Linz, 07.01.2010
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn X, geb. X, X, vom 22.10.2009, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 06.10.2009, Zl. VerkR96-7004-2008, wegen Übertretungen der StVO, des KFG sowie des FSG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10.12.2009 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 108,40 Euro zu bezahlen (das sind 20 % der von der Erstinstanz verhängten Geldstrafe).
III. Es wird festgestellt, dass die dem Berufungswerber in Punkt 2) vorgeworfene Übertretung kein Vormerkdelikt darstellt.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG;
zu II.: §§ 64 ff VStG;
zu III.: § 30a Abs.1 und Abs.2 Z12 FSG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 15.05.2008 um 20.27 Uhr in Wels auf der Hans-Sachs-Straße in Fahrtrichtung Westen das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen X gelenkt und dabei auf Höhe des Objektes Hans-Sachs-Straße Nr. X
1) die im Ortsgebiet erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 18 km/h überschritten habe;
2) ein Kraftrad verwendet habe, obwohl mit dem als Motorfahrrad zugelassenen Kraftfahrzeug eine Geschwindigkeit von 68 km/h erreicht werden konnte. Das Kraftfahrzeug gilt daher nicht als Motorfahrrad sondern als Motorrad und ist daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen;
3) er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse war, in die das Kraftfahrzeug fällt.
Der Berufungswerber habe dadurch zu 1) eine Verwaltungsübertretung nach § 20 Abs.2 StVO, zu 2) eine solche nach § 36 lit.a iVm § 102 Abs.1 KFG sowie zu 3) eine Übertretung des § 1 Abs.3 Führerscheingesetz begangen. Es wurden daher über ihn Geldstrafen in Höhe von 29 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden) gemäß § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 wegen der ersten Übertretung sowie von 150 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden) gemäß § 134 Abs.1 KFG zu 2) und von 363 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 120 Stunden) gemäß § 37 Abs.3 Z1 und Abs.1 FSG bezüglich der dritten Übertretung verhängt. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 54,20 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung führte der Berufungswerber aus, dass er noch immer kein Radarfoto gesehen habe und die von ihm angeregte Überprüfung des Fahrzeuges wegen eines Motorschadens nicht durchgeführt werden konnte. Der Originalmotor sei jedoch noch vorhanden. Weiters habe er kurz vor dem Vorfall die wiederkehrende Überprüfung gemäß § 57a KFG gemacht und es sei dabei kein Mangel festgestellt worden. Er habe keine Möglichkeit, zu überprüfen, ob mit dem Motorfahrrad eine zu hohe Geschwindigkeit erreicht werden kann, ohne dabei eine strafbare Handlung zu begehen. Weiters seien fast alle Neufahrzeuge zu schnell.
3. Der Bezirkshauptmann von Grieskirchen hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10.12.2009. Zu dieser sind weder der Berufungswerber noch die Erstinstanz erschienen. Der Verfahrensakt wurde daher verlesen.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte am 15.05.2008 um 20.27 Uhr das als Motorfahrrad zum Verkehr zugelassene Kraftfahrzeug der Marke X, Kennzeichen X in Wels auf der Hans-Sachs-Straße. Eine Messung mit dem geeichten Radargerät der Marke Siemens ERS 400 auf Höhe des Objektes Hans-Sachs-Straße Nr. X ergab, dass er dabei eine Geschwindigkeit von 68 km/h eingehalten hatte.
Die gegenständlichen Übertretungen wurden ihm mit Strafverfügung vom 17.07.2008 zur Last gelegt. Der Berufungswerber führte in seinem Einspruch aus, dass bei der wiederkehrenden Überprüfung keine Mängel festgestellt wurden und sich das Fahrzeug mit Ausnahme der Auspuffanlage im Originalzustand befunden habe. Für die Auspuffanlage habe er eine Allgemeine Betriebserlaubnis. Es sei daher nicht möglich, dass er eine Geschwindigkeit von 68 km/h eingehalten habe.
Dem Berufungswerber wurde im Verfahren zweimal per Post und einmal per E-Mail Gelegenheit gegeben, zum Vorfall Stellung zu nehmen bzw. die Ermittlungsergebnisse einzusehen. Er hat von dieser Gelegenheit jedoch nicht Gebrauch gemacht, woraufhin das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen wurde.
5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 20 Abs.2 StVO darf der Lenker eines Fahrzeuges im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h fahren.
Gemäß § 2 Abs.1 Z14 KFG 1967 ist ein Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 ccm hat.
Gemäß § 36 KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge unbeschadet der Bestimmungen über die Verwendung von Kraftfahrzeugen mit ausländischem Kennzeichen auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn
a) sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§§ 45 und 46) durchgeführt werden,
b) wenn sie das behördliche Kennzeichen führen,
d) für sie vorgeschriebene Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung (§ 59) oder Haftung (§ 62) besteht und
....
Gemäß § 1 Abs.3 FSG sind das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs.5, nur mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse zulässig, in die das Kraftfahrzeug fällt.
5.2. Der Berufungswerber lenkte zur Vorfallszeit ein als Motorfahrrad zum Verkehr zugelassenes Kraftfahrzeug, mit welchem eine Geschwindigkeit von 68 km/h erreicht werden konnte. Dieses Kraftfahrzeug ist daher gemäß § 2 Abs.1 Z14 KFG nicht mehr als Motorfahrrad anzusehen, sondern gilt bereits als Motorrad. Es war daher nicht richtig zum Verkehr zugelassen und der Berufungswerber hätte zum Lenken dieses Kraftfahrzeuges eine Lenkberechtigung der Klasse A benötigt. Weiters hat er die im Ortsgebiet erlaubte Geschwindigkeit von 50 km/h überschritten. Er hat damit die ihm vorgeworfenen Übertretungen in objektiver Hinsicht zu verantworten.
Die Einhaltung der überhöhten Geschwindigkeit hätte ihm auch auffallen müssen, weshalb ihn fahrlässiges Verhalten trifft. Aus dem Radarfoto ist ersichtlich, dass der Berufungswerber auf einer zweispurigen Straße mit dem Motorfahrrad die Überholspur befahren hat. Es musste ihm also klar sein, dass er gleich schnell oder sogar schneller fährt als die meisten PKW im Ortsgebiet, sodass er selbst für den Fall, dass der Tacho kaputt gewesen wäre, hätte erkennen müssen, dass er mit diesem Kraftfahrzeug eine höhere Geschwindigkeit als 45 km/h erreichen kann. Es ist ihm daher jedenfalls fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.
Bezüglich der rechtlichen Zuordnung dieser Übertretungen wird auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt etwa vom 30.10.2006, Zahl 2006/02/0259) verwiesen.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Geldstrafe für die Geschwindigkeitsüberschreitung bewegt sich im untersten Bereich des Strafrahmens. Bezüglich der falschen Zulassung beträgt die gesetzliche Höchststrafe gemäß § 134 Abs.1 KFG bis zu 5.000 Euro. Die Erstinstanz hat daher den Strafrahmen ohnedies nur zu 3 % ausgeschöpft.
Gemäß § 37 Abs.3 Z1 FSG ist eine Mindeststrafe von 363 Euro zu verhängen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen der Bestimmung des § 1 Abs.3, sofern der Lenker überhaupt keine gültige Klasse von Lenkberechtigungen besitzt. Es wurde daher auch bezüglich dieser Übertretung die gesetzliche Mindeststrafe verhängt.
Es besteht daher keine Möglichkeit, die von der Erstinstanz verhängten Geldstrafen herabzusetzen, auch general- und spezialpräventive Überlegungen sprechen gegen eine Herabsetzung. Aufgrund einer verkehrsrechtlichen Vormerkung aus dem Jahr 2005 kommt dem Berufungswerber auch der Strafmilderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit nicht zugute. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Die Geldstrafe entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers, wobei die erstinstanzliche Einschätzung (monatliches Nettoeinkommen von 1.400 Euro bei keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten) zugrunde gelegt wird, weil der Berufungswerber dieser nicht widersprochen hat.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Zu III.:
§ 30a Abs.1 FSG lautet:
Hat ein Kraftfahrzeuglenker eines der in Abs.2 angeführten Delikte begangen, so ist unabhängig von einer verhängten Verwaltungsstrafe einer etwaigen Entziehung der Lenkberechtigung oder sonstiger angeordneter Maßnahmen eine Vormerkung im örtlichen Führerscheinregister einzutragen. Die Vormerkung ist auch dann einzutragen, wenn das in Abs.2 genannte Delikt den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht. Für die Vornahme der Eintragung ist die Rechtskraft des gerichtlichen oder des Verwaltungsstrafverfahrens abzuwarten. Die Eintragung der Vormerkung ist von der das Verwaltungsstrafverfahren führenden Behörde, im Fall einer gerichtlichen Verurteilung von der Behörde des Hauptwohnsitzes vorzunehmen und gilt ab dem Zeitpunkt der Deliktsetzung. Der Lenker ist über die Eintragung und den sich daraus möglicherweise ergebenden Folgen durch einen Hinweis im erstinstanzlichen Strafbescheid zu informieren.
Gemäß § 30a Abs.2 Z12 FSG sind Übertretungen des § 102 Abs.1 KFG 1967 oder des § 13 Abs.2 Z3 Gefahrgutbeförderungsgesetzes vorzumerken, wenn ein Fahrzeug gelenkt wird, dessen technischer Zustand oder dessen nicht entsprechend gesicherte Beladung eine Gefährdung der Verkehrssicherheit darstellt, sofern die technischen Mängel oder die nicht entsprechend gesicherte Beladung dem Lenker vor Fahrtantritt auffallen hätte müssen.
Dem Berufungswerber wurde in Punkt 2 zu Recht vorgeworfen, dass sein Fahrzeug nicht richtig zum Verkehr zugelassen ist. Diese falsche Zulassung bildet jedoch keinen "technischen Zustand", welcher die Verkehrssicherheit gefährdet hätte, sondern stellt einen Verstoß gegen die kraftfahrrechtlichen Ordnungsvorschriften dar. Es ist zwar denkbar, dass die hohe Geschwindigkeit nur aufgrund technischer Änderungen am Fahrzeug erreicht werden konnte, derartige Änderungen wurden aber nicht festgestellt und der Berufungswerber wurde wegen dieser auch nicht bestraft. Die falsche Zulassung stellt (für sich allein genommen) kein Vormerkdelikt dar, weshalb diese Übertretung nicht im Führerscheinregister vorzumerken ist.
Der Berufungswerber wurde von der Erstinstanz (entsprechend ihrer Rechtsansicht) auf die Vormerkung lediglich hingewiesen, dieser Hinweis stellt keinen Spruchbestandteil dar. Er konnte daher in der Berufungsentscheidung nicht aufgehoben werden. Es besteht aber die Möglichkeit, festzustellen, dass der Hinweis betreffend das Vormerkdelikt nicht dem FSG entspricht, weil diese Feststellung im Interesse der Partei gelegen ist. Wäre nämlich die Eintragung zu Unrecht erfolgt, so hätte der Berufungswerber derzeit keine Möglichkeit, diese Eintragung zu bekämpfen. Erst im Fall einer weiteren Vormerkung und der damit verbundenen Anordnung von besonderen Maßnahmen im Sinne des § 30b FSG hätte er die Möglichkeit gehabt, die Richtigkeit der Vormerkungen im Führerscheinregister zu bekämpfen. Es besteht daher ein rechtliches Interesse des Berufungswerbers an der Feststellung, ob die gegenständliche Übertretung die Eintragung einer Vormerkung im Führerscheinregister zur Folge hat oder nicht.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
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