ermittlungsergebnisse nicht in Einklang stehe.
Die Behörde erster Instanz übersehe bei der Würdigung der Ermittlungsergebnisse geflissentlich, dass Anmeldungen von Personen auf eine Anmeldung von Arbeitnehmern beim Sicherheitsunternehmen x nicht durch eine fremde Person, sondern nur vom Firmeninhaber bzw. von einem Beauftragten des Zeugen x erfolgen habe können. Der Zeuge x habe ferner angegeben, dass es zwischen ihm und der Firma x keine Vereinbarung gegeben hätte. Dabei übersehe die Behörde aber die Gewerbeanmeldung der Zeugin x bei der BH Braunau am Inn, welche als gewerberechtlichen Geschäftsführer Herrn x aufweise. Sowohl die Zeugin x als persönlich haftende Gesellschafterin der x als auch der Zeuge x würden diesen Antrag unterfertigt haben.
Mit dieser Berufungsschrift wird gleichzeitig eine Kopie der Anmeldung vorgelegt, welche der Erstbehörde jedoch von Amts wegen zur Verfügung gestanden sei. Diese Anmeldung sei der Behörde erster Instanz auch bekannt gewesen, da über Betreiben des zuständigen Sachbearbeiters Frau x den Antrag auf Erteilung der Gewerbeberechtigung zurückgezogen habe.
Der gewerberechtliche Geschäftsführer der x, x, habe eine Gewerbeberechtigung besessen, welche ebenfalls gegenständlicher Berufungsschrift beigeschlossen werde.
Anzuführen sei ferner, dass beim Beschuldigten mehrfach vom zuständigen Bearbeiter unter einem unrichtigen Vorwand angerufen worden sei, und erst im Laufe des Gespräches sich herausgestellt habe, dass es sich um den zuständigen Sachbearbeiter handle. Bei diesen Telefonaten ging es um Einholung von Angeboten für Sicherheitsdienste für angebliche Veranstaltungen, wobei der Beschuldigte zu Anbotslegung verleitet werden sollte.
Es sei festzuhalten, dass dies eine nicht zu akzeptierende Vorgangsweise bei der Behörde erster Instanz darstelle.
Insgesamt hätte bei entsprechender Würdigung der Ermittlungsergebnisse die Behörde zu dem Schluss kommen müssen, dass die Aussagen der Zeugen x und x unrichtig seien und durch beiliegende Urkunden widerlegt werden können.
Es werde daher die ersatzlose Einstellung des gegen den Beschuldigten geführten Verwaltungsstrafverfahrens gegen Ausstellung einer Einstellungsbestätigung beantragt.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Da bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.1 Zif. 1 VStG).
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Zif 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Gemäß § 1 Abs.4 leg. cit. gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einem größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
5.2. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Bw vorgeworfen, zu bestimmten Tatzeitpunkten zum einen der Freiwilligen Feuerwehr x und zum anderen dem Musikverein x für näher bezeichnete Veranstaltungen Securityleistungen angeboten zu haben, ohne hiefür die erforderliche Gewerbeberechtigung für das Sicherheitsgewerbe erlangt zu haben.
Nach der Aktenlage und dem im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfenen Sachverhalt wurde von der x am 15.1.2009 der Freiwilligen Feuerwehr x für den Maskenball am 20.2.2009 und am 30.1.2009 dem Musikverein x für den Josefimarkt 2009 vom 13.3. bis zum 15.3.2009 ein unverbindliches schriftliches Angebot für Securityleistungen gelegt.
Weiters geht aus dem Akt hervor, dass diese Angebote nicht angenommen wurden, sohin kein Vertrag zustande gekommen ist und diese Securityleistungen vom Bw nicht durchgeführt wurden.
5.3. Die Gewerbeordnung versteht, wie sich aus § 1 im Zusammenhang mit dem übrigen Gesetzesinhalt ergibt, unter der Ausübung eines Gewerbes, eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit.
Vom Ausüben der Tätigkeit ist nach dieser Gesetzesstelle das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit noch nicht mit umfasst; hiezu bedarf es der Bestimmung des § 1 Abs.4 2. Satz GewO, wonach das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit ausdrücklich der Ausübung der gewerblichen Tätigkeit gleichgestellt wird; dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass das Anbieten der gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen erfolgt.
Entsprechend dieser Gesetzesbestimmung ist das Anbieten wie im vorliegenden Fall an nur eine bestimmte Person bzw. die Anbotlegung an nur eine Person oder an einen kleineren Kreis von Personen (wobei es unerheblich ist, ob es sich hiebei um eine natürliche oder um eine juristische Person bzw. um einen Verein handelt) von der gesetzlichen Regelung des § 1 Abs.4 2. Satz GewO 1994 nicht umfasst und kann daher mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nicht als Ausüben einer gewerblichen Tätigkeit gesehen werden.
Wenngleich die Nichterfassung des gegenständlichen Falles nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes eine Regelungslücke darstellt, ist es der Behörde verwehrt, diese Lücke im Wege der Interpretation zu schließen und damit den Straftatbestand auszuweiten.
Das in der Begründung des Straferkenntnisses angeführte Anbieten von Securityleistungen im Internet unter der homepage x und damit an einen größeren Kreis von Personen wurde dem Bw nicht vorgeworfen.
Aus den oben dargestellten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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