VwSen-252108/4/WEI/Mu

Linz, 18.12.2009

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des X, X, X, vertreten durch die Rechtsanwälte X, X, X und X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. April 2009, Zl. 0031427/2008, wegen Verwal­tungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und die Verwaltungsstrafverfahren werden gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

 

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. April 2009, Zl. 0031427/2008, wurde der Berufungswerber (im Folgenden nur Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

 

"I.       Tatbeschreibung:

 

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma X mit Sitz in X, X zu verantworten, dass von dieser Firma als Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht nach ASVG keinen Bevollmächtigten bestellt hat (§ 35 Abs. 1 und 3 ASVG) auf der X in X, X von 21.06.2008 bis zumindest am 27.06.2008 die nachfolgend angeführten Personen als Hilfsarbeiter (Holzverschalungsarbeiten) in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaft­licher Abhängigkeit gegen Entgelt – € 6,00 pro Stunde – im Ausmaß von 8 Stunden täglich, 5 Tage pro Woche, somit als vollbeschäftigte Arbeitnehmer, die nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen waren – beschäftigt wurden, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden waren:

 

       1.  X, ungarischer Staatsbürger, geb. am X

 

       2.  X, ungarischer Staatsbürger, geb. am X

 

       3.  X, ungarischer Staatsbürger, geb. am X

 

Da der Behörde bis dato kein Bevollmächtigter gemäß § 35 ASVG bekannt gegeben worden ist, waren sie als Dienstgebervertreter für die entsprechende fristgerechte Meldung zur Sozialversicherung verantwortlich.

 

Für die Behörde war in Anwendung der angeführten Gesetzesbestimmungen von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, da
Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart worden war. Die Ausländer haben auf den mehrsprachigen Personenblättern eine Entlohnung von € 6,00 pro Stunde angegeben. Außerdem wurden Sie als Beschäftiger angegeben.

 

II.      Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

 

ad 1–3) jeweils § 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

... "

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte
Behörde über den Bw jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von jeweils 112 Stunden. Als einheitlicher Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren wurde der Betrag von 219 Euro (10% der Geldstrafen) vorgeschrieben.

 

1.2. In der Begründung führte die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat von einem Organ des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr, KIAB, bei einer Kontrolle am 27. Juni 2008 um 13.30 Uhr festgestellt worden sei. Zudem geht aus den der Anzeige beigelegten mehrsprachigen Personenblättern der Arbeitnehmer hervor, dass sie pro Stunde 6,00 Euro Lohn erhalten würden und sie für die gegenständliche Firma tätig seien. Ferner seien die Anträge vom 24. April 2008 auf Ausstellung von Entsendebewilligungen betreffend der Arbeitnehmer für den Beschäftigungszeitraum vom 23. Juni 2008 bis 30. Juli 2008 ausgefüllt gewesen. Dabei seien 42 Stunden als Wochen­stundenzahlen angegeben worden. Weiters habe der Bw im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme am 27. Juni 2008 angegeben, dass Herr X vom Strukturverein "X" bei ihm bezüglich eines Angebotes für die Holzhäuser vorgesprochen habe. Auf Grund des zu teueren Angebotes, habe der Bw über Herrn X den Kontakt zur rumänischen Firma X hergestellt. Der Strukturverein habe in der Folge die Häuser beim Bw bestellt, die schließlich von Letzterem bei der rumänischen Firma zugekauft worden seien. Bezüglich der Montage sei vereinbart worden, dass die entsprechenden Arbeits­bewilligungen über die gegenständliche Firma besorgt werden würden. In der Folge seien ihm die Namen der Arbeiter gefaxt worden, weshalb schließlich der Bw beim AMS Freistadt Ansuchen für die Erteilung von Arbeitsbewilligungen gestellt habe.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Juli 2008 sei gegen den Bw das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden.

 

1.3. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2008 bringt der Bw vor, dass es sich um Arbeitnehmer einer rumänischen Firma gehandelt habe, die diese auch laut beiliegender Anmeldebestätigungen angemeldet habe. Die Arbeitnehmer, die ihm fremd seien, seien nicht bei seiner Firma beschäftigt gewesen, weshalb er auch die Übertretung nicht begangen habe. Die rumänische Firma habe die Arbeiten aufgrund eines Werkvertrages vom 4. März 2008 ausgeführt und sei als Sub­unternehmen auf der gegenständlichen Bausstelle tätig gewesen. Die Erteilung von Weisungen und die Bezahlung der Arbeitnehmer sei ausschließlich über das ausländische Unternehmen erfolgt, weshalb im gegenständlichen Fall kein ver­botenes Beschäftigungsverhältnis vorgelegen sei und für ihn auch daher keine Versicherungspflicht gegeben war. Der Bw habe als Beweis einen Kaufvertrag für sechs Häuser, geliefert frei Haus und montiert abgeschlossen mit der rumä­nischen Firma X, sowie die Anmeldebestätigungen, aus den eindeutig hervorgehe, dass als Gültigkeitsdatum der 26. Juni 2008 angegeben war, vor­gelegt.

 

1.4. Zu diesen vom Bw ausgeführten Rechtfertigungsgründen habe sich der Anzeigen­leger dahingehend geäußert, dass eine Beschäftigung der drei Arbeiter mittels Entsendebewilligung gar nicht möglich sei, da die Dienstleistungsfreiheit nicht gegeben sei. Daher habe auch ein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen, welches auch der Versicherungspflicht unterliegt. Die ungarischen Arbeitnehmer wären daher vor Arbeitsbeginn beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden gewesen.

 

Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisver­fahrens erwiesen.

 

In rechtlicher Würdigung habe die erstinstanzliche Behörde erwogen, dass der Auftrag zur Herstellung der Holzhäuser eindeutig der gegenständlichen Firma übertragen worden sei und sich die Verpflichtung des Bw zur Erfüllung des Auftrages gegenüber dem Strukturverein aufgrund der von einem rumänischen Unternehmen zugekauften Häuser nicht geändert habe. Zudem seien die ungarischen Arbeiter dem Bw zuzurechnen gewesen, weil auch von ihm versucht worden sei, die Arbeitsbewilligung für diese zu erwirken, obwohl ihm aus früheren Anträgen bekannt sein hätte müssen, dass gegenständlich die Dienstleistungsfreiheit nicht gegeben sei.

 

Die wirtschaftliche Abhängigkeit zum Bw wird dahin begründet, dass die ungarischen Arbeitskräfte gemäß Entsendebewilligungsantrag mit 42 Wochenstunden beschäftigt gewesen seien, weshalb sie daher nicht mehr in der Lage gewesen seien, ihre Arbeitsleistung anderweitig einzusetzen und anderseits wird zur persönlichen Abhängigkeit festgestellt, dass sie die Arbeiten nicht delegieren haben können. Zudem sei auch eine Entgeltlichkeit gegeben gewesen, weil diese Arbeitnehmer 6,00 Euro pro Stunde Lohn erhalten haben.

 

Zur Vollbeschäftigung wird ausgeführt, dass diese Arbeiter der Versicherungspflicht als vollbeschäftigte Arbeitnehmer unterlagen und auch von der Versicherungspflicht nicht ausgenommen gewesen seien, weil sie vom Bw im Ausmaß von 42 Wochenstunden beschäftigt gewesen seien.

 

Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde weiters fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwal­tungsübertretung somit in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Zum Verschulden führte die belangte Behörde aus, dass für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge und es sich im vorliegenden Fall um ein Ungehorsam­keitsdelikt gehandelt habe. Die Rechtfertigungsgründe des Bw hätten nicht ausgereicht, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen, weshalb die gegen­ständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbe­standsmäßigkeit erwiesen sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung seien Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen, während die bisherige Unbescholtenheit als strafmildernd zu werten gewesen sei. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entspre­chender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

2.1. Gegen dieses Straferkenntnisses, welches dem Bw am 20. April 2009 zu Händen seines Rechtsvertreters zugestellte wurde, richtet sich die am 30. April 2009 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung, mit der das angefochtene Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft wird.

 

In der Berufung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde prüfen und feststellen hätte müssen, ob die nicht gemeldeten Beschäftigten in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im gegenständlichen Unternehmen beschäftigt gewesen seien. Zu einer solchen Beurteilung wäre unter anderem eine vollständige Aufnahme der beantragten Beweise erforderlich gewesen. Die Erstbehörde habe jedoch die zu den angesprochenen relevanten Beweisthemen geführten Zeugen nicht einvernommen. Hätte sie die Beweise aufgenommen, wäre sie ohne weiteres zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Ausländer nicht bei der gegenständlichen Firma beschäftigt gewesen seien. Die ausländischen Arbeitnehmer seien weder in einer Vertragsbeziehung zu den Beschuldigten noch dessen Unternehmen gestanden, sondern seien bei der Firma X angestellt gewesen und nur im Auftrag dieses Unternehmens bei der gegenständlichen Bausstelle tätig geworden, weshalb sie auch nicht in einem persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Bw bzw. dessen Firma gestanden seien. Dieses ausländische Unternehmen habe zudem deren Lohn ausbezahlt und die Arbeitsanweisungen erteilt. Zwischen der Firma des Beschuldigten und des ausländischen Unternehmens sei nur ein Werkvertrag abgeschlossen worden, der die Errichtung eines Holzhauses beinhalte. Die Ausländer seien daher – wie auch aus der Anmeldebestätigung hervorgeht – nicht bei der Firma X beschäftigt gewesen. Die Arbeitnehmer der rumänischen Firma X hätten nur aufgrund des Werkvertrages vom 4. März 2008 ihre Tätigkeit auf der gegenständlichen Baustelle als Subunternehmen ausgeführt. Aus dem Umstand, dass der Beschul­digte einen Antrag auf Entsendebewilligung gestellt habe, lässt sich nicht ableiten, dass der Dienstgeber das gegenständliche Unternehmen gewesen sei. Dieser Antrag sei nur aufgrund der räumlichen Entfernung des Subunternehmens und wegen deren sprachlichen Barrieren gestellt worden.

 

Darüber hinaus habe sich die belangte Behörde hinsichtlich der Strafbemessung nicht mit der Anwendung des § 20 VStG auseinandergesetzt, weshalb infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften das gegenständliche Straferkenntnis auch in dieser Hinsicht rechtswidrig sei.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

 

2.2. Am 11. Mai 2009 übermittelt der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, eine vom Rechtsvertreter gefaxte Beilage vom 8. Mai 2009 mit Übersetzung ins Deutsche, aus der hervorgeht, dass die Firma X durch ihren Geschäftsführer X bestätigt, dass die namentlich genannten ausländischen Arbeitnehmer unter Angabe von Ausweisnummer und Nummer des Arbeitsvertrages im Zeitraum zwischen 27. Juni 2008 und 30. Juni 2008 Angestellte der rumänischen Firma X waren.

 

3.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Vorlageschreiben vom 4. Mai 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes des elektronisch geführten Aktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenates hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den vorgelegten Ausdruck des elektronischen Verwaltungsaktes des Magistrats der Landeshauptstadt Linz und die oben beschriebene, im Nachhang übermittelte Berufungsbeilage. Aus dieser Aktenlage ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt soweit klären, dass das angefochtene Straferkenntnis im Ergebnis aufzuheben war.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

 

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

 

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirks-verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

 

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

"Zuständiger Krankenversicherungsträger" iSd § 33 Abs 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsüber­tretun­gen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Über­tretungen des § 33 Abs 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafver­fahren örtlich zuständige Behörde iSd § 27 Abs 1 VStG.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

4.2. Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob der Bw – der tatbestands­mäßigen Voraussetzung des § 111 Abs 1 ASVG entsprechend – als "Dienstgeber" iSd iVm § 35 Abs 1 ASVG tätig geworden ist oder tatsächlich kein derartiges Dienstverhältnis, sondern lediglich ein Werkvertrag vorlag.

 

In diesem Zusammenhang legt § 4 Abs 2 ASVG fest, dass als Dienstnehmer derjenige anzusehen ist, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, während als Dienstgeber derjenige gilt, für dessen Rechnung der Betrieb, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, geführt wird.

Dem gegenüber stellt beispielsweise das Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl Nr. I 78/2007 (im Folgenden: AuslBG), (als lex posterior) auf den vergleichsweise weiter gefassten Begriff der „Beschäftigung“ ab, der sowohl eine Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis und in einem Ausbildungsverhältnis als auch jene von betriebsentsandten Ausländern und von überlassenen Arbeits­kräften umfasst (vgl § 2 Abs 2 AuslBG), weshalb auch der Arbeitgeberbegriff des AuslBG (vgl § 2 Abs 3 AuslBG) weiter reicht als jener des Dienstgebers im ASVG (§ 35 Abs 1 ASVG), wobei a priori besondere Beurteilungskriterien für die Entscheidung der Frage, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, schon gesetzlich festgelegt sind (vgl. § 2 Abs 4 AuslBG).

Vor diesem Hintergrund wird daher auch deutlich, dass die vom Verwaltungs­gerichtshof zum Beschäftigungsverhältnis gemäß § 2 Abs 2 bis 4 AuslBG ent­wickelte Judikatur für die hier maßgebliche Qualifikation, ob eine Dienstgeber­eigenschaft iSd § 35 Abs 1 iVm § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, nicht übertragen werden kann. Vielmehr ist die Entscheidung dieser Frage ausschließlich anhand der im ASVG selbst festgelegten Kriterien zu treffen.

Davon ausgehend stellen sohin jedenfalls die Kriterien der a) persönlichen und der b) wirtschaftlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers und c) dessen Beschäftigung gegen Entgelt drei essentielle Tatbestandsmerkmale dar, die folglich auch im Spruch des Straferkenntnisses jeweils einer den Anforderungen des § 44a Z 1 genügenden sachverhaltsmäßigen Konkretisierung bedürfen.

4.3. Diesem Erfordernis wird jedoch der Spruch des hier angefochtenen Straferkenntnisses nicht gerecht.

Denn darin wird zwar angeführt, dass der Bw die namentlich bezeichneten ausländischen Arbeiter „als Dienstnehmer ... in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt – € 6,00 pro Stunde – im Ausmaß von 8 Stunden täglich, 5 Tage pro Woche, somit als vollbeschäftigte Arbeitnehmer ... beschäftigt“ hat; dabei handelt es sich jedoch bloß um eine Wiedergabe des Gesetzestextes, während gerade eine nähere Darstellung jener Sachverhaltselemente, auf Grund deren die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nachvollzogen werden könnte, gänzlich fehlt.

Aber auch aus der Begründung des Straferkenntnisses oder aus der Anzeige des Kontrollorganes lässt sich nicht in einer solchen Weise erschließen, inwiefern zwischen dem Bw und der als Hilfsarbeiter fungierenden Personen eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit Letzterer von Ersterer bestanden hätte, dass dadurch einerseits das Vorliegen eines (sozialversicherungspflichtigen) Beschäftigungsverhältnisses (und nicht: bloßer Hilfsdienste) gegen Entgelt belegt ist und es andererseits ermöglicht wird, das Nichtvorliegen eines – wie der Bw behauptet – bloßen Werkvertrages zuverlässig auszuschließen.

In diese Richtung gehende Sachverhaltsermittlungen haben nämlich – von einer irrigen Rechtsauffassung ausgehend – weder seitens der anzeigenden Behörde noch seitens der Strafbehörde tatsächlich stattgefunden, sodass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses insgesamt betrachtet im Hinblick auf die durch § 35 Abs 1 iVm. § 4 Abs 2 ASVG für das Tatbestandselement der Dienstgebereigenschaft normierten Kriterien somit schon von vornherein nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG entsprechen konnte.

4.4. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl zum Ganzen VwGH 4.06.2008, Zl. 2007/08/0179 unter Hinweis auf VwSlg 11.361 A/1984 und 13.336 A/1990 sowie andere Vorjudikatur) ist bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können. Entscheidend ist dabei, ob bei der tatsächlichen Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Es kommt aber dabei nicht auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an. Zunächst ist daher zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächlichen Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

Ferner führt der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtssprechung (vgl VwSlg 10.140/1980) zur Abgrenzung des Dienstverhältnis vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag anderseits aus, dass es darauf ankommt, ob sich jemand für einen bestimmte Zeit zur Dienstleistung für einen Dienstgeber verpflichtet oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossenen Einheit, handeln muss. Hingegen kommt es beim Dienstvertrag primär auf die rechtliche begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers an, wobei Letzterer zur Erbringung von Dienstleistungen für eine konkrete Zeit bereit sein muss.

Beim Werkvertrag handelt es sich in der Regel um ein Zielschuldverhältnis. In diesem Fall besteht daher die Verpflichtung, die genau umrissene Leistung – in der Regel bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Das Vertragsverhältnis endet somit mit der Erbringung der Leistung. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet.

4.5. Im Wesentlichen unbestritten steht fest, dass der Bw die Lieferung der gegenständlichen Ferienhäuser aus Holz (Rundblockhäuser) bei einem rumänischen Unternehmen für den Geschäftsführer der X bestellt hatte. Aus dem aktenkundigen "Kaufvertrag" vom 4. März 2008, der zwischen der rumänischen Firma X als Verkäuferin und der österreichischen Firma X als Käuferin, abgeschlossen wurde, geht hervor, dass sechs Ferienhäuser zu liefern waren, wobei in der Leistungsbeschreibung die Zimmermannsarbeiten näher aufgelistet wurden. Wie aus den Punkten 13) bis 16) weiters eindeutig hervorgeht, hatte auch die Montage der Häuser zu erfolgen und waren die Zahlungskonditionen auf den Lieferfortschritt abgestellt. In den Punkten 14) und 15) wurden der voraussichtliche Montagebeginn und das Montageende festgelegt. Es handelte sich demnach um einen sog. Werklieferungsvertrag, der Elemente des Kaufvertrags (Material, Werkstoff) und Werkvertrags (Montage) enthält. Es geht um ein bestimmtes Projekt, dessen Verwirklichung die rumänische Firma schuldete. Entsprechend einem Zielschuldverhältnis war eine fest umrissene Leistung bis zu einem vorgegebenen Termin zu erbringen.

Nach den oben dargelegten Kriterien des Verwaltungsgerichtshofs kommt der Oö. Verwaltungssenat daher zum Ergebnis, dass es sich in gegenständlicher Angelegenheit im Ergebnis um einen Werkvertrag gehandelt hat. Im "Kaufvertrag" der Firma X mit der Firma X war eindeutig festgelegt worden, wie die Leistung zu erfolgen hat (Leistungsbeschreibung nach festgelegten Positionen). Der Montagebeginn war bei möglichen witterungsbedingten Verschiebungen mit Ende März 2008 und die Fertigstellung bis Ende Juli 2008 vorgesehen. Außerdem wurde im Punkt 12) des gegenständlichen Vertrages klar definiert, dass die Lieferung frei Haus zu erfolgen hat, was bedeutet, dass alleine der Lieferant für die Kosten und das Risiko des Transportes aufzukommen hatte.

Durch die die vom Rechtsvertreter des Bw nachträglich gefaxte Berufungsbeilage vom 8. Mai 2009, wird weiters dokumentiert, dass die drei im Spruch genannten Ausländer in der Zeit zwischen 27. Juni 2008 und 30. Juni 2008 Angestellte der rumänischen Firma X und damit des Werklieferanten waren.

Das Argument der belangten Behörde, dass die ausländischen Arbeitnehmer dem Bw zuzurechnen wären, weil er bzw die X versuchte, Arbeitbewilligungen zu erwirken, obwohl ihm von früher bekannt sein müsste, dass im gegenständlichen Fall Dienstleistungsfreiheit nicht gegeben wäre, ist nicht begründet. Tatsächlich wurden aktenkundig nicht einfach "Arbeitsbewilligungen" sondern Anträge auf Entsendebewilligung gemäß § 18 AuslBG hinsichtlich der drei Arbeitnehmer gestellt, in denen auch ausdrücklich von der Montage von Rundblockhäusern und einer Entlohnung für diese Tätigkeit durch die Firma X die Rede ist, wobei die Arbeitnehmer auch von dieser Firma spezielle ausgebildet wären. Auch in den mit diesen Arbeitnehmern aufgenommenen Personalblättern wird als Arbeitgeber ein gewisser X angeführt. Dieser ist nach der Aussage des Bw für die rumänische Firma X seines Bruders tätig und verkauft für diese Fertighäuser (vgl Niederschrift der KIAB mit Bw vom 27.6.2008, Seite 2). Der Bw gab auch an, schon früher für rumänische Staatsbürger angesucht zu haben, was auch bewilligt worden wäre.

Eine Entsendebewilligung nach § 18 AuslBG setzt im Unterschied zur Beschäftigungsbewilligung nach § 4 AuslBG voraus, dass der Ausländer von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland nicht länger als vier Monate beschäftigt werden soll. Es geht demnach bei der Entsendebewilligung schon begrifflich nur um einen ausländischen Arbeitnehmer eines ausländischen Unternehmers mit Sitz im Ausland und nicht um einen inländischen Unternehmer, der einen Ausländer beschäftigen will. Schon aus diesem Grund kann aus der Antragstellung auf Entsendebewilligung, die die Firma X offensichtlich für ihren Subunternehmer X einbrachte, nicht abgeleitet werden, dass es sich um Arbeitnehmer der Fa. X gehandelt hätte. Außerdem führt der Bw glaubwürdig aus, dass er diese Anträge nur aufgrund der räumlichen Entfernung des Subunternehmens und wegen der sprachlichen Barrieren gestellt hat. Mit der Dienstleistungsfreiheit hat das nichts zu tun.

Einerseits geht aus dem vorliegenden "Kaufvertrag" vom 4. März 2008, der in Wahrheit ein Werklieferungsvertrag ist, unmissverständlich hervor, dass auch die Montage der Holzhäuser durch die ausländische Firma zu erfolgen hatte und anderseits ist den gestellten Anträgen auf Erteilung einer Entsendebewilligung ausdrücklich zu entnehmen, dass die Ausländer für die Firma X die Montage der Rundblockhäuser verrichten sollten, weil sie speziell für diese Arbeiten von diesem ausländischen Unternehmen ausgebildet worden sind.

Bei dieser eindeutig zugunsten des Bw sprechenden Beweislage teilt der erkennende Verwaltungssenat im Ergebnis die Ansicht der Berufung, dass die im Spruch angelasteten Verwaltungsübertretungen nach Ausweis der Aktenlage nicht als erwiesen anzusehen sind. Die belangte Behörde hat sich einfach der persönlichen Meinung des Anzeigenlegers angeschlossen und begründend nur auf die nicht so aussagekräftigen Personenblätter gestützt, ohne die Sache kritisch zu hinterfragen und selbständige Überlegungen zur wesentlichen Frage anzustellen, wer mit Hilfe welcher Arbeitnehmer ein Werkleistung erbrachte.

 

5. Im Ergebnis war der Berufung daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer tauglichen Tatanlastung und einer erwiesenen Verwaltungsübertretung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

 

Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfiel damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

 

Rechtssatz:

 

VwSen-252108/4/WEI/Mu vom 18. Dezember 2009:

 

§ 4 Abs 2 ASVG:

 

Sind nach einem "Kaufvertrag" mit näherer Leistungsbeschreibung über Zimmermannsarbeiten sechs Ferienhäuser aus Holz (Rundblockhäuser) zu liefern und zu montieren, wobei auch die Zahlungskonditionen entsprechend dem Fortschritt der Lieferung vereinbart werden, so liegt ein Werklieferungsvertrag mit Elementen des Kaufvertrags und des Werkvertrags vor, der insgesamt als Werkvertrag und damit als Zielschuldverhältnis über eine fest umrissene Leistung zu qualifizieren ist.

 

Die bei der Montage von dem rumänischen Subunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer können nicht schon deshalb dem österreichischen Holzbauunternehmer zugerechnet werden, weil dieser die Blockhäuser für einen österreichischen Auftraggeber bestellte und Entsendebewilligungen gemäß § 18 AuslBG für die ausländischen Arbeitnehmer als Service für die rumänischen Lieferfirma beantragte. Denn im § 18 AuslBG geht es begrifflich um ausländische Arbeitnehmer eines ausländischen Unternehmers mit Sitz im Ausland und nicht einfach um "Arbeitsbewilligungen", die ein inländischer Unternehmer für ausländische Arbeitskräfte selbst erwirken will.

 

§ 44a Z 1 VStG iVm § 33 Abs 1 und § 111 ASVG:

 

Zur Spruchkonkretisierung hinsichtlich der Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit eines Dienstnehmers und dessen Beschäftigung gegen Entgelt wie VwSen-252160/2/Gf/Mu/Bu