VwSen-401034/5/SR/La

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 29/2009) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage und der Gegenschrift in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf), geboren am X in X, Staatsangehörige der X, verließ nach ihren Angaben schlepperunterstützt X am 2. November 2009.

Nach der illegalen Einreise am Landweg am 5. November 2009 stellte die Bf um 21.15 Uhr in der PI St. Georgen im Attergau einen Antrag auf internationalen Schutz (im Folgenden: Asylantrag). Bei der Erstbefragung am 6. November 2009 (PI St. Georgen im Attergau) bestritt die Bf trotz Vorhalt des EURODAC-Treffers (Pl1091028080469013000/ 700069133JF vom 28. 10.2009) den Aufenthalt in Polen. Im Zuge der niederschriftlichen Befragung am 25. November 2009 (BAA-EAST-WEST) gestand die Bf ohne Eingehen auf einen bestimmten Tag ein, sich in Polen zum Zwecke der Durchreise aufgehalten zu haben. Sie sei um 08.00 Uhr aufgegriffen und um 20.00 Uhr entlassen worden. Anschließend sei sie um 22.00 Uhr aus Polen aus- und nach Österreich weitergereist.

Mit Schreiben des Bundesasylamtes vom 10. November 2009, AZ 09 13.759, wurde der Bf gemäß § 29 Abs. 3 AsylG mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihren Asylantrag zurückzuweisen und dass seit 10. November 2009 Dublin Konsultationen mit Polen geführt würden. Die Mitteilung wurde von der Bf am
13. November 2009 eigenhändig übernommen. Eine gleichlautende Mitteilung ist auch an die belangte Behörde ergangen.

Bei der Einvernahme im Asylverfahren am 25. November 2009 (BAA-EAST-WEST) gab die Bf über Befragen an, dass sie psychische Störungen habe und ihr im Lager daher Schlafmittel verabreicht worden seien. An den (nicht näher beschriebenen) psychischen Störungen leide sie seit 2008. Eine Behandlung in der Heimat habe sie nicht erhalten, da sie in "Sklaverei" gelebt habe. Die bisherigen Angaben (Aussage vor der PI St. Georgen im Attergau am
6. November 2009) halte sie aufrecht und diese würden richtig sein. Die seit 2003 in Österreich lebende Cousine kenne sie nur dem Vornamen nach. Seit deren Ausreise habe sie keinen Kontakt zu ihr gehabt. Nach der Ankunft in Österreich sei sie von der Cousine gefunden worden.

Wie über den Asylantrag in Polen entschieden worden sei, wisse sie nicht; sie habe nicht in Polen bleiben wollen und sich auch nicht in ein Flüchtlingslager begeben. Nach ihrem Aufgriff in Polen habe sie noch am selben Tag das Land verlassen. Bei der Erstbefragung habe sie den Aufenthalt in Polen bestritten, weil sie angenommen habe, dass sich die Frage auf einen Aufenthalt in einem Flüchtlingslager bezogen hätte.

Aufgrund dieser Angaben und der bisherigen Ermittlungsergebnisse konfrontierte das Bundesasylamt die Bf damit, dass im Falle der Zustimmung Polens die Zurückweisung des Asylantrages und die Ausweisung nach Polen beabsichtigt sei. Dazu führte die Bf aus, dass sie "so und so nicht in Polen bleibe". Auch wenn sie nach Polen überstellt werde, bleibe sie nicht dort.

1.2. Das Bundesasylamt hat mit Bescheid vom 27. November 2009, Zl. 09 13.759, der Bf zu eigenen Handen zugestellt am 30. November 2009, den Asylantrag der Bf gemäß § 5 AsylG zurückgewiesen und gemäß § 10 AsylG die Ausweisung nach Polen verfügt.

1.3. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 30. November 2009, GZ. Sich40-3569-2009, wurde über die Bf zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer (durchführbaren) Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 iVm § 80 Abs. 5 FBG 2005 iVm § 57 AVG 1991 verhängt.

Nach Wiedergabe der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen hat die belangte Behörde den entscheidungsrelevanten Sachverhalt dargestellt und ergänzend zur bisherigen Aktenlage ausgeführt, dass die Bf am 28. Oktober 2009 in Lublin in Polen einen Asylantrag gestellt habe. Der Aufenthalt der Bf in Polen (samt der erfolgten Asylantragstellung in Lublin) habe nach geführtem Konsultationsverfahren zur Zuständigkeit Polens, der Zurückweisung des in Österreich gestellten Asylantrages und der durchsetzbaren Ausweisungs­entscheidung geführt.

In der Folge hat sich die belangte Behörde ausführlich mit dem Vorbringen der Bf auseinandergesetzt und wesentliche Widersprüche aufgezeigt. Abstellend auf teilweise frei erfundene Sachverhalte, nicht wahrheitsgemäßer Angaben und dem Wunsch der Bf, das Asylverfahren in Österreich führen zu wollen, sah sich die belangte Behörde veranlasst, dem "Asylantragstourismus mit aller Entschiedenheit entgegen zu treten um für eine geordnetes Fremdenwesen zu sorgen".

Die Gesamtheit der Verhaltensweise der Bf zeige auf, dass sie trotz der Zuständigkeit Polens nicht gewillt sei, sich dem Asylverfahren in Polen zu unterziehen und auf Grund des geschilderten Sachverhaltes zu befürchten sei, dass sie sich ohne Sicherungsmaßnahme dem weiteren Zugriff der Behörde entziehen und in die Anonymität in Österreich abtauchen werde. Es liege für die belangte Behörde daher ein konkreter und akuter Sicherungsbedarf vor.

Auch die bisher gewählte Verhaltensweise innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union lasse erkennen, dass die Bf auch zukünftig nicht gewillt sein werde, sich zur Verfügung der Fremdenpolizeibehörde zu halten und alle ihr zur Verfügung stehenden Mittel nutzen werde, um die illegalen Reisebewegungen innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union fortzusetzen und sich den fremdenpolizeilichen Maßnahmen in Österreich zu entziehen bzw. um ihre Außerlandesschaffung von Österreich nach Polen zumindest wesentlich zu erscheren.

Auf Grund der Gesamtheit ihres bisherigen Verhaltensmusters im Bundesgebiet – unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Bf am heutigen Tag durch die Ausfolgung des erstinstanzlichen Bescheides im Asyl- und Ausweisungsverfahren die definitive Kenntnis bekommen habe, dass ihr auch die österreichische Asylbehörde im von ihr begehrten Asylverfahren keine entsprechende Hoffnung auf eine Legalisierung ihres unrechtmäßigen Aufenthaltes machen konnte und dass ihr Asylverfahren in Österreich für unzulässig erklärt und sie durchsetzbar nach Polen ausgewiesen worden ist, sei jedenfalls zu befürchten, dass sie auf freiem Fuß belassen, sich einem weiteren Zugriff der Fremdenpolizeibehörde unverzüglich entziehen werde. Abgesehen von einer Cousine in Österreich habe die Bf keine familiären und/oder sozialen Bezugspunkte zu Österreich. Durch ihre Reisebewegungen habe die Bf unter Beweis gestellt, dass sie sehr flexibel in der Lebensgestaltung sei und in Österreich keine familiäre oder soziale Verpflichtung zu erfüllen habe.

Ein gelinderes Mittel würde die Gefahr beinhalten, dass die Bf nach dem Abtauchen in der Anonymität dem österreichischen Staat finanziell zur Last fallen könnte. In einem solchen Fall sei die Gefahr sehr groß, dass die Bf ihren Unterhalt nur auf illegale Art und Weise bewerkstelligen könnte und daher straffällig werde. Durch die Anordnung eines gelinderen Mittels könnte "in Folge der individuellen Verhaltensweise" der Bf die Sicherung der Außerlandesschaffung nicht erreicht werden.

2. Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2009, gerichtet an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, eingelangt am 7. Dezember 2009, brachte die Bf, vertreten durch X (Caritas für Menschen in Not – Flüchtlingshilfe), Schubhaftbeschwerde gemäß § 82 FPG 2005 ein und beantragte die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme und der Anhaltung in Schubhaft im PAZ Wien (Roßauer Länder).

Nach einer knappen – teilweise der Aktenlage widersprechenden – Sachverhaltsschilderung und der Auseinandersetzung mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sah die Vertreterin der Bf die Verhängung der Schubhaft als unverhältnismäßig und nicht notwendig an. Der höchstgerichtlichen Rechtsprechung folgend rechtfertige die Asylantragstellung in einem anderen Land nicht den Schluss, dass die Bf unrechtmäßig in einen anderen Staat weiterziehen und sich dem Verfahren entziehen werde. Die belangte Behörde habe auch keine anderen Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen würde, dass sich die Bf dem Verfahren entziehen werde. Mit der Aussage, dass die Bf nicht in Polen bleiben würde, wenn sie dorthin überstellt werde, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie sich in Österreich nicht dem Verfahren entziehen sondern sich der Überstellung nach Polen fügen werde. Die Erhebung eines Rechtsmittels könne nicht negativ als Ausreiseverweigerung gedeutet werden.

In Österreich habe sich die Bf nie dem Verfahren entzogen, habe sich freiwillig in Österreich zur Asylantragsstellung gemeldet, sei immer in der ihr zugewiesenen Erstaufnahmestelle verblieben, habe der Behörde für Befragungen zur Verfügung gestanden und die Identität nachgewiesen. Die Bf habe keinerlei Verhalten gesetzt, die die Annahme zulassen würde, dass sie sich dem Verfahren in Österreich entziehen werde. Unzutreffend sei auch, dass die Bf mittellos und ohne Familienbezug zu Österreich wäre. Die Bf verfüge zwar über wenig Bargeld, könne aber im Notfall auf die finanzielle Unterstützung ihrer Cousine zurückgreifen. Auf Grund der Verpflichtung, in der Erstaufnahmestelle zu verbleiben, habe sie diese nicht aufgesucht. Da die Bf durch die staatliche Grundversorgung Unterstützung erlange, bestehe keine Anlass, dass sie ohne Verhängung der Schubhaft auf kriminelle Machenschaften angewiesen sei.

Weiters habe die belangte Behörde nicht berücksichtigt, dass die Bf an psychischen Störungen leide, die eine psychische Behandlung erforderlich mache. In der Erstaufnahmestelle habe sie eine psychologische Behandlung und Medikamente erhalten. Jedenfalls habe sie wiederholt die Arztstation aufsuchen müssen. Der schlechte Gesundheitszustand würde sich auf Grund der erforderlichen Behandlung und wegen der zu erwartenden Verschlimmerung ihres Zustandes ohne Behandlung verschlimmern. Schon aus diesem Grund sei es ihr unmöglich, sich dem Verfahren zu entziehen und unterzutauchen.

Im Hinblick auf den schlechten psychischen Gesundheitszustand, der nicht berücksichtigt worden sei, wäre die Schubhaftverhängung unzumutbar. Außerdem sei die Bf nicht haftfähig.

Jedenfalls sei ein medizinisches bzw. psychologisches Gutachten einzuholen, die Bf vor dem UVS einzuvernehmen und der Asylakt beizuschaffen.

Warum ein gelinderes Mittel nicht ausreichend gewesen wäre, habe die belangte Behörde nicht umfassend geprüft.

Insgesamt gesehen sei die Anhaltung in Schubhaft weder notwendig noch verhältnismäßig und es könne aus dem Verhalten der Bf nicht geschlossen werden, dass sie sich dem Verfahren entziehen wolle.

3.1.1. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2009 (E-Mail vom 7. Dezember 2009 - 23.07 Uhr) übermittelte die belangte Behörde die wesentlichen Teile des Fremdenaktes und erstattete eine Gegenschrift. Der Vorlageakt langte am
9. Dezember 2009 beim Oö. Verwaltungssenat ein.

Einleitend wies die belangte Behörde auf den vorliegenden Schubhaftbescheid vom 30. November 2009 und den darin festgestellten Sachverhalt hin.

Zu den Beschwerdeausführungen brachte die belangte Behörde vor, dass diese nicht nachvollziehbar seien. Entscheidungsrelevant sei gewesen, dass die Bf den Aufenthalt in Polen trotz entsprechender Vorhaltungen bestritten und falsche Angaben zum Fluchtweg gemacht habe. Nicht nachvollziehbar sei, dass ein Entzug aus dem Verfahren der polnischen Behörden trotz des schlechten Gesundheitszustandes möglich, einer aus dem Verfahren der österreichischen Behörden unmöglich sei. Zur behaupteten Haftunfähigkeit werde ausgeführt, dass das Vorliegen der Haftfähigkeit der zuständige Polizeiarzt zu beurteilen habe. Einem aktuellen Auszug aus der Anhaltedatei vom 7. Dezember 2009 könnten keine vom polizeiärztlichen Dienst festgestellte Krankheiten entnommen werden. Weiters sei auch keine über die Haftfähigkeit hinausgehende ärztliche Untersuchung im PAZ Wien aktenkundig. Entgegen den Beschwerdebehauptungen habe sehr wohl eine einzelfallbezogene Prüfung stattgefunden.

Es werde daher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3.1.2. Mit E-Mail vom 10. Dezember 2009, 23:49 Uhr, eingelangt am
11. Dezember 2009, teilte die belangte Behörde mit, dass am 9. Dezember 2009 gegen den durchsetzbaren Bescheid des Bundesasylamtes vom 27. November 2009, Zl. 09 13.759, Beschwerde an den Asylgerichtshof erhoben worden ist.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2009 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er

1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 83 Abs. 4 FPG).

4.1.2. Der Bf wurde am 30. November 2009 der Schubhaftbescheid der belangten Behörde ausgefolgt, anschließend wurde sie in das PAZ Wien Roßauer Lände verbracht und seither wird sie in Schubhaft angehalten.  

Ihre Beschwerde ist zulässig und begründet.

4.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG 2005 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Nach § 76 Abs. 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

4.3.1. Bei Vorliegen sämtlicher formeller Voraussetzungen für die konkret in Aussicht genommene aufenthaltsbeendende Maßnahme könnte die Schubhaft jedenfalls auf § 76 Abs. 2 Z.1 FPG gestützt werden. 

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist bei Eingriffen in das Recht auf persönliche Freiheit stets das unmittelbar anwendbare Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten und die zuständige Fremdenpolizeibehörde hat in jedem Fall eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof folgert daraus, dass die die Schubhaft anordnende Behörde nachvollziehbar darzulegen hat, inwiefern die Anordnung der Schubhaft erforderlich ist, um den Sicherungszweck zu erreichen. In diesem Sinn seien auch die Überlegungen anzustellen, ob dem Sicherungszweck bereits durch die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG entsprochen werden kann. (siehe VwSen-401019/5/Wei/Se mit zahlreichen Verweisen). Im Erkenntnis vom 30. August 2007 hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgeführt, dass dies im Ergebnis bedeute, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 FPG gestützt werden soll, stets nur die ultima ratio sein darf.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs. 2 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

So hat der Verwaltungsgerichtshof z.B. in seinem Erkenntnis vom 28.6.2007, Zl. 2004/21/0003, einer Schubhaftbeschwerde unter Hinweis auf seine mit der dg. Entscheidung vom 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081, geänderte Rechtsprechung, wonach allein das Vorliegen einer vollstreckbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme sowie von strafgerichtlichen Verurteilungen (weil die Inschubhaftnahme nicht der Aufdeckung, Verhinderung oder Sanktionierung von Straftaten dienen darf; vg. VfSlg 13715/1994; VwGH vom 22.11.2007, Zl. 2006/21/0189; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246) und einer fehlenden Ausreisewilligkeit (insbesondere, solange noch nicht feststeht, ob die Abschiebung zulässig und die Ausreise zu überwachen ist sowie ein konkreter Sicherungsbedarf besteht) für die Tragfähigkeit der Prognose, dass sich der Asylwerber dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde, nicht mehr hinreichen, stattgegeben." 

Zur fehlenden Ausreisewilligkeit eines Fremden führt der Verwaltungsgerichtshof nunmehr in ständiger Rechtsprechung aus, dass diese für sich allein nicht die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung rechtfertigt. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt (vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

Ebenso darf die Schubhaft nicht als eine präventive Vorbereitungshandlung zu einer erfolgreichen Durchführung der Abschiebung (siehe VwGH vom
26. September 2007, Zl. 2004/21/0150) zum Einsatz gebracht werden. 

Darüber hinaus ist eine generalisierende Betrachtungsweise von vornherein unzulässig. Beispielsweise darf aus dem Nichtvorhandensein von Bargeld nicht schon "unter Zugrundelegung allgemeiner Erfahrungssätze" (siehe VwGH vom 24. 10.2007, 2006/21/0067) a priori darauf geschlossen werden, dass sich der Fremde, würde er in Freiheit belassen, die erforderlichen Mittel durch illegale Arbeit beschaffen wird.

Mehrfach hat der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Erkenntnissen betont, dass die Verhängung der Schubhaft in "Dublinfällen" nicht zu einer "Standardmaßnahme" gegen Asylweber werden dürfe (siehe VwGH vom 8. Juli 2009, Zl. 2007721/0093-8).

4.3.2. Unbestritten lag im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Schubhaftverhängung eine durchsetzbare Ausweisungsentscheidung des Bundesasylamtes vor.

4.3.2.1. Die belangte Behörde hat die Schubhaft u.a. gemäß "§ 76 Abs. 2 Z. 1 FPG" zur "Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer (durchführbaren) Ausweisung" sowie zur "Sicherung der Abschiebung" angeordnet und verhängt.

Die Verhängung der Schubhaft ist nach dieser Bestimmung nur bei Vorliegen des Sicherungsbedarfes und der Verhältnismäßigkeit zulässig.

Im Erkenntnis vom 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass bei fehlenden Ausführungen zum Sicherungsbedarf und bei gänzlichem Fehlen nachvollziehbarer Begründungselemente von der Rechtswidrigkeit des angeordneten Freiheitsentzuges auszugehen sei.

Die belangte Behörde hat sich ausführlich und intensiv mit dem Verhalten der Bf auseinandergesetzt und die Widersprüchlichkeiten und anfänglichen Verschleierungsversuche der Bf aufgezeigt. Die getroffenen Feststellungen reichen jedoch nicht aus, um ein konkretes Sicherungsbedürfnis zu begründen. Dem Vorlageakt sind keine besonderen Gesichtspunkte zu entnehmen, die erkennen lassen, dass es sich hier um eine von den typischen "Dublinfällen" abweichende Konstellation handeln würde, in der mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit auf Grund konkreter Anhaltspunkte auf eine drohende Verfahrensvereitelung durch die Bf geschlossen werden hätte können (vgl. VwGH vom 8. Juli 2009, Zl. 2007/21/0093 und vom 27. Mai 2009, Zl. 2007/21/0037). Selbst das Verschweigen der Fluchtroute bzw. das Verheimlichen von längerfristigen Aufenthalten in sicheren Transitländern hat der Verwaltungsgerichtshof zur Begründung des Sicherungsbedarfes für nicht ausreichend erachtet (VwGH vom 28. Juni 2007, Zl. 2006/21/0051).

Abgesehen davon, dass die Ausreiseunwilligkeit für sich alleine die Schubhaftverhängung nicht zu begründen vermag, kann im vorliegenden Fall nicht einmal von einer offenkundigen Ausreiseunwilligkeit gesprochen werden. Die Bf hat lediglich für den Fall der Abschiebung nach Polen kundgetan, dass sie in Polen nicht bleiben werde. Daraus kann nicht ohne weiteres abgeleitet werden, dass sie einerseits ausreiseunwillig ist und anderseits die Abschiebung durch ein "Abtauchen in der Anonymität" vereiteln werde.

Die belangte Behörde hat zur Begründung des Sicherungsbedarfes mehrmals auf die Gesamtheit des bisherigen Verhaltensmusters der Bf abgestellt und dieses zur Begründung der Schubhaft herangezogen. Aber gerade aus dem Verhalten der Bf im Bundesgebiet lässt sich ein konkreter Sicherungsbedarf nicht ableiten. Die Bf hat – laut Aktenlage – unmittelbar nach der illegalen Einreise in Österreich einen Asylantrag gestellt, sich während des Zulassungsverfahrens in der zugewiesenen Unterkunft aufgehalten, sämtliche behördlichen Termine wahrgenommen und alle behördlichen Anordnungen befolgt.

4.4. Da mangels konkreter Anhaltspunkte keinesfalls auf eine drohende Verfahrensvereitelung geschlossen werden kann, waren im Ergebnis der Schubhaftbescheid, die Festnahme und die auf dem Schubhaftbescheid beruhende Anhaltung mangels eines konkreten Sicherungsbedarfes als rechtswidrig anzusehen.

4.5. Im Hinblick darauf, dass ein konkreter Sicherungsbedarf nicht gegeben ist, liegen auch die maßgeblichen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Schubhaft nicht vor.

5. Gemäß § 79a AVG iVm § 83 Abs. 2 FPG hat die im Verfahren obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt, dann ist die Beschwerdeführerin die obsiegende und die belangte Behörde die unterlegene Partei.

Bei diesem Verfahrensergebnis waren der Bf nach § 79a Abs. 1 und 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 der Aufwandsersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. II 456/2008, antragsgemäß ein Aufwandsersatz in Höhe von insgesamt 750,80 Euro (davon 13,20 Euro Eingabegebühr) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider