Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530976/2/Bm/La

Linz, 30.11.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau Mag. x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 3.8.2009, Ge20-51-2004, betreffend die Vorschreibung zusätzlicher Auflagen gemäß § 79 Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d  Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG),

§§ 359a und 79 Abs.1 GewO 1994 idgF (GewO 1994).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 3.8.2009 wurden der Berufungswerberin (in der Folge: Bw) nachstehende zusätzliche Auflagen hinsichtlich der gegenständlichen Betriebsanlage im Standort Grundstück x, KG x, vorgeschrieben:

 

1)    Frau x wird aufgetragen, die mit Bescheid vom 2. Oktober 2006, Ge20-51-2004, gewerbebehördlich genehmigte Sanierung des Hallenbades in der Betriebsanlage auf dem Grundstück x, KG x, bis spätestens 30. Jänner 2010 durchzuführen.

2)    Bis zur erfolgten Sanierung des Hallenbades ist das Beckenwasser 2-mal pro Jahr zu untersuchen.

 

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems  vom 2. 10. 2006, Ge20-51-2004, sei Frau Mag. x die gewerbebehördliche Genehmigung unter anderem für die Sanierung des Hallenbades erteilt worden. Mit Eingabe vom 18. Februar 2009, sei ein Prüfbericht des Beckenwassers der Firma x, x eingebracht worden. Aus der Stellungnahme des Amtsachverständigen für Bäderhygienetechnik von 24. März 2009, gehe hervor, dass einige wesentliche Parameter (gebundenes Chlor, freies Chlor, Oxidierbarkeit) nicht eingehalten werden würden, woraus auf eine mangelhafte Funktion der Wasseraufbereitungsanlage zu schließen sei. Nach Aussage des Amtsachverständigen sollte die Sanierung des Hallenbades sobald als möglich in Angriff genommen werden. Nach der eingeholten fachlichen Stellungnahme der medizinischen Amtsachverständigen vom 15. April 2009 sei abzuleiten, dass die Aufbereitungsanlage mangelhaft funktioniere. Durch diesen Umstand könne es zu Über- oder auch Unterdosierungen kommen. Aus den eingeholten Stellungnahmen sei abzuleiten, dass ein dringendes Sanierungsbedürfnis für das Hallenbad gegeben sei. Mit Bescheid vom 2. Oktober 2006 sei für die Sanierung des Hallenbades keine Frist festgesetzt worden. Auf Grund der nunmehr vorliegenden Befunde sei die Setzung einer Frist für die Sanierung des Hallenbades und somit die Vorschreibung einer zusätzlichen Auflage geboten.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat Frau Mag. x innerhalb offener Frist im Wesentlichen mit dem Vorbringen Berufung eingebracht, dass die mit Bescheid vom 2. Oktober 2006 gewerbebehördlich genehmigte Sanierung des Hallenbades derzeit aus finanziellen und terminlichen Gründen bis 30. Jänner 2010 nicht machbar sei. Da das x nur von Weihnachten bis Ostern geöffnet sei, könne die Untersuchung des Badewassers nur in diesem Zeitraum 2-mal jährlich erfolgen. Da die Überprüfung des Beckenwassers täglich erfolge sei der Kontrolle der Parameter gebundenes Chlor, freies Chlor und Oxidierbarkeit zu wenig Beachtung geschenkt worden. Da dies jedoch leicht durchführbar sei, werde ersucht, die nächsten Kontrollen in der kommenden Wintersaison abwarten zu dürfen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems hat diese Berufung gemeinsam mit dem zugrunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde Ge20-51-2004.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG könnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.     das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.     die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.     die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.     die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.     eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

 

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 79 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich nach Genehmigung der Anlage ergibt, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen
(§ 77 Abs. 1) vorzuschreiben... .

Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem, wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.

 

5.2. Aus dem vorliegenden Verfahrensakt geht hervor, dass die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.12.2004 die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Hotelanlage auf Grundstück Nr. x, KG x, mit Bescheid vom 2.10.2006, Ge20-51-2004, erteilt hat.

Teil dieser behördlichen Genehmigung war unter anderem die Erweiterung und Sanierung des bestehenden Hallenbades.

 

Über Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems unter Hinweis auf die Bestimmungen der Bäderhygieneverordnung wurden von der Bw Prüfberichte der x, vom 18.2.2009, 8.1.2009 und vom 30.3.2007 über die Beschaffenheit des Beckenwassers des bestehenden Hallenbades vorgelegt.

Nach der daraufhin von der Erstbehörde eingeholten gutachtlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen für Bäderhygienetechnik zeigen diese Wasseruntersuchungsbefunde, dass wesentliche Parameter nicht eingehalten würden, woraus auf eine mangelhafte Funktion der Wasseraufbereitungsanlage zu schließen sei. Dieser gutachtlichen Stellungnahme hat sich auch die beigezogene medizinische Sachverständige angeschlossen und weiters ausgeführt, dass es auf Grund einer mangelhaften Funktion der Wasseraufbereitungsanlage zu einer Über- bzw. Unterdosierung und damit zu unterschiedlichsten Gesundheitsrisiken kommen könne.

 

 

Sowohl vom Amtssachverständigen für Bäderhygienetechnik als auch von der medizinischen Amtssachverständigen wurde vorgeschlagen, bis zur erfolgten Sanierung des Hallenbades das Beckenwasser zweimal pro Jahr zu untersuchen.

 

Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. wurden daraufhin mit Bescheid vom 3.8.2009 unter Bezugnahme auf den Genehmigungsbescheid vom 2.10.2006, Ge20-51-2004, unter Hinweis auf die Rechtsgrundlage des § 79 Abs.1 GewO 1994 zusätzliche Auflagen vorgeschrieben.

 

5.3. § 79 Abs.1 leg.cit. sieht die "Anpassung" eines rechtskräftigen Genehmigungsbescheides für den Fall vor, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der schon vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind. Die Behörde darf die zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen nur vorschreiben, wenn sie die genehmigte Betriebsanlage nicht in ihrem Wesen verändern und verhältnismäßig sind.

Eine (andere oder zusätzliche) Auflage iSd § 79 (der kein anderer Inhalt als Auflagen iSd § 77 Abs.1 zukommt) kann jede der Vermeidung von Immissionen dienende und zu seiner Erfüllung geeignete Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage zum Gegenstand haben (vgl. VwGH 21.5.1996, 94/04/0217). So müssen Auflagen nach § 79 bestimmt und geeignet sein, um die Schutzinteressen hinreichend zu schützen.

 

Diese Voraussetzungen erfüllen die von der belangten Behörde vorgeschriebenen zusätzlichen Auflagen aus folgenden Gründen nicht:

 

5.3.1. Zu Auflagepunkt 1.:

Mit dieser Auflage wurde der Betriebsanlageninhaberin aufgetragen, die mit Bescheid vom 2.10.2006 genehmigte Änderung der gegenständlichen Betriebsanlage bis spätestens 30.1.2010 durchzuführen.

Hiezu ist festzuhalten, dass ein Betriebsanlagengenehmigungsbescheid keine Verpflichtung des Genehmigungsinhabers bedeutet, von der erteilten Genehmigung Gebrauch zu machen.

Nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung ist lediglich vorgesehen, dass die Genehmigung der Betriebsanlage erlischt, wenn der Betrieb der Anlage nicht binnen 5 Jahren nach erteilter Genehmigung in zumindest einem für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teil der Anlage aufgenommen wird.

Die Setzung einer Frist für die Inanspruchnahme des mit dem Genehmigungsbescheid erteilten Rechtes zur Errichtung bzw. Änderung der jeweiligen Betriebsanlage ist demnach der Gewerbeordnung fremd und ist die im bekämpften Bescheid unter Punkt 1. vorgeschriebene Auflage schon aus diesem Grund nicht möglich.

 

5.3.2. Zu Auflagepunkt 2.:

Wie oben bereits ausgeführt, ist Voraussetzung für die Vorschreibung einer Auflage nach § 79 GewO 1994, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind und weiters, dass die vorgeschriebenen Auflagen entsprechend bestimmt und eben geeignet sind, die Schutzinteressen zu wahren.

Gerade die letztgenannte Voraussetzung trifft auf die unter Punkt 2. des bekämpften Bescheides vorgeschriebene Auflage nicht zu. Bei dieser Vorschreibung handelt es sich lediglich um die Einholung eines Erkundungsbeweises, nämlich dahingehend, ob die nach der zur Anwendung gelangenden Bäderhygieneverordnung einzuhaltenden Grenzwerte für bestimmte Parameter (gebundenes Chlor, freies Chlor, Oxidierbarkeit) eingehalten werden. Eine solche Vorschreibung ist aber im Wege des § 79 Abs.1 GewO 1994 nicht möglich, ist doch damit die Einhaltung der Grenzwerte zum Schutz der Gäste noch nicht gewahrt.

 

Darüber hinaus ist im gegenständlichen Fall Folgendes zu beachten:

Gemäß § 1 Abs.4 Bäderhygienegesetz sind Bäder, Warmsprudelwannen, Saunaanlagen, Warmluft- und Dampfbäder und Kleinbadeteiche, die im Rahmen einer der Gewerbeordnung unterliegenden Tätigkeit betrieben werden, genehmigungspflichtige Betriebsanlagen im Sinne des § 74 der GewO 1994 und gelten die Bestimmungen des III. Abschnittes als Vorschriften zum Schutz der Gesundheit der Kunden im Sinne des § 82 Abs.1 der GewO 1994.

 

Nach § 15 Abs.1 leg.cit. hat, soweit es zum Schutz der Gesundheit der Badegäste oder der Gäste der Saunaanlagen, Warmluft- oder Dampfbäder, insbesondere in hygienischer Sicht erforderlich ist, der Bundesminister für Gesundheit – und soweit es sich im Sinne des § 1 Abs.4 um Vorschriften zum Schutz der Kunden im Sinne des § 82 Abs.1 der GewO 1994 handelt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend – unter Bedachtnahme auf den jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse und Technik durch Verordnung Vorschriften in hygienischer Hinsicht zu erlassen.

Die auf dieser Verordnungsermächtigung gestützte Bäderhygieneverordnung enthält auch entsprechende Anforderungen an die Wasserbeschaffenheit in Becken, sowie Anforderungen an die Badewasseraufbereitungsanlagen. Gleichzeitig werden in dieser Verordnung auch die Grenzwerte für die entsprechenden Parameter festgelegt. Diese Grenzwerte sind somit bereits ex lege einzuhalten und legt das Bäderhygienegesetz in Verbindung mit der Bäderhygieneverordnung auch die entsprechenden Verpflichtungen des Inhabers einer Badeanlage bei Nichteinhaltung dieser Grenzwerte fest.

So bestimmt das Bäderhygienegesetz in dem für Betriebsanlagen auch geltenden § 14 Abs.5, dass der Betriebsinhaber, wenn das hygienische Gutachten ergibt, dass die Beschaffenheit des Wassers nicht diesem Bundesgesetz oder einer auf seiner Grundlage erlassenen Verordnung (Bäderhygieneverordnung) entspricht, unverzüglich die Behebung des Mangels zu veranlassen hat und die Wirksamkeit der Maßnahme durch ein neuerliches wasserhygienische Gutachten zu überprüfen hat. Es bedarf somit keiner diesbezüglichen Vorschreibung nach § 79 Abs.1 GewO 1994, vielmehr besteht diese Verpflichtung für die Konsensinhaberin bereits ex lege.

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass nach der Aktenlage die Nichteinhaltung der entsprechenden Grenzwerte auf eine mangelnde Funktion der Wasseraufbereitungsanlage zurückzuführen ist, sohin liegt eine vom Genehmigungsbescheid nicht erfasste Betriebsweise vor. In einem solchen Fall bietet aber § 79 keine Grundlage, den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Vielmehr ist – sofern die Inhaberin nicht ein entsprechendes wasserhygienisches Gutachten vorlegt, aus dem hervorgeht, dass die vorgeschriebenen Grenzwerte eingehalten werden, – von der Behörde bei Vorliegen einer Gesundheitsgefährdung für die Kunden nach § 360 Abs.4 GewO 1994 vorzugehen.

 

Es ist sohin an der Bw gelegen, noch vor Inbetriebnahme des gegenständlichen Hallenbades ein wasserhygienisches Gutachten, aus dem die Einhaltung der Grenzwerte hervorgeht, vorzulegen, ansonsten sie Gefahr läuft, dass das Hallenbad behördlich geschlossen wird.

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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