VwSen-251937/13/Lg/Hu/Ba

Linz, 10.11.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Wimmer) nach der am 3. Juni 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der x vertreten durch Rechtsanwalt x gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Schärding vom 10. September 2008, Zl. SV96-12-2008, wegen einer Übertretung des Ausländer­beschäfti­gungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II.     Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil sie am 28.1.2008 nach 15.10 Uhr die Durchführung einer Kontrolle nach dem AuslBG in dem von der Berufungswerberin betriebenen "Hotel x in x beeinträchtigt habe, in dem sie die Erhebungs- und Ermittlungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen Wels (KIAB) des Betriebes verwiesen habe, wodurch die Kontrolle nicht einmal im Ansatz vollständig durchgeführt habe werden können.  

 

Sie habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 26 Abs.4 und 4a AuslBG idgF iVm § 28 Abs.1 Z2 lit.f AuslBG idgF begangen und sei wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z2 lit.f AuslBG eine Geldstrafe in der genannten Höhe verhängt worden.

 

Begründend wird ausgeführt:

 

"1. Dieses Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen-Wels v. 7.2.2008. Demnach wurde von den erhebenden Beamten folgender Sachverhalt festgestellt:

'Am 28.01.2008 gegen 15:10 sollte durch Erhebungs- und Ermittlungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen Wels (Team MB, FOI x VB x VB x)eine Kontrolle nach dem AuslBG und ASVG durchgeführt werden. Diese Kontrolle hätte im Rahmen einer KFD-Streife (Koordinierter Fremdenpolizeilicher Dienst) gemeinsam mit Beamten der Polizeiinspektionen Grieskirchen, Peuerbach und Bad Schallerbach stattfinden sollen. Beim Betreten des Lokals wurde der deutsche StA x, geb. x betreten. Die Be­amten stellten sich vor und nannten den Grund des Besuches, eben eine Arbeitnehmerkon­trolle durchführen zu wollen. Herr x bejahte die Frage von VB x ob wir uns umsehen können. Die Betreiberin des Hotels x, Frau x, geb. x, whft. in x war persönlich nicht anwesend. Die Ermittlungs- und Erhebungsorgane sowie die assistierenden Beamten der Exekutive wurden während der Kon­trolle von Frau x telefonisch des Betriebes verwiesen. Diese Wegweisung wurde auch noch von Hr. x über Auftrag von Frau x ausgesprochen. Bevor die Beamten des Betriebes verwiesen wurden, wurde Herr x niederschriftlich über seine Tätigkeit im Hotel x befragt. Er gab niederschriftlich bzw. vorher mündlich an in Deutschland selbständig zu sein, weiters seit dem 10. Jänner 2008 sich den Hotelbetrieb anzusehen und mitzuarbeiten. Auf die Niederschrift wird verwiesen. Die Kontrolle konnte nicht einmal im Ansatz vollständig durchge­führt werden und wurde vorzeitig nach Aufforderung der Betreiberin abgebrochen. Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes wird ein. Verstoß gegen das AuslBG vor und es wird die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Weiters erfolgt ein Strafantrag nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz § 111 ASVG gegen die Betreiberin x aufgrund der Beschäftigung ohne Anmeldung zur Sozialversicherung des x.'

 

Weiters wurde die Reinschrift des Gedächtnisprotokolls v. 28.1.2008, 15:35 Uhr, aufgenom­men von einem der kontrollierenden Beamten, nämlich xl, mit folgendem Inhalt übermittelt:

 

'Kontrollversuch: Hotel x, x. Beim Betreten des Lokals/Hotels wurde wie sich später herausstellte Hr. x deutscher StA, beim Zapfen eines Bieres gesichtet/betreten. Herr x gestattete den Zugang zum Lokal/Hotel, eine weitere Person, x, österr. StA (im Krankenstand und als Gast anwesend) kam hinzu. Herr x sollte noch niederschriftlich befragt werden dazu sollte im Bereich des Restaurants Platz genommen werden. Dies geschah nur kurz, da Frau x am Handy von Herrn x anrief. Ich sprach mit Frau x (Nachtrag: Im Vorfeld sprach VB x mit Frau x bezügl. der Personalliste eventueller ausländischer Beschäftigter) und erklärte ihr wer wir sind und was wir tun wollen (Nachtrag: eine Kontrolle nach dem AuslBG durchführen), sie sagte: 'Ich rufe die Polizei.' Ich entgegnete ihr: 'Die sind da (Polizei)'. Daraufhin wollte sie die Kollegen der Exekutive sprechen. Ich übergab an x (Nachtrag Einsatzleiter Polizei, PI Grieskirchen). x kam ebenfalls nicht zu Wort anfangs, später erklärte er ihr, dass es sich um einen Einsatz des Finanzamtes handelt und die Exekutive nur assistiere. Daraufhin wollte Frau x wieder mit dem Finanzamt sprechen. Ich ging an das Telefon und erklärte noch mal wer jetzt hier ist und dass es sich um eine Routinekontrolle handle. Dass wir das Recht haben zu kontrollieren. (Nachtrag: Frau x meinte, dass eine solche Kontrolle an­zumelden wäre. Ich entgegnete ihr, dass dies die Kontrolle sinnlos machen würde.) Frau x gab das Telefon weiter an eine Person die sich als Berater von Frau x vorstellte (Herr x oder x oder so ähnlich). Ich erklärte abermals, wer wir sind und was wir tun (Finanzamt GR-WE, Kontrolle illegale Arbeitnehmerbeschäftigung). Der 'Berater' von Frau x wurde laut und wollte meinen Namen wissen. Ich sagte Finanzamt Grieskirchen Wels, Kontrolle illegale, Dienstnummer x. Der 'Berater' sagte sinngemäß: sie haben ja kei­nen Namen — weil sie es zu nichts gebracht haben. Weiters sagte der 'Berater' wir sollen alle sofort das Lokal/Hotel verlassen. Ich wies daraufhin, dass dies Konsequenzen haben könn­te/wird. Ich nahm die Aufforderung zur Kenntnis und teilte dies umgehend allen Beamten mit und der Einsatz wurde ohne weitere Zeitverzögerung beendet/abgebrochen, d. h. Kollege x hat die begonnene Niederschrift so schnell als möglich abgebrochen. Der Abbruch der Amtshandlung wurde vermerkt auf der Niederschrift. Das Gebäude verlassen. Ich möchte ausdrücklich darauf hinweisen, dass der Geschäftsgang nicht gestört wurde bzw. die Gäste schon die Beamten gesehen haben, aber die Amtshandlung die Gäste nicht betroffen hat. Frau x hat bevor wir den Betrieb verlassen haben noch mal Hrn. x angerufen und ihm mit­geteilt, dass wir gehen sollen. Ende des Gedächtnisprotokolls 16:12 Uhr. Beginn der Kontrolle: 28.01.2008, ca. 15.10 Uhr. Ende/Abbruch der Kontrolle: ca. 15:25. Nachtrag: Zeugen dieses Telefonates waren jedenfalls x (Polizei), x (Polizei), x (Polizei), x (Finanzamt). Weiters möchte ich noch anführen, dass der Berater das Gespräch beendet hat (hat aufgelegt) als ich ihn um die persönlich Daten bat um diese zu vermerken, weil er es war der den Abbruch der Amtshandlung verlangte später auch Frau x. Frau Daurer hielt mir gegenüber auch noch den Vorwurf wir stürmten das Lokal, dies kann nur verneint werden der Ablauf der Kontrolle war sehr ruhig bis auf die geführten Tele­fonate.'

 

2. Mit ha. Aufforderung zur Rechtfertigung v. 25.3.2008 wurde Ihnen die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung und die Einschätzung Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Famili­enverhältnisse nachweislich zur Kenntnis gebracht.

 

3. Das weitere Ermittlungsverfahren hat ergeben:

Ihre Stellungnahme v. 6.3.2008 lautet wie folgt: 'Ich habe am 28.01.2008 keine Verwaltungs­übertretung nach § 26 Abs.4 und 4a AuslBG idgF iVm § 28 Abs.1 Z.2 lit.f) AuslBG begangen. Ich bestreite die von ihnen vorgebrachten Anschuldigungen vollständig. Meine zwei Mitarbei­ter haben ihre Daten vollständig. Dafür benötigten die Beamten mindestens 45 Minuten. Dies nur deshalb, weil sie auch die Daten der Gäste aufnahmen, die im Lokal saßen. Dies ist aber nach § 26 Abs 4 AuslBG unzulässig. Es bestand nämlich keinerlei Grund zur Annahme, dass es sich bei unseren Gästen im Gastlokal des Hotels um ausländische Arbeitskräfte handelt. Vielmehr haben die Beamten die Bestimmung des § 26 Abs 3 leg cit aufs Gröbste verletzt: Der letzte Satz lautet wie folgt: 'Die Betriebskontrolle hat tunlichst ohne Störung des Betriebsab­laufes zu erfolgen.' Die Beamten des Finanzamtes Grieskirchen-Wels KIAB) haben gegen diese Gesetzesbestimmung verstoßen, indem sie Gäste belästigt haben. Dies war für mich aufs gröbste geschäftsstörend und werden auch nicht zB. Hotel x, Hotel x oder Hotel x auf diese Weise durchsucht. Weiters möchte ich noch festhalten, dass ich unbescholten bin und meine gesetzlichen Verpflichtungen einhalte, Steuern bezahle und mir von den Behörden Unterstützung erwarte. Da ich keine Verwaltungsübertretung begangen habe, stelle ich den Antrag, das Verwaltungsstrafverfahren gegen mich einzustellen.'

 

Die Stellungnahme des Anzeigelegers v. 29.4.2008 lautet wie folgt:

 

'Der Einsatz des Finanzamtes Grieskirchen Wels fand unter Assistenz der Exekutive statt, wie im Strafantrag deutlich ausgeführt, durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels wur­den keinerlei Daten von Gästen aufgenommen. Es wurden die Daten einer Person, die sich zu Beginn der Amtshandlung im Gastraum sitzend aufhielt und sich später in die Küche begab um sich als Mitarbeiterin zu deklarieren, notiert. Somit wurden durch die Organe des Finanz­amtes Grieskirchen Wels 2 Personen kontrolliert. Es handelte sich hierbei um den deutschen StA x (11 04 60) sowie um die österr. StA x (SV x). Somit kann ausgeschlossen werden, dass durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels Gäs­te 'belästigt' wurden wie in der Beschuldigtenstellungnahme angeführt. Zur Dauer der Kon­trolle wird richtig gestellt, dass diese gegen 15:10 Uhr begann, um 15:13 Uhr begann ein Kollege mit der niederschriftlichen Befragung des x (aufgrund fehlender Anmeldung zur Sozialversicherung), gegen 15:25 erfolgte der Abbruch sämtlicher Kontrolltätigkeiten auf­grund der Beeinträchtigung der Amtshandlung. Diese Fakten sind im übermittelten Strafan­trag sowie in der Niederschrift als auch im Gedächtnisprotokoll festgehalten. Der Beginn der Kontrolle fand zwar im Gastraum statt, dort wurde x hinter der Theke betreten. Weiters wurde kurz die Küche kontrolliert, danach fand die niederschriftliche Befragung im Restaurantbereich des Hotels statt, dieses war offensichtlich geschlossen bzw. waren dort keinerlei Gäste anwesend. Die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels gingen mit äußers­ter Sorgfalt vor.'

 

In Ihrer Stellungnahme v. 23.5.2008 bezeichneten Sie die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen-Wels als unrichtig und sei von Ihnen durch Zeugen und Aufzeichnungen wider­legt. Nähere diesbezügliche Angaben machten Sie jedoch keine.

 

4. Die erkennende Behörde hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Anzeige des Fi­nanzamtes Grieskirchen-Wels v. 7.2.2008 samt Gedächtnisprotokoll v. 28.1.2008, in Ihre Stellungnahme v. 5.4.2008, in die Stellungnahme des Anzeigelegers v. 29.4.2008 und in Ihre Stellungnahme v. 23.5.2008.

 

5. Die Rechtslage ist Folgende:

Gem. § 26 Abs. 4 AuslBG sind die Organe der Abgabenbehörden im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit nach diesem Bundesgesetz befugt, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmitte! anzuhalten und zu überprüfen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden. Die Organe der Ab­gabenbehörden sind, wenn wegen Gefahr im Verzug das Einschreiten von Organen des öf­fentlichen Sicherheitsdienstes nicht abgewartet werden kann, auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizeibehörde festzunehmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen, ohne dazu berechtigt zu sein, und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Den Organen der Abgabenbehörden kommen dabei die im § 35 VStG geregelten Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu. Die Ausländer sind unverzüglich der Fremdenpolizeibe­hörde oder der nächstgelegenen Sicherheitsdienststelle zu übergeben.

 

Gem. § 26 Abs. 4a) AuslBG ist die Feststellung der Identität das Erfassen der Namen, des Ge­burtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit. Sie hat mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit zu erfolgen. Menschen, deren Identität festgestellt wer­den soll, sind hievon in Kenntnis zu setzen. Jeder Betroffene ist verpflichtet, an der Feststel­lung seiner Identität mitzuwirken und die unmittelbare Durchsetzung der Identitätsfeststel­lung zu dulden.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 lit. f) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­verwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis 8.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 26 Abs. 4 AuslBG und § 26 Abs. 4a) AuslBG die Durchführung der Amtshandlung beein­trächtigt.

 

6. Die Behörde hat erwogen:

Sie bestreiten die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung vollständig, da Ihre zwei Mitarbeiter ihre Daten vollständig bekanntgegeben hätten. Weiters hätten die Beamten des Finanzamtes Grieskirchen-Wels gegen die Bestimmung des § 26 Abs. 3 leg. cit AuslBG aufs Gröbste verletzt hätten, da die Beamten Gäste belästigt hätten.

Es geht jedoch beim Tatvorwurf nicht um die Bekanntgabe der Daten Ihrer zwei Mitarbeiter, sondern darum, dass die Amtshandlung nicht einmal im Ansatz vollständig durchgeführt wer­den konnte, weil die Ermittlungs- und Erhebungsorgane sowie die assistierenden Beamten der Exekutive während der Kontrolle von Ihnen telefonisch des Betriebes verwiesen wurde und die Wegweisung auch noch von Herrn x über Ihren Auftrag ausgesprochen wurde. Dieser Sachverhalt wurde von Ihnen auch nicht bestritten, ihre Rechtfertigung zielt auch insbesonde­re auf die angebliche 'Störung des Betriebsablaufes' ab, was jedoch in der Stellungnahme der Anzeigeleger v. 29.4.2008 eindeutig widerlegt wird.

 

Aufgrund der Beweisaufnahme, dem rechtlichen Hintergrund dazu und der Erwägungen geht die erkennende Behörde nunmehr davon aus, dass der objektive Tatbestand der gegenständ­lichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen ist.

 

Gem. § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhan­deln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzuneh­men, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden betrifft.

Als Betreiberin des Hotels 'x' sind sie für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften (hier: Ausländerbeschäftigungsgesetz idgF.) verantwortlich. Im Lichte der vorstehenden Aus­führungen konnten Sie keine Umstände anführen, aus denen ein mangelndes Verschulden abzuleiten wäre. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist Ihnen somit auch in subjek­tiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Schutzandrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- u. Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinn­gemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschul­digten sind bei der Messung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Als erschwerend waren keine Umstände, als mildernd war nur Ihre bisherige Straflosigkeit zu werten.

 

Weiters wurde davon ausgegangen, dass Sie über ein - von Ihnen unwidersprochenes - monat­liches Nettoeinkommen von 2.000 Euro verfügen, keine Sorgepflichten, aber auch kein außer­gewöhnliches Vermögen haben. Die im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelte Straf­höhe ist somit auch in dieser Hinsicht als durchaus angemessen zu sehen, um Sie vor weite­ren Verwaltungsübertretungen dieser Art abhalten zu können.

 

8. Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfah­rens ist davon auszugehen, dass Sie im Hinblick auf die vorherrschende Problematik der Mi­ßachtung der arbeitsmarktrechtlichen Vorschriften, die Ihnen nach allgemeiner Verkehrsauf­fassung nicht entgangen sein konnte, eine bewusste Umgehung der Vorschriften des AuslBG vorgenommen haben und daher jedenfalls ein geringfügiges Verschulden auszuschließen ist.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. Anfechtungserklärung und -umfang

Der vorbezeichnete Bescheid wird zur Gänze angefochten und werden als Berufungs­gründe Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von. Verfahrensvorschriften sowie inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

 

2. Verletzung von Verfahrensvorschriften

 

a) Unter diesem Berufungsgrund wird geltend gemacht, dass die Erstbehörde den von Amts wegen zu ermittelnden Sachverhalt nicht hinreichend erhoben und festgestellt hat, sonst wäre sie zu einem anderen Ergebnis gelangt.

 

b) Zunächst wird gerügt, dass die Erstbehörde nicht erhoben hat, welche Behörde örtlich für die der Beschuldigten angelastete Übertretung überhaupt zuständig ist.

 

§ 27 (1) VstG normiert, dass jene Behörde örtlich zuständig ist, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Tatort war nach dem Spruch des Bescheides aber das von der Beschuldigten geführte 'Hotel x' in x, weshalb die erkennende Behörde örtlich nicht zuständig war. Wie dem beiliegenden Gewerberegisterauszug zu entnehmen ist, ist die Beschuldigte seit 01.03.2007 an diesem Standort als Gewerbeinhaberin eingetragen.

 

Zudem ist in § 28 a (2) AuslBG normiert, dass die Abgabenbehörde Strafanzeige an die zuständige Verwaltungsstrafbehörde im Fall der Z 2 (Übertretung nach § 28 (1) Z 2 lit c bis f AuslBG) nur dann zu erstatten hat, wenn die Übertretung die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch das Arbeitsinspektorat betrifft.

Dem vorliegenden Bescheid ist aber derartiges nicht zu entnehmen, weshalb auch die Voraussetzungen für eine Anzeigeerstattung fehlen.

Der angefochtene Bescheid ist demnach von einer unzuständigen Behörde und zu Unrecht erlassen worden.

 

c) Abgesehen davon ist der vorliegende Bescheid auch unschlüssig, da der Beschuldigten einerseits vorgeworfen wird, sie habe die Durchführung einer Kontrolle nach dem AuslBG beeinträchtigt, da sie die Beamten des Betriebes verwiesen habe, andererseits wird auch festgestellt, dass die Beschuldigte zur Tatzeit am Tatort gar nicht persönlich anwesend war.

Worin eine Beeinträchtigung der Amtshandlung zu erblicken ist, ist unerfindlich, ist doch die einschreitende Abgabenbehörde auch mit der Polizei erschienen, die über 'Imperium' verfügt.

Die einschreitenden Beamten hatten die Amtshandlung ungehindert ausgeführt und Herrn x sogar niederschriftlich befragt. Worin hier eine Beeinträchtigung der Amtshandlung zu sehen sein soll, ist unerfindlich.

 

d) Im übrigen ist der Sachverhalt unvollständig und unrichtig von der Behörde aufgenommen worden, da sie die Belästigung der Gäste durch die einschreitenden Beamten nicht festgestellt hat.

Die angebliche telefonische Verweisung erfolgte nämlich nur deshalb, weil die Gäste des Hotels dabei belästigt und der Betrieb dadurch beeinträchtigt wurde.

Das ist dem Bescheidinhalt ebenfalls zu entnehmen, wenn auf Seite fünf angeführt wird, dass die Kontrolle im Gastraum stattfand, wo Herr x hinter der Theke betreten wurde. Es wurde sodann noch die Küche kontrolliert und fand danach die niederschriftliche Befragung im Restaurantbereich des Hotels statt.

Die weitere Feststellung bzw. Annahme, dass das Hotel offensichtlich geschlossen war bzw. keine Gäste anwesend waren, ist völlig unrichtig und kann das Gegenteil von zahlreichen Zeugen bestätigt werden, deren Einvernahme beantragt wird.

 

Beweis:

Einvernahme der Zeugen x, x, x, x, x, x, x, x

- beiliegende Geschäftsunterlagen (3 Blätter)

Daraus ist bereits die unsensible Vorgangsweise der einschreitenden Beamten ersichtlich, wenn sie nicht einmal erkannt haben, dass Gäste anwesend sind, oder ihnen das egal war.

Die Beschuldigte war aber zur Tatzeit tatsächlich schwanger und hat Herr x für sie den Betrieb im Jänner 2008 im Besitz der entsprechenden Gewerbeberechtigung geführt, wofür auch das Zapfen eines Bieres gehört. Er hat der Beschuldigten diesbezüglich auch Rechnung gelegt und hat sie den von ihm angesprochenen Betrag auch bezahlt.

All diese entscheidungswesentlichen Umstände hat die Erstbehörde nicht berücksichtigt, bzw. festgestellt oder entsprechend gewürdigt.

 

Das Verfahren ist daher insofern auch mit einer Mangelhaftigkeit behaftet.

 

Im Übrigen ist die Beschuldigte wegen dieses Vorfalles von der Erstbehörde bereits bescheidmäßig, allerdings nach einer anderen Gesetzesstelle bestraft worden, doch ist dieses Straferkenntnis zufolge Berufung vom UVS Oberösterreich aufgehoben worden.

 

Beweis:

Beizuschaffender Akt der BH Schärding GZ.: SV96-5-2008, VwSen-251857/2/Gf/Mu/Ga.

Das Verfahren ist insofern mit wesentlichen Verfahrensfehlern behaftet.

 

3. Inhaltliche Rechtswidrigkeit

 

Die unter Pkt. 2. gerügte Mangelhaftigkeit korrespondiert mit Stoffsammlungsmängeln, auch materielle Verfahrensfehler genannt, die unter diesem Berufungsgrund geltend zu machen sind. Es werden daher die oben angesprochenen Mängel auch unter diesem Berufungsgrund gerügt.

Das gilt einerseits dafür, dass der Bescheid von einer örtlich nicht zuständigen Behörde erlassen wurde (vgl. die obigen Ausführungen), ebenso wie für den Umstand, dass entscheidungserhebliche Tatsachen nicht entsprechend erörtert bzw. berücksichtigt wurden, dass eben seitens der einschreitenden Beamten der Hotelbetrieb gestört und die Gaste belästigt wurden.

 

Vorsorglich wird aber noch eingewendet, dass die nunmehrige Bestrafung auch gegen das Verbot der Doppelbestrafung im Sinn des Art. 4 des 7.ZPMRK verstößt, da die Beschuldigte wegen dieses Vorfalles bereits freigesprochen wurde.

 

Unabhängig davon ist dem vorliegenden Akteninhalt auch nicht zu entnehmen, dass die Beschuldigte eine Beeinträchtigung der Amtshandlungen herbeigeführt hat, da ja sogar eine Niederschrift mit Herrn x aufgenommen und auch von Frau x die Daten. Wo nun eine Beeinträchtigung der Kontrolle gelegen sein soll, ist unklar. Im Übrigen sind den Beamten noch weitere Informationen - in Bezug auf Herrn x - im Zuge des oben angesprochenen Verfahrens nachgereicht worden.

 

Von einer Beeinträchtigung der Amtshandlung kann daher keine Rede sein, im Gegenteil wurden Gäste seitens der Beamten im Restaurantbereich kontrolliert und sogar die Niederschrift mit Herrn x ebenfalls dort aufgenommen, was wohl doch etwas zu weit geht. Selbst wenn also das Verhalten des 'Beraters' der Beschuldigten anzurechnen wäre, was nicht zutrifft, wäre dieses Vorgehen wohl als eine Art 'Unmutsäußerung' über das unverhältnismäßige Einschreiten der Beamten zu verstehen und demnach entschuldigt.

 

Abgesehen davon, stellt wohl eine telefonische Verweisung aus dem Lokal im übrigen aufgrund der den für die Abgabenbehörden einschreitenden Organen eingeräumten gesetzlichen Befugnisse ein absolut untaugliches Mittel, umso mehr als sie sich, auch der Polizei bediente und ihnen von Gesetzes entsprechende Möglichkeiten bis hui zur Festnahme eingeräumt sind (vgl. § 35 VstG und § 26 (4) AuslBG).

 

Unabhängig davon hat die Behörde selbst festgestellt, dass die Beschuldigte das Telefon weitergegeben habe und der 'Berater' von ihr zu einem der Beamten sagte, sie sollten das Hotel verlassen. Sie scheidet demnach selbst nach der Version der Erstbehörde als Täter aus, weil die Beamten aufgrund des telefonischen (!) Verweises des 'Beraters' bereits die Kontrolle abgebrochen haben (vgl. Bescheid S.3).

 

Wo im Übrigen eine Verletzung des § 26 (4a) AuslBG gelegen sein soll, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Wie auf Seite 5 des Bescheides angeführt wurden zwei Personen kontrolliert, und zwar Frau x und Herr x und diese Daten auch aufgenommen.

 

Die Erstbehörde ist daher einem Rechtsirrtum erlegen und liegen die geltend gemachten Berufungsgründe vor.

 

Schließlich wäre die über die Beschuldigte verhängte Strafe selbst für den Fall, dass sie diese Verwaltungsübertretung begangen haben sollte, was ja ohnehin nicht zutrifft, bei weitem überhöht und weder tat- noch schuldangemessen, ist die Beschuldigte doch bislang unbescholten. Es hätte hier angesichts der Tatsachen, dass keinerlei Folgen aus der vermeintlichen Tat entstanden sind - die Amtshandlung (Identitätsfeststellung) ist ja erfolgreich durchgeführt worden - weshalb selbst bei einer Zurechnung und Qualifikation dieses Telefonates als Behinderung eine Ermahnung im Sinn des § 21 VstG völlig ausreichend wäre.

 

Die Berufung ist daher begründet und wird gestellt der

 

B e r u f u n g s a n t r a g :

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge allenfalls nach Durchführung einer mündlichen. Berufungsverhandlung der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben und das gegen die Beschuldigte eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG einstellen, in eventu mit einer Ermahnung im Sinn des § 45 VstG vorgehen, in eventu die über die Beschuldigte verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabsetzen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegen die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Schriftstücke (mit Ausnahme der Stellungnahme der Berufungswerberin vom 23.5.2008) bei. Die Stellungnahme der Berufungswerberin vom 5.4.2008 wurde im angefochtenen Straferkenntnis irrtümlich als Stellungnahme vom 6.3.2008 bezeichnet.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Berufungswerberin dar, sie habe sich zum Zeitpunkt der Kontrolle in x befunden. Ihr sei von einem unangemessenen Verhalten der Kontrollorgane berichtet worden ("ein Überfalls­kommando, das die Gäste belästige"). Daher habe sie x gesagt, er solle den Kontrollorganen mitteilen, sie sollten das Lokal verlassen. Die Berufungswerberin sei damals hochschwanger und furchtbar aufgeregt gewesen.

 

Der Vertreter der Berufungswerberin argumentierte unter anderem dahingehend, eine Beeinträchtigung der Kontrolle habe nicht stattgefunden, da alle erforder­lichen Daten betreffend die Identität der beiden Arbeitnehmer, nämlich des deutschen Staatsangehörigen x und der österreichischen Staatsange­hörigen x zum Zeitpunkt des Telefonats bereits bekannt gewesen seien.

 

Das Kontrollorgan x (KIAB) sagte aus, die KIAB habe x und x kontrolliert. Deren Identität sei festgestellt worden, jedenfalls im Sinne des Namens, sodass ergänzende Informationen allenfalls ohne größere Probleme recherchierbar gewesen wären. Der Vorwurf richte sich daher darauf, dass die Kontrolle, die sich auf den gesamten Hotelbereich erstreckt hätte, nicht habe fortgesetzt werden können. Da mit x eine Niederschrift begonnen worden sei, sei anzunehmen, dass er wie üblich am Beginn der Niederschrift seine Personalien bekanntgegeben habe. Die österreichische Staatsangehörige x sei von sich aus auf die Kontrollorgane zugekommen.

 

Auch der Vertreter des Finanzamtes vertrat den Standpunkt, dass der eigentliche Vorwurf sich darauf richte, dass die Kontrolle zum Zwecke der Überprüfung allenfalls weiterer vorhandener Personen durch die Berufungswerberin verhindert worden sei.

 

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die pönalisierte Beeinträchtigung der Amtshandlung gemäß § 28 Abs.1 Z 2 lit.f AuslBG sich auf die Informationen gemäß § 26 Abs.4 und 4a beschränkt. § 26 Abs.4 AuslBG betrifft die Identitätsfeststellung von Personen, bei denen Grund zur Annahme besteht, dass es sich um ausländische Arbeitskräfte handelt. Gemäß § 26 Abs.4a AuslBG besteht die Feststellung der Identität in der Erfassung des Namens, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit.

 

Nun steht fest, dass zumindest die namentliche Identität von x und x den Kontrollorganen bekannt war. Bei Butz ist hinsichtlich Geburtsdatum und Wohnanschrift davon auszugehen, dass mit einer Niederschrift bereits begonnen worden war, sodass im Zweifel (das Kontrollorgan konnte diesbezüglich keine Auskunft in der öffentlichen mündlichen Verhandlung geben) auch die Bekanntheit der anderen Daten anzunehmen ist. Hinsichtlich x war den Kontrollorganen bekannt, dass sie österreichische Staatsbürgerin ist, sodass schon die Voraussetzung des Grundes zur Annahme, dass es sich um eine ausländische Arbeitskraft handelt, zumindest im Zweifel nicht gegeben war. Im Übrigen räumte das Kontrollorgan selbst ein, dass diese Informationen allenfalls leicht nachzuholen gewesen wären.

 

Entsprechend dem angefochtenen Straferkenntnis und den Äußerungen des Kontrollorgans und des Vertreters des Finanzamtes in der öffentlichen mündlichen Verhandlung richtet sich der Vorwurf gegen die Berufungswerberin darauf, dass die Kontrolle hinsichtlich des allfälligen Vorhandenseins anderer Personen nicht durchgeführt werden konnte. Für einen solchen Tatvorwurf stellt aber § 28 Abs.1 Z 2 lit.f AuslBG keine taugliche Rechtsgrundlage dar. Dieser Straftatbestand setzt voraus, dass bereits Personen "aufgegriffen" wurden, bei denen Grund zur Annahme besteht, dass es sich um ausländische Arbeitskräfte handelt und die Feststellung der Identität in deren Anwesenheit verhindert wird. Diese Voraussetzung war aber offensichtlich nicht gegeben, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger