VwSen-252001/22/Lg/Ba

Linz, 29.12.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. September und am 18. Dezember 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt x gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. November 2008, Zl. 0048210/2008, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Ausländers x stattgegeben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt. Hinsichtlich der übrigen Ausländer (x, x und x) wird die Berufung dem Grunde nach abgewiesen. Die Geldstrafen werden jedoch auf 500 Euro je Ausländer und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 17 Stunden je Ausländer herabgesetzt.

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass bei x der Tatzeitraum am 9.9.2008 endet und bei x der Tatzeitraum von 22.9.2008 bis 2.10.2008 zu streichen ist.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf drei Mal 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen:

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 90 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma x GmbH mit dem Sitz in x zu verantworten, dass von dieser Firma die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger zu den jeweils angegebenen Zeiten in den angeführten Funktionen beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzen:

Herr x, geboren x, rumänischer Staatsbürger, als Klempner von 05.05.2008 bis 02.10.2008,
Herr x, geboren x, ungarischer Staatsbürger als Isolierer von 05.11.2007 bis 02.10.2008,
Herr x, geboren x, ungarischer Staatsbürger als Isolierer von 12.08.2008 bis 26.08.2008 und
Herr x, geboren x, ungarischer Staatsbürger als Isolierer von 28.07.2008 bis 09.09.2008 und von 22.09.2008 bis 02.10.2008."

Aus diesem Grund wurden über den Berufungswerber vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt.

Ferner wurde ausgesprochen, dass die Firma x GmbH mit dem Sitz in x gemäß § 9 Abs.7 VStG zur ungeteilten Hand für die verhängten Geldstrafen samt Verfahrenskosten haftet.

Begründend wird auf den Strafantrag des Finanzamtes x vom 2.10.2008 verwiesen. Der Berufungswerber habe laut Niederschrift den festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen bestätigt. Weiters wird auf Datenabfragen beim AMS und andere Aufzeichnungen in der Beilage zum Strafantrag verwiesen.

Der Berufungswerber habe von der ihm durch die Aufforderung zur Rechtfertigung gegebenen Möglichkeit zur Darstellung des eigenen Standpunktes nicht Gebrauch gemacht.

Die dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretungen seien in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt.

Strafmildernd sei die Anwendung zur Sozialversicherung und die "kollektive Entlohnung", als straferschwerend die lange Beschäftigungsdauer zu werten.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet:

"Das Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten, insbesondere mangelnde Sachverhaltsfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend gemacht.

Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:

1. x: vorgeworfener Zeitraum vom 05.05.2008-02.10.2008

Nach den unstrittigen Beweisdokumenten wurde der Antrag des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der Firma x GmbH vom 04.09.2007 mit Bescheid des AMS x vom 29.09.2007 zu GZ x bewilligt und eine Beschäftigungsbewilligung bis zum 27.09.2008 für Herrn x erteilt.

Unstrittig ist ebenso, dass Herr x in der Zeit vom 01.10.2007 - 16.01.2008 und in der Zeit vom 05.05.2008 - 09.09.2008 bei der Firma x GmbH beschäftigt war.

Am 09.09.2008 hat die Kontrolle der KIAB stattgefunden und wurde Herr x unverzüglich zu diesem Tag auch abgemeldet. Bereits zuvor wurde ein neuerlicher Antrag (vom 05.09.2008) gestellt, welcher vom AMS am 19.09.2008 zu GZ x ebenfalls bewilligt wurde. Das Dienstverhältnis wurde am 22.09.2008 wiederum 'aufgenommen'.

Richtig ist somit, dass das Arbeitsverhältnis in der Zeit zwischen 17.01.2008 und 04.05.2008 'unterbrochen' war. Unabhängig von der rechtlichen Beurteilung dieser 'Unterbrechung' [welche nach der Judikatur des OGH (14 ObA 23/87) und des VwGH (2000/09/0076) bei 3 Monaten nicht als so kurz beurteilt wurde, um noch von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen; gegenständlich war die Unterbrechung in etwa 3,5 Monate], kann dem Beschwerdeführer die Unkenntnis der Bestimmungen nach § 7 Abs. 6 nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Unter Verweis auf die Entscheidung des VwGH zu GZ 92/09/0321 (mwN) ist der Rechtsirrtum über die Unterbrechungsbestimmungen nicht vorwerfbar, wenn insbesondere das übrige Verhalten des Beschwerdeführers vollkommen korrekt war. So hat dieser sowohl ordnungsgemäße Anmeldungen bzw. Abmeldungen bei der Gebietskrankenkasse vorgenommen; mit dem betroffenen Arbeitnehmer eine 'Aussetzungsvereinbarung' mit einer Wiedereinstellungszusage getroffen und sofort reagiert, wie für ihn völlig überraschend am 09.09.2008 mitgeteilt wurde, dass Herr x 'illegal' beschäftigt wäre. Des Weiteren hat der Beschwerdeführer auch rechtzeitig vor Ablauf der befristeten Beschäftigungsbewilligung mit 27.09.2008 einen neuerlichen Antrag eingebracht und letztendlich einen Arbeitnehmer beschäftigt, für welchen grundsätzlich im inkriminierten Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden war.

Da es die Behörde - wie in den übrigen Fällen auch - völlig an einer Begründung fehlen lässt, weshalb eine Beschäftigungsbewilligung nicht vorgelegen sein soll, sowie auch die Nachvollziehbarkeit des Tatzeitraumes offen lässt, kann der Zeitraum vom 19.09.2008 (Datum der Bewilligung durch das AMS) bis zum 02.10.2008 nur bestritten werden.

2. x: vorgeworfener Zeitraum vom 05.11.2007 - 02.10.2008

Diesbezüglich wurde am 05.09.2007 ein Antrag durch den Beschwerdeführer gestellt, welcher vom AMS am 28.09.2007 zu GZ x am 28.09.2007 bewilligt worden ist. In Folge nicht im Bereich des Beschwerdeführers liegender Gründe hat sich in der Folge der Arbeitsantritt von Herrn x verzögert und konnte das Dienstverhältnis erst mit 05.11.2007 begonnen werden.

Wiederum kann sich die Behörde nicht dazu verstehen, den Vorwurf zu begründen, sodass aus Sicht des Beschwerdeführers wohl nur der 'verspätete' Arbeitsantritt (nach 6 Wochen ab Ausstellung des Bewilligungsbescheides) den von der Behörde zur Last gelegten Tatbestand rechtfertigen könnte.

Wie bereits zu Punkt 1. ausgeführt, kann auch bei Herrn x dem Beschwerdeführer kein Vorwurf aus der Unkenntnis der 6-Wochen Regelung gemacht werden, zielt diese Bestimmung auf die Vermeidung von Antragstellungen 'auf Vorrat' ab, welche dem Beschwerdeführer in der Gesamtbetrachtung keinesfalls vorgeworfen werden kann.

Herr x wurde ebenfalls 'ordentlich' beschäftigt und hatte wiederum auch für den tatbildmäßigen Zeitraum eine Beschäftigungsbewilligung.

3. x: vorgeworfener Zeitraum vom 12.08.2008 - 26.08.2008

Herrn x wurde am 31.08.2007 zu GZ x die befristete Beschäftigungsbewilligung erteilt. In der Zeit vom 01.03.2008 - 11.08.2008 war das Dienstverhältnis unterbrochen.

Von der Begründung wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die Ausführungen zu Punkt 1. verwiesen.

4. x: vorgeworfener Zeitraum vom 28.07.2008 - 09.09.2008 und 22.09.2008-02.10.2008

Dem Antrag des Beschwerdeführers vom 07.05.2008 wurde vom AMS am 16.05.2008 zu GZ x Folge gegeben. Der Arbeitnehmer konnte jedoch sein schon früher geplantes Dienstverhältnis erst am 28.07.2008 beginnen. Am 09.09.2008 musste dass Dienstverhältnis wegen der KIAB — Überprüfung beendet werden, worauf der Beschwerdeführer am nächstfolgenden Tag einen neuerlichen Antrag stellte, welcher am 19.09.2008 bewilligt worden ist und wurde sohin das Dienstverhältnis am 22.09.2008 wiederaufgenommen.

Zur Begründung darf auf die oben stehenden Ausführungen wiederum verweisen werden

Zusammengefasst hat der Beschwerdeführer die Dienstverhältnisse bloß ausgesetzt und Wiedereinstellungszusagen abgegeben, sodass trotz der sozialversicherungsrechtlichen Abmeldung das Dienstverhältnis fortgedauert hat (vgl dazu ua VwGH 2001/09/022), selbst für den Fall, dass in Folge teilweiser zu langer Unterbrechungen von einem einheitlichen Dienstverhältnis nicht mehr gesprochen werden könne, kommt dem Beschwerdeführer die Wohltat eines Schuldausschließungsgrundes nach § VStG zu Gute, wonach ihm weder vorwerfbar ist, dass er die grundsätzlichen automatischen Beendigungsfolgen des § 7 Abs. (6) Zif 1 als auch die Einhaltung der 6-wöchigen Frist zur Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses nach Beginn der Laufzeit nach Zif 2 leg cit nicht kannte.

Dieser Irrtum ist umso weniger vorwerfbar als der Beschwerdeführer sämtliche 'übrigen' Vorschriften sorgfältig einhielt und sämtlich Tatzeiträume ohnehin behördlich bewilligt waren und in Folge der auch fortgesetzten positiven Bescheide kein Zweifel besteht, dass die Behörde die Bewilligungen auch erteilt hätte, wären Anträge (nochmals oder wiederholend) vom Beschwerdeführer im Sinne der gesetzlichen Vorschriften gestellt worden.

Die Behörde hat unter Außerachtlassung des für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Ermittlungsverfahrens weder die vorliegenden Beweisergebnisse gehörig und richtig gewürdigt als auch bei der Beurteilung des Sachverhaltes die einschlägige höchstgerichtliche Judikatur nicht beachtet, sodass eine Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorliegt. Darüber hinaus leidet das angefochtene Straferkenntnis an einem erheblichen Begründungsmangel, da es die Behörde unterlassen hat, den Tatbestand als auch die zeitliche Dauer, welche dem Erkenntnis zu Grunde gelegt wurde, zu begründen.

Beweis: Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 28.09.2007

Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 19.09.2008

Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 28.09.2007

Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 19.09.2008

Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 16.05.2008

Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 19.09.2008

Bescheid AMS Linz zu GZ x vorn 31.08.2007

Bescheid AMS Linz zu GZ x vom 05.09.2008

Elektronisches Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse

x zu SVNr x

x, x, x und x als Zeugen, deren ladungsfähige Adressen noch rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung bekannt gegeben werden

Aus den angeführten Gründen ist das vorliegende Straferkenntnis mangelhaft. Die Behörde hätte bei ordnungsgemäßer Sachverhaltsaufnahme und richtiger Beweiswürdigung, inbesondere bei richtiger rechtlicher Beurteilung des mangelhaft festgestellten Sachverhaltes das Straferkenntnis nicht erlassen dürfen und wird demnach gestellt der

Antrag,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge nach Aufnahme der beantragten Beweismittel das Straferkenntnis ersatzlos beheben;

in eventu

möge die erstinstanzliche Behörde im Wege der Berufungsvorentscheidung das Straferkenntnis nach Aufnahme der angebotenen Beweismittel ersatzlos beheben."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes x vom 2.10.2008 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

"Am 09.09.2008 um 09:00 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes x bei der Fa. x GmbH, x eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG und des ASVG durchgeführt.

Bei dieser Kontrolle wurde festgestellt, dass der

rumänische Staatsbürger Hr. x geb. am x lt. seinen eigenen Angaben am Personenblatt als Klempir (Klempner) seit 27.09.2007 laufend bei der Fa. x beschäftigt ist.

Die Überprüfung der Daten ergab, dass Hr. x vom 01.10.2007 bis zum 16.01.2008 und vom 05.05.2008 bis laufend bei der Fa. x beschäftigt war bzw. ist. Da mit 16.01.2008 das Arbeitsverhältnis (Abmeldung von der Sozialversicherung) gelöst wurde ist auch die BB (Beschäftigungsbewilligung) erloschen und hat somit ihre Gültigkeit verloren. Eine aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konnte nicht vorgelegt werden, somit liegt eine illegale Beschäftigung ab dem 05.05.2008 bis laufend vor.

Der ungar. Staatsbürger Hr. x, geb. am x gab am Personenblatt an seit 28.07.2008 laufend bei der Fa. x als Isolierer tätig zu sein.

Die Überprüfung der Daten ergab, dass in der vorgelegten BB (Beschäftigungsbewilligung) der zeitliche Geltungsbereich vom 16.05.2008 bis 15.05.2009 eingetragen ist.

Die Anmeldung zur Sozialversicherung deckt sich mit den Angaben des Hrn. x.

Da die Arbeitsaufnahme bzw. Anmeldung zur Sozialversicherung nicht innerhalb von 6 Wochen nach Ausstellung der BB (Beschäftigungsbewilligung) erfolgt ist, ist diese erloschen. Eine aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung konnte nicht vorgelegt werden, somit liegt ab Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. Arbeitsantritt 28.07.2008 bis laufend eine illegale Beschäftigung vor.

Für den ungar. Staatsbürger Hr. x, geb. am x lag eine BB (Beschäftigungsbewilligung) zeitlicher Geltungsbereich 31.08.2007 bis 30.08.2009 vor. Wie aus beiliegendem HV-Auszug ersichtlich ist, wurde Hr. x am 29.02.2008 von der Sozialversicherung abgemeldet und am 12.08.2008 bis 26.08.2008 wieder angemeldet. Da das Arbeitsverhältnis mit 29.02.2008 gelöst wurde, erlosch somit auch die BB (Beschäftigungsbewilligung). Für den Zeitraum vom 12.08.2008 bis 26.08.2008 konnte keine aufrechte arbeitmarktrechtliche Bewilligung vorgelegt werden, es liegt somit für diesen Zeitraum illegale Beschäftigung vor.

Der ungarische Staatsbürger Herr x, geb. am x gab am Personenblatt an, dass er als Isolierer seit 05.11.2007 bis zumindest 09.09.2008, 38,5 Std. pro Woche, bei der Fa. x in Linz beschäftigt ist. Es wurde eine BB (Beschäftigungsbewilligung) vorgelegt die ihn berechtigt die Tätigkeit als Installateurhelfer/in auszuüben. Für die tatsächlich ausgeübte und bei der Kontrolle festgestellte Tätigkeit konnte keine aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegt werden, somit liegt eine illegale Beschäftigung vor."

Dem Strafantrag liegt ferner die mit dem Berufungswerber am 9.9.2008 vor dem Finanzamt x aufgenommene Niederschrift bei. Dort heißt es, soweit hier thematisch einschlägig:

"F.: Für Herrn x wurde eine Beschäftigungsbewilligung mit 16.05.2008 ausgestellt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte erst am 28.07.2008. Die Beschäftigungsbewilligung erlischt automatisch nach sechs Wochen, wenn in diesem Zeitraum keine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt. Warum erfolgte die Arbeitsaufnahme erst zu diesem Zeitpunkt?

A.: Ich weiß es nicht, vielleicht war zu diesem Zeitpunkt zu wenig Arbeit oder er hatte keine Zeit früher anzufangen. Herr x holt aus den Unterlagen eine Kopie der Anmeldung aus der folgendes hervorgeht. Herr x wurde vom Steuerberater am 21.05.2008 zur Sozialversicherung per 19.05.2008 angemeldet. Die Stornierung der Anmeldung wurde durch Fr. x, Sekretärin bei der Fa. x am 21.05.2008 veranlasst. Eine Kopie der Anmeldung wird zum Akt gelegt.

F.: Herr x war bei ihnen vom 01.10.2007 bis 16.01.2008 als Arbeiter zur SV gemeldet. Am 05.05.2008 wieder laufend zur SV gemeldet. Eine Beschäftigungsbewilligung für den zeitlichen Geltungsbereich vom 28.09.2007 bis 27.09.2008 wurde vorgelegt. Die Bewilligung wurde ausgestellt mit 28.09.2007, diese deckt den Beschäftigungszeitraum 01.10.2007 bis 16.01.2008 ab. Durch die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses ist die Beschäftigungsbewilligung erloschen. Zum Zeitpunkt der Neuanmeldung per 05.05.2008 wurde keine Bewilligung beantragt. Warum?

A.: Wir haben es nicht gewusst. Bei uns steht drinnen bis September 2008. Wir haben keinen Vorteil, wir haben es nicht gewusst.

F.: Ist das eine generelle Vorgehensweise? Wird das öfters gemacht?

A.: Während einer aufrechten Beschäftigungsbewilligung kommt das eigentlich nie vor. Ein Jahr bleibt jeder. Wenn wir das gewusst hätten, hätten wir angesucht, das geht problemlos und dauert nicht lange. Alle Abgaben haben wir für die Herren abgeführt, somit hatten wir auch keinen Vorteil, falls es sich um eine illegale Beschäftigung handeln sollte.

Die zurzeit zu bearbeitenden Aufträge werden in Kopie ausgehändigt."

Dem Strafantrag liegen ferner AMS-Datenabfragen, Versicherungsdatenauszüge und Personenblätter bei.

Ferner enthält der Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.10.2008.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde folgender Sachverhalt als unstrittig festgestellt:

Für x war für die Zeit von 29.9.2007 bis 27.9.2008 und ab 19.9.2008 eine Beschäftigungsbewilligung vorhanden. Er arbeitete von 1.10.2007 bis 16.1.2008 und von 5.5.2008 bis 9.9.2008 sowie (mit neuer Beschäftigungsbewilligung) ab 22.9.2008. Unterbrochen wurde die Arbeit von 17.1.2008 bis 4.5.2008. Die Abmeldung von der Sozialversicherung erfolgte unter dem Titel des unberechtigten vorzeitigen Austritts.

Für x lag eine Unterbrechung in der Zeit von 1.3.2008 bis 11.8.2008 vor. Der vorgeworfene Tatzeitraum lag ebenfalls im in einer Beschäftigungsbewilligung angegebenen Gültigkeitszeitraum (nämlich von 31.8.2007 bis 30.8.2008). Die Abmeldung von der Sozialversicherung erfolgte unter dem Titel der Kündigung durch den Dienstnehmer.

Bei x war die Beschäftigungsbewilligung ab 28.9.2007 wirksam, der Arbeitsantritt erfolgte am 5.11.2007.

Bei x war die Beschäftigungsbewilligung ab 16.5.2008 wirksam, der Arbeitsantritt erfolgte am 28.7.2008. Für die Zeit ab dem 22.9.2008 lag eine neue Beschäftigungsbewilligung vor.

Der Vertreter des Berufungswerbers legte eine schriftliche Wiedereinstellungszusage der Firma x für x vom 16.1.2008 vor. Darin heißt es: "Wie besprochen, sichern wir Ihnen eine Wiedereinstellung nach der Lösung Ihrer privaten Situation ca. im Mai 2008 zu." Der Grund der Unterbrechung sei darin gelegen, dass der Ausländer aus privaten Gründen in seine Heimat gefahren sei. Für x sei die Wiedereinstellungszusage mündlich erfolgt, wobei der Zeitraum offen geblieben sei. Die Wiedereinstellungszusagen wurden seitens des Vertreters des Finanzamtes nicht bestritten.

Hinsichtlich der Abmeldegründe von der Sozialversicherung bei diesen beiden Ausländern gab der Berufungswerber bekannt, dass die Angaben gewählt wurden, weil die Wiedereinstellungszusage im EDV-System der GKK nicht vorgesehen sei. Maßgeblich sei die Parteienvereinbarung, nicht der Abmeldegrund. Der Vertreter des Finanzamtes erklärte, dass sich aus den angegebenen Abmeldegründen keine Schlüsse ergeben, die die vom Berufungswerber angegebene Parteienvereinbarung über die Unterbrechung widerlegen würden. Der Vertreter des Berufungswerbers wies darauf hin, dass die Richtigkeit der Angaben des Berufungswerbers sich schon aus dem Faktum der Wiederaufnahme der Arbeit durch die Ausländer nach der Unterbrechung ergebe.

Hinsichtlich x wurde festgestellt, dass der Arbeitsantritt ohnehin innerhalb der gesetzlich vorgesehenen 6-Wochen-Frist erfolgte. Anders bei x, bei dem zu den 6 Wochen weitere 4 bis 5 Wochen ab Wirksamkeitsbeginn der Beschäftigungsbewilligung bis zum Arbeitsantritt hinzukommen. Der Berufungswerber gab dazu an, den Grund für den verspäteten Arbeitsantritt x nicht zu kennen.

Der Vertreter des Berufungswerbers verwies auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach Unterbrechungen bis zu 3 Monaten tolerabel wären. Da diese Frist gegenständlich geringfügig überschritten worden sei, sei der Tatbestand des § 7 Abs.6 Z 1 AuslBG in objektiver Hinsicht erfüllt. Sowohl was diesen Tatbestand als auch jenen des § 7 Abs.6 Z 2 AuslBG betrifft, sei der Berufungswerber jedoch einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen. Es seien ihm die Bestimmungen des AuslBG, die das Erlöschen der Beschäftigungsbewilligung vorsehen, unbekannt gewesen. Die Zumutbarkeit der Rechtskenntnis dürfe nicht überspannt werden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zur Frage des Erlöschens der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs.6 Z 1 AuslBG (hier betreffend x und x) ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Beschäftigungsbewilligung nicht schon dann erlischt, wenn bei gleichzeitiger Unterbrechung der Entgeltfortzahlung bloß die Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung für eine verhältnismäßig kurze Dauer unterbleibt und der Wille beider Vertragsteile auf die fortdauernde Rechtswirksamkeit des Beschäftigungsverhältnisses gerichtet ist. Eine gegenüber dem zuständigen Sozialversicherungsträger abgegebene Abmeldungserklärung stellt keinen dem Arbeitnehmer gegenüber wirksamen Rechtsgrund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar, wie dies etwa bei Entlassungs- oder Kündigungserklärungen oder beim Ablauf befristeter Arbeitsverträge der Fall wäre. Vielmehr stehe es den Vertragspartnern des Arbeitsvertrages grundsätzlich (innerhalb bestimmter Grenzen) frei, bei Aufrechterhaltung des Beschäftigungsverhältnisses etwa eine bloße Karenzierung der beiderseitigen Hauptpflichten oder aber dessen Beendigung und eine "spätere Fortsetzung" (das heißt, eine "echte Unterbrechung") zu vereinbaren. Bei der Lösung der entscheidenden Frage, ob eine Unterbrechung (im Sinne von – wenn auch kurzfristiger – Beendigung) des Arbeitsverhältnisses oder eine bloße Karenzierung vorliegt, komme es auf den Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragspartnern abgeschlossenen Vereinbarung an, die nach den Regeln des § 914 ABGB auszulegen sei. Hiebei sei nicht so sehr auf die Wortwahl der Parteien, etwa auf den Gebrauch bestimmter Wendungen, wie z.B. die Verwendung des Wortes "Unterbrechung", sondern auf die von ihnen bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen abzustellen, wobei – in erster Linie – die Absicht der Parteien zu erforschen sei. Solle etwa der Arbeitnehmer aufgrund der Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen, sodass der Arbeitgeber zu einem späteren (schon fixierten) Zeitpunkt auf ihn wieder zurückgreifen kann und der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt in gleicher Weise weiterarbeitet, so sei im Allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn, also eine Karenzierung anzunehmen. (Vgl. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.4.2002, Zl. 2001/09/0022 unter Hinweis auf die Erkenntnisse vom 29.3.2000, Zl. 98/08/0164, vom 26.1.2000, Zl. 95/08/0153, vom 13.9.1985, Zl. 85/08/0067, vom 20.12.2000, Zl. 96/08/0262, vom 23.4.1992, Zl. 92/09/0020 und vom 18.12.2001, Zl. 2000/09/0076. In diesem Sinne ferner die Erkenntnisse vom 22.6.2005, Zl. 2004/09/0058, vom 1.7.1993, Zl. 93/09/0101, vom 21.5.1986, Zl. 86/09/0032, vom 15.1.1986, Zl. 85/09/0194 und vom 2.3.1983, Zl. 81/01/0246.)

Im Sinne dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, dass – zumindest im Zweifel – davon auszugehen ist, dass der Parteiwille auf die Fortsetzung der Arbeitstätigkeit nach der Unterbrechung gerichtet war, wobei im Falle x auch der Zeitpunkt schon (grob) fixiert war.

Im Erkenntnis vom 18.12.2001, Zl. 2000/09/0076 hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass auch die Dauer der Unterbrechung maßgeblich ist und dass eine Dauer der Unterbrechung von 3 Monaten nicht als so kurz zu veranschlagen ist, dass noch von einem einheitlichen Dienstverhältnis gesprochen werden könnte. Selbst diese Frist wurde bei den hier gegenständlichen Ausländern erheblich überschritten, sodass von einem Erlöschen der Beschäftigungsbewilligungen auszugehen ist.

Wenn der Berufungswerber entschuldigende Rechtsunkenntnis geltend macht, so kann er die ältere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dafür ins Treffen führen (vgl. z.B. die Erkenntnisse vom 1.7.1993, Zl. 93/09/0101 und vom 18.2.1993, Zl. 92/09/0321; zu § 7 Abs.6 Z 2 vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.3.1995, Zl. 95/09/0020 – 0022). Im Erkenntnis vom 7.7.1999, Zl. 99/09/0054 hat der Verwaltungsgerichtshof allerdings ausgesprochen, dass die Bestimmung des § 7 Abs.6 Z 1 AuslBG "selbst für einen juristischen Laien derartig einfach verständlich (ist), dass es dem Beschwerdeführer ohne weiteres klar sein musste, dass es für die Einstellung des Ausländers einer neuen Beschäftigungsbewilligung bedurfte." Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich dieser Auffassung an, da die gegenständliche Regelung zur Tatzeit bereits lange Zeit in Geltung stand, sich auf der Bescheidausfertigung für den Arbeitgeber entsprechende Hinweise befinden und es nach den allgemein geltenden Maßstäben dem Arbeitgeber obliegt, sich im Zweifel durch Auskunftseinholung beim zuständigen Arbeitsmarktservice ins Bild zu setzen.

Hinsichtlich des Erlöschens der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs.6 Z 2 AuslBG ist festzuhalten, dass bei x die 6-Wochen-Frist nicht überschritten und daher kein strafbares Verhalten gesetzt wurde. Hingegen ist die Überschreitung bei dem Ausländer x erheblich. Im Hinblick auf den Rechtsirrtum des Berufungswerbers gilt das oben Gesagte analog.

Die Taten sind daher (mit Ausnahme x) dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe vorliegen, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da der Berufungswerber einem Rechtsirrtum unterlag, es ihm aber andererseits zuzumuten war, die Rechtsbelehrung der Bescheidausfertigung zu lesen und sich bei Zweifeln durch Erkundigung beim zuständigen Arbeitsmarktservice über die Rechtslage zu informieren.

Was die Bemessung der Strafhöhe anlangt ist zunächst festzuhalten, dass – wegen des "Ausfalls" von x – nur noch der erste Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG (1.000 Euro bis 10.000 Euro) zur Anwendung gelangen kann. Im Hinblick auf die Meldung der Ausländer zur Sozialversicherung, auf die in der älteren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Überspannung der Anforderungen an die Rechtskenntnis juristischer Laien in Zusammenhang mit § 7 Abs.6 AuslBG zum Ausdruck kommende Wertung des Schuldgehalts sowie auf den mit "gewöhnlicher" illegaler Ausländerbeschäftigung nicht gleichzusetzenden Unrechtsgehalt (das Interesse an der raschen Anpassung des Agierens der Arbeitsmarktverwaltung an die tatsächlichen Verhältnisse bzw., vereinfacht gesagt, der Vermeidung "leerer Plätze" für Ausländer ist nicht gleichrangig mit der Grundintention des AuslBG, das unkontrollierte Einströmen ausländischer Arbeitskräfte zum Nachteil der Arbeitsmarktsituation für inländische Arbeitskräfte hintan zu halten) erscheint es vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) zur Anwendung zu bringen und voll auszuschöpfen. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies im Hinblick auf den der erwähnten rechtspolitischen Zielsetzung des § 7 Abs.6 AuslBG entgegenstehenden Effekt des Verhaltens des Berufungswerbers einerseits und den als nicht geringfügig einzustufenden Schuldgehalt der Taten andererseits.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder