Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390276/16/Ste

Linz, 02.12.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Präsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Freistadt vom 13. Oktober 2009, GZ ZD96-1-2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Zivildienstgesetz 1986 – nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung – zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid der Behörde erster Instanz wird bestätigt.

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 65 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Freistadt vom 13. Oktober 2009, GZ ZD96-1-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 325 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 151 Stunden) verhängt, weil er als Zivildiener an vier konkret bestimmten Tagen vorsätzlich dem ihm zugewiesenen Dienst ferngeblieben ist. Er habe dadurch § 63 des Zivildienstgesetzes 1986 verletzt, weswegen er bestraft wurde.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen an, dass der Sachverhalt aufgrund einer Anzeige der Einrichtung, der der Bw zum Zivildienst zugeteilt war, eindeutig erwiesen sei. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde dem Bw am 16. Oktober 2009 durch Hinterlegung zugestellt. Daraufhin erhob der Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 30. Oktober 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Darin wird im Ergebnis das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und gerügt, dass die Behörde erster Instanz der Version der Geschehnisse der Zeugin mehr Gewicht bemisst, als der Verantwortung des Bw.

2.1. Der Bezirkshauptmann des Bezirks Freistadt hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2 dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt, Einsichtnahme in den Originalakt des Bundesministeriums für Inneres, Zivildienstserviceagentur, GZ 225476/80, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. November 2009.

2.5. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

2.5.1. Mit Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 26. November 2008, GZ 225276/15/ZD/1108, wurde der nunmehrige Bw für die Zeit vom 1. Februar 2009 bis 24. Juni 2009, Dienstantritt am 2. Februar 2009, der Einrichtung „X“ zur Leistung der Restzeit des ordentlichen Zivildienstes zugewiesen.

Mit Bescheid vom 26. Jänner 2009, GZ 225476/20/ZD/0109, wurde der Antrag des Bw auf Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes abgewiesen. Dieser Bescheid, der dem Bw am 28. Jänner 2009 zugestellt wurde, enthält den Hinweis, dass der Zuweisungsbescheid vom 26. November 2008 aufrecht bleibt, der Dienstantritt mit 2. Februar 2009 zu erfolgen hat und ein Nichtantritt des ordentlichen Zivildienstes strafrechtlich verfolgt wird.

Mit Bescheid vom 16. Februar 2009, GZ 225476/22/ZD/0209, wurde der Bw „mit Wirkung per 1. März 2009“ zur weiteren Leistung des ordentlichen Zivildienstes der X zugewiesen. Dieser Bescheid wurde dem Bw am 19. Februar 2009 zugestellt.

2.5.2. Der Bw war daher vom 2. bis 28. Februar 2009 der X zur Leistung des ordentlichen Zivildienstes zugeteilt. Bei Dienstantritt wurde er dem Wohnhaus X zugeteilt, wo er am 3. Februar 2009 auch Dienst leistete. Vom 4. bis 28. Februar 2009 fand sich der Bw im Wohnhaus X nicht ein.

Vom 6. bis 12. Februar 2009 (Bestätigung Dr.is x) und vom 20. bis 26. Februar 2009 (Bestätigung Oö. Gebietskrankenkasse) war der Bw jeweils wegen Krankheit arbeitsunfähig.

2.5.3. Am 3. Februar 2009 wurde dem Bw ein „Dienstplan für Zivildiener“ ausgehändigt, aus dem sich für die „erste Woche“ Montag, Dienstag, Freitag, Samstag und Sonntag als Tage ergeben, an denen Dienst zu verrichten ist; Mittwoch und Donnerstag ist als „Frei“ angegeben. Für die „zweite Woche“ ergibt sich Montag dienstfrei, Dienstag bis Freitag Dienst, Samstag und Sonntag dienstfrei.

Die Tabelle zur ersten Woche enthält handschriftlich eine gemeinsame Streichung der Tage Montag bis Donnerstag und eine gemeinsame Umrandung der Tage Freitag bis Sonntag.

Die Tabelle zur zweiten Woche enthält handschriftlich eine gemeinsame Umrandung der Tage Dienstag bis Donnerstag und eine gemeinsame Streichung der Tage Freitag bis Sonntag.

Streichung und Umrandung wurden offensichtlich mit unterschiedlichen Schreibgeräten durchgeführt. Die Streichungen erfolgten durch den Bw.

Im Überblick ergibt sich für die einzelnen Tage daraus folgende Situation, wobei die in Negativdruck ausgewiesen Tage jene sind, die im erstinstanzlichen Straferkenntnis als (unentschuldigte) Fehltage genannt sind. Die Wochen drei und vier ergeben sich dabei aus der Fortschreibung und Umlegung der Eintragungen für die Wochen eins und zwei:

 

Tag

Datum

 

 

Anmerkung

Mo

2. Feb

Dienst X

 

X gestrichen

Di

3.

Dienst X

 

X gestrichen

Mi

4.

dienstfrei

 

X gestrichen

Do

5.

dienstfrei

 

X gestrichen

Fr

6.

Dienst

krank

 

Sa

7.

Dienst

krank

 

So

8.

Dienst

krank

 

Mo

9.

dienstfrei

krank

 

Di

10.

Dienst

krank

 

Mi

11.

Dienst

krank

 

Do

12.

Dienst

krank

 

Fr

13.

Dienst

nicht erschienen

X gestrichen

Sa

14.

dienstfrei

 

X gestrichen

So

15.

dienstfrei

 

X gestrichen

Mo

16.

Dienst

nicht erschienen

X gestrichen

Di

17.

Dienst

nicht erschienen

X gestrichen

Mi

18.

dienstfrei

 

X gestrichen

Do

19.

dienstfrei

 

X gestrichen

Fr

20.

Dienst

krank

 

Sa

21.

Dienst

krank

 

So

22.

Dienst

krank

 

Mo

23.

dienstfrei

krank

 

Di

24.

Dienst

krank

 

Mi

25.

Dienst

krank

 

Do

26.

Dienst

krank

 

Fr

27.

Dienst

nicht erschienen

X gestrichen

Sa

28.

dienstfrei

 

X gestrichen

2.5.4. Am 13., 16., 17. und 27. Februar 2009 ist der Bw ohne erkennbaren Entschuldigungsgrund nicht zum Dienst erschienen.

2.6. Der festgestellte Sachverhalt, der im Wesentlichen auch vom Bw nicht be­stritten wird, ergibt sich aufgrund der am 27. November 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und der dort vorgenommenen Befragung der glaubwürdigen Zeugin und der persönlichen Aussage des Bw.

Zu den handschriftlichen Ergänzungen des Dienstplans bestehen Widersprüche insoweit, als der Bw behauptet, dass die Streichungen von der Zeugin stammen, die sich wiederum sicher ist, dass sie diese Streichungen nicht vorgenommen hat; dass die Umrandung von ihr stammt, kann sie nicht ausschließen.

In diesem Punkt folgt der Unabhängige Verwaltungssenat der Zeugin, die – unter Wahrheitspflicht – die Situation in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubhaft und schlüssig nachvollziehbar schilderte. Die Aussage des Bw, wonach sämtliche der skizzierten Umrandungen und Streichungen von der Zeugin vorgenommen worden seien, scheint demgegenüber weniger glaubhaft, gäbe es doch keinen Grund, dass die Zeugin die unterschiedlichen Eintragungen am selben Tag mit unterschiedlichen Schreibgeräten durchgeführt hätte. Andererseits konnte der Bw seinerseits das in seinem Bereich befindliche Dokument jederzeit ändern und konnte es auch nicht im Original vorlegen, was unter Umständen einen genaueren Vergleich ermöglicht hätte.

Im Ergebnis geht der Unabhängige Verwaltungssenat demnach davon aus, dass die Streichungen vom Bw selbst, unter Umständen auch erst nach dem Gespräch mit der Zeugin am 3. Februar 2009, vorgenommen wurden.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 63 des Zivildienstgesetzes 1986 - ZDG, BGBl. Nr. 679/1986, in der zum Tatzeitpunkt (Februar 2007) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 5/2009, begeht – sofern nicht die Tatbestände der §§ 58 bis 62 vorliegen – eine Verwaltungsübertretung, wer vorsätzlich dem ihm zugewiesenen Dienst fernbleibt. Eine solche Verwaltungsübertretung ist mit Geldstrafe bis zu 1.450 Euro zu bestrafen.

Nach § 70 ZDG liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

3.2. Der Begriff „fernbleiben“ ist im vorliegenden systematischen Zusammenhang eingeschränkt im Sinn von „unentschuldigtem“ oder „unbegründetem“ Nichterscheinen zum Dienst zu verstehen. Dies ergibt sich aus der Zusammenschau mit den sonstigen Regelungen über die Dienstfreistellung und Dienstverhinderung, insbesondere durch Krankheit (vgl. § 23c ZDG).

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher ein Zivildienstpflichtiger, der unentschuldigt dem Dienst in der Einrichtung fernbleibt, der er zur Zivildienstleistung zugeteilt ist.

Der Bw war den gesamten Februar 2009 der X zur Leistung des Zivildienstes zugewiesen. Dienstort war X.

Der Bw ist am 13., 16., 17. und 27. Februar 2009 zum Dienst bei der genannten Einrichtung nicht erschienen; es gibt für diese Tage auch keine Dienstfreistellung oder Krankmeldung. Der Bw ist daher an diesen Tagen – im Ergebnis auch von ihm selbst unbestritten – dem Dienst ferngeblieben. Das Fernbleiben ist durch keinen Entschuldigungsgrund gerechtfertigt.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist daher zweifelsfrei davon auszugehen, dass der Bw den objektiven Tatbestand verwirklichte.

3.3. Die Tat bildet nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und ist auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG). Ein Tatbestand der §§ 58 bis 62 ZDG liegt ebenfalls nicht vor.

3.4. § 63 ZDG kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn dem Bw Vorsatz nachgewiesen werden kann. Für andere Fälle sieht das ZDG andere Straftatbestände vor (vgl. z.B. § 65 ZDG).

Das Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG enthält zur Schuldform Vorsatz keine Definition. Wenngleich das VStG (abgesehen von § 19) nicht auf das Strafgesetzbuch verweist, kommt dennoch den Begriffsbestimmungen dieses Gesetzes Bedeutung zu; die Schuldformen des VStG sind daher in dem von § 5 StGB umschriebenen Sinn zu verstehen. Nach § 5 Abs. 1 StGB handelt vorsätzlich, wer einen Sachverhalt verwirklichen will, der einem gesetzlichen Tatbestand entspricht; dazu genügt es, dass der Täter diese Verwirklichung ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet (sog. bedingter Vorsatz – dolus eventualis). Von der sogenannten bewussten Fahrlässigkeit unterscheidet sich der bedingte Vorsatz dadurch, dass der Täter sich trotz der erkannten Möglichkeit der Verwirklichung des Tatbildes zur Tat entschließt, weil er auch einen solchen nachteiligen Ablauf der Ereignisse hinzunehmen gewillt ist. Gerade darin liegt das sachlich entscheidende Merkmal des bedingten Vorsatzes. Der Täter muss nämlich die das Tatbild verwirklichende Sachverhaltsgestaltung positiv bewertet haben, bloße Gleichgültigkeit genügt nicht. Der Täter muss sich sohin mit den Möglichkeiten, die aus seinem Verhalten entstehen könnten, emotional auseinandergesetzt und ihre Verwirklichung bejaht haben (vgl. VwGH vom 20. Juni 1990, 89/01/0068)

Dem Bw war die Verwirklichung des Tatbestands zumindest latent bewusst. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat er ausdrücklich eingeräumt, über die Folgen eines Fernbleiben vom Dienst mehrmals informiert worden zu sein und bescheid gewusst zu haben. Auch der Bescheid und die Informationen der Zivildienstserviceagentur weisen an mehreren Stellen auf die Rechtsfolgen eines Fernbleibens vom Dienst hin.

Der Bw hat auch erklärt, dass er unter keinen Umständen gewillt war, seinen Dienst bei der Lebenshilfe in X fortzusetzen. Für die Zeiträume, in denen er nicht krankheitsbedingt entschuldigt war, hat er keine sonstige Rechtfertigung für die Abwesenheit vom Dienst.

Dadurch dass er nicht gewillt war, seinen Dienst in X fortzusetzen oder nach Ende seiner Erkrankung wieder aufzunehmen, hat er sich eindeutig mit allfälligen Folgen abgefunden. Dem Bw war klar, dass er das Tatbild verwirklicht. Er hat auch ganz bewusst seine Arztbesuche so gestaltet, dass vor allem jene Tage durch Krankmeldungen „abgedeckt“ waren, an denen er sonst Dienst verrichten hätte müssen.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat vermittelte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung den Eindruck, dass er es sich in jedem Fall so „richten wollte“, dass er nicht noch einmal nach X zum Dienst fahren musste. Er hat – auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich – eingeräumt, dass er „nicht bleiben wollte“ (vgl. Niederschrift der öffentlichen mündlichen Verhandlung, Tonbandprotokoll Rz. 05 und 10 bis 12). Dass er sich dabei womöglich in dem Sinn „geirrt“ hatte, dass er den Dienstplan nicht mit der notwendigen Sorgfalt gelesen hat, geht zu seinen Lasten. Im Zweifel hätte er sich bei der Einrichtung, der er zugeteilt war, näher erkundigen müssen. Letztlich hat er – in Kenntnis der Regelungen und Folgen – für sich entschieden, diese Regelungen nicht zu befolgen. Er hat damit (bedingt) vorsätzlich gehandelt.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen. Die festgelegte Geldstrafe von 325 Euro ist ohnehin im unteren Bereich angesiedelt (unter 25 % des vorgesehenen Strafrahmens) und damit milde bemessen, da nach § 63 ZDG Geldstrafen bis 1.450 Euro verhängt werden konnten. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Dienstes in den Zivildiensteinrichtungen ist die Strafhöhe gerechtfertigt und kommt eine Strafmilderung vor allem auch aus generalpräventiven Gründen nicht in Betracht. Zu beachten ist dabei auch, dass für länger dauerndes (nämlich länger als 30 Tage) Fernbleiben vom Zivildienst das ZDG eine qualifizierte Strafbestimmung enthält (§ 61 ZDG).

Im Übrigen hat der Bw auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde vom Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.6. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Bw nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis zu bestätigen war (Spruchpunkt I).

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 65 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

 

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