Linz, 04.12.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. Mai 2009, Zl. VerkR96-35681-2007, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes (KFG) 1967 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27. November 2009, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 30 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 6 Stunden herabgesetzt werden.
Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 3 Euro. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.
zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 8. Mai 2009, Zl. VerkR96-35681-2007, über Herrn X, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 102 Abs.3 5. Satz KFG 1967 eine Geldstrafe in der Höhe von 40 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, verhängt, weil er am 27. August 2007 um 15.55 Uhr im Gemeindegebiet von Pasching auf der Kürnberger Landesstraße Nr. 1390 bei Strkm. 7,650 den LKW X lenkte und als Lenker während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefonierte, wie bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wurde.
Überdies wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zu einem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 4 Euro verpflichtet.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:
Anlässlich der Eingangs angeführten und mit einem Lokalaugenschein verbundenen Berufungsverhandlung wurde der entscheidungsrelevante Sachverhalt eingehend erörtert. Hiebei wurde der Meldungsleger zeugenschaftlich einvernommen. Er hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen und schlüssige Angaben gemacht, die mit dem Ergebnis des Lokalaugenscheines in Einklang zu bringen sind. Demnach hat der Berufungswerber, das wird von ihm auch gar nicht bestritten, den im Zentrum von Pasching befindlichen Kreisverkehr als Lenker eines Lastkraftwagens passiert, vom Fahrzeug des Zeugen aus betrachtet kam der Berufungswerber von rechts. In der Folge lenkte der Berufungswerber den LKW im Sinne des Kreisverkehrs am Meldungsleger vorbei und konnte dieser daher, wie beim Lokalaugenschein leicht nachvollziehbar war, den Berufungswerber einwandfrei beobachten, bis dieser den Kreisverkehr in jene Richtung verlies, aus der der Meldungsleger gekommen war. Dabei stellte der Meldungsleger fest, dass der Berufungswerber offenkundig telefonierte. Seine linke Hand befand sich am Ohr, eine auf den ersten Blick auf die Benützung eines Handys hindeutende Armstellung. Danach erfolgte eine kurze Nachfahrt mit Anhaltung. Über Vorhalt des Telefonierens ohne Freisprechanlage gab der Berufungswerber an, das stimme nicht, außerdem rede er mit den Beamten nicht, sondern nur über die Bezirkshauptmannschaft. Angegeben wurde allerdings noch, dass es sich hierbei um kein Handy gehandelt habe, welches Gerät es sonst gewesen sein soll, wurde vom Berufungswerber nicht gesagt.
Angesichts dieser Feststellungen ist der beim Meldungsleger entstandene Schluss, dass hier ein Telefonat mit einem Handy geführt worden war, absolut nachvollziehbar. Wenn der Berufungswerber später im Verfahren behauptet hat, es habe sich um Spielzeughandy gehandelt, so kann dieses Vorbringen naturgemäß nicht 100%ig widerlegt werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Behauptet nämlich jemand einen Sachverhalt, der im völligen Widerspruch zur allgemeinen Lebenserfahrung steht, nämlich hier die in einer "Provokation" des Meldungslegers gegenüber den Beamten begründeten angeblichen Benützung eines Spielzeughandys, so trifft denjenigen, der einen solchen Einwand, erhebt ein erhöhter Erklärungsbedarf. Mit anderen Worten: Dieser vom allgemeinen Geschehnisablauf abweichende Umstand, dass eben entgegen dem Eindruck des Meldungslegers doch nicht telefoniert worden war, hätte vom Berufungswerber sogleich und vor allen Dingen auch entsprechend überzeugend dargelegt werden müssen. Die späteren Angaben im Verwaltungsstrafverfahren können eine solche Einlassung nicht mehr ersetzen.
Nach § 45 Abs.2 AVG ist eine Tatsache nicht erst dann als erwiesen anzunehmen, wenn sie mit "absoluter Sicherheit" erweislich ist (VwGH 12.02.1982, 81/08/0035, 20.12.1996, 93/02/0177 ua.).
Es genügt vielmehr, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt (VwGH 30.08.1991, 91/09/0084 ua.).
Angesichts der hier gegebenen Sachlage ist in diesem Sinne als hinreichend erwiesen anzusehen, dass der Berufungswerber ein Mobiltelefon ohne Freisprechanlage benützt hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung des Gegenteils nicht hinreichend gelungen ist. Im Regelfall wird nämlich eine Wahrnehmung eines Meldungslegers wie die gegenständliche als Telefonieren einzustufen sein, der Ausnahmefall, dass hier bloß ein Spielzeug verwendet wird, um Polizeibeamte zu provozieren, damit diese eine Anhaltung und eine Amtshandlung durchführen, ist der ja wohl kaum vorkommende absolute Fall, weshalb, wie schon oben erwähnt, der hohe Erklärungsbedarf – inklusive einer halbwegs nachvollziehbaren Begründung – anfällt.
Der Berufung konnte daher dem Grunde nach kein Erfolg beschrieben sein.
Zur Strafbemessung:
§ 134 Abs.3c KFG 1967 sieht für das gegenständliche Delikt eine Verwaltungsstrafe in der Höhe von bis zu 72 Euro vor. Die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von 40 Euro kann grundsätzlich als angemessen bezeichnet werden, allerdings durfte gegenständlich nicht unberücksichtigt bleiben, das seit dem Vorfall und der Berufungsentscheidung ein Zeitraum von mehr als 2 Jahren verstrichen ist. Eine lange Verfahrensdauer hat gemäß § 34 Abs.2 StGB iVm. § 19 Abs.2 VStG bei der Strafbemessung Eingang zu finden. Es ist daher vertretbar und geboten, hier eine Strafreduktion durchzuführen. Sonstige Milderungs- und Erschwerungsgründe lagen nicht vor, auf das Einkommen des Berufungswerbers war nicht weiter einzugehen, da von jedermann, der als Kraftfahrzeuglenker im Straßenverkehr teilnimmt, erwartet werden muss, dass er in der Lage ist, relativ geringfügige Verwaltungsstrafen, wie die gegenständliche, zu begleichen.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
S c h ö n
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