VwSen-340058/9/Br/Th

Linz, 27.01.2010

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Perg, vom 19.11.2009, Zl. Agrar96-4-2009, nach der am 27.1.2010 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 20 Euro auferlegt.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, idF BGBl. I Nr. 20/2009 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 20/2009.

Zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit dem o.a. Straferkenntnis über den Berufungswerber eine in der Höhe von 100 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünfzehn Stunden verhängt, weil er am 19.8.2009, um 7:15 Uhr, in Sarmingstein Nr. X, X gegenüber dem Haus Sarmingstein X, 2 Angelruten und 2 Kescher ausgelegt gehabt habe, wobei an der roten Angel mit der DAIWA Rolle ein lebendes "Rotauge" als Köder an einem Drillingshaken angebracht war, obwohl die Verwendung von lebenden Wirbeltieren als Köder bei der Ausübung des Fischfanges verboten ist. Dadurch habe er folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 49 Abs. 1 Zif. 22 iVm § 32 Abs. 5 OÖ Fischereigesetz, LGBI. Nr. 60/1983 idF LGBI. Nr. 61/2005 iVm § 1 der Fischköderverordnung (LGBI. Nr. 101/2001)

2. Die Behörde erster Instanz begründete das Straferkenntnis mit folgenden Ausführungen:

„Mit polizeilichen Aktenvermerk der Polizeiinspektion Grein vom 23. August 2009, GZ E1/7363/2009, wurde der hiesigen Behörde mitgeteilt, dass am 19.8.2009, um 7:15 Uhr, in 4382 Sarmingstein X, X gegenüber dem Haus Sarmingstein X, 2 Angelruten und 2 Kescher, unbeaufsichtigt vom Fischereischutzorgan X, vorgefunden worden seien. An einer der beiden Angelruten mit der DAIWA Rolle sei ein noch lebendes Rotauge als Lebendköder an einem Drillingshaken angebracht gewesen.

Aus dem polizeilichen Bericht der PI Grein geht weiters hervor, dass als Fischer und zugleich auch Besitzer der Angelruten das Fischereischutzorgan, Herrn X, ausgeforscht werden konnte.

Mit Schreiben vom 7. September 2009 erging an Herrn X eine Strafverfügung, gegen welche er innerhalb offener Frist (mit Mail vom 11. September 2009) Einspruch erhoben hat.

Den Einspruch hat der Beschuldigte damit begründet, dass er zugab, am 19.8.2009 zwei Angelruten vor dem Haus ausgelegt zu haben, jedoch kurzfristig in das Haus zurückkehren musste, um Medikamente einzunehmen, weshalb er für eine Zeit nicht bei den Angelruten war, diese jedoch vom Fenster aus beobachtete. Er bestritt jedoch vehement, mit einem Lebendköder geangelt zu haben. Bei dem angeblichen Lebendköder hätte es sich um Rotaugen gehandelt, welche sich schon seit 2 Tagen auf der Angel befunden hätten und bekanntlich diese über keine sehr lange Lebensdauer verfügen würden. Fakt sei, diese waren gefädelt und tot.

Daraufhin wurde gegen Herrn X das ordentliche Strafverfahren eingeleitet.

Aufgrund der widersprüchlichen Behauptungen (Lebendköder oder nicht) wurde der Anzeigenerstatter, Herr X, am 24. September 2009 zeugenschaftlich einvernommen, anlässlich welcher der Zeuge X angab, den Lebendköder selbst von der unbeaufsichtigten Angelrute abgenommen und anschließend getötet zu haben.

Diese Zeugenaussage wurde dem Beschuldigten im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht Diese erwiderte Herr X dahingehend, dass es für die Behauptungen des Anzeigenlegers X keinerlei Beweise gäbe. Herr X hätte gewusst, wer der Eigentümer der Fischerstangen sei und hätte es nur fünf Schritte bedurft, um ihn auf das von ihm „festgestellte Vergehen" anzusprechen und den Sachverhalt vor Ort zu klären. Es spräche daher für seine (X) Darstellung, da Herr X genau gewusst hätte, wo er wohnen würde.

Beweiswürdigung:

Herr X erstattete die Anzeige über die oben angeführte Verwaltungsübertretung an die Polizeiinspektion Grein in Funktion als Fischereischutzorgan; er wurde des Weiteren auch als Zeuge und somit unter Wahrheitspflicht und draus folgend unter strafrechtlichen Verantwortung einvernommen.

Obwohl zwischen dem Beschuldigten und dem Anzeigeleger widersprüchliche Aussagen vorliegen, folgte die hiesige Behörde den Aussagen des Anzeigenlegers, zumal kein Grund zur Annahme besteht, dass sich der Anzeigenleger und Zeuge der Gefahr und den Konsequenzen einer falschen Zeugenaussage aussetzen würde. Der Beschuldigte hingegen kann seine Verantwortung frei wählen, weshalb die hiesige Verwaltungsstrafbehörde davon ausgeht, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Tat begangen hat.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 32 Abs. 5 OÖ Fischereigesetz kann die Landesregierung zur Wahrung der Grundsätze des weidgerechten Fischfanges durch Verordnung

a) bestimmte weitere Vorrichtungen und Fangmittel sowie Fangmethoden als verboten im Sinn des Abs. 1 feststellen

b) [.....]

Eine derartige Verordnung wurde seitens der Landesregierung (Fischköderverordnung, LGBI. Nr. 101/2002) erlassen, wonach gem. § 1 leg. eil die Verwendung von lebenden Wirbeltieren als Köder bei der Ausübung des Fischfanges verboten ist.

Wer gemäß § 49 Abs. 1 Zif. 22 OÖ Fischereigesetz sachlichen und örtlichen Verboten nach § 32 Abs. 2 bis 4 und 7 oder einem in einer nach § 11 oder § 32 Abs. 5 und 6 erlassenen Verordnung verfügten Gebot oder Verbot zuwiderhandelt, ist gem. § 49 Abs. 2 leg. cit. mit einer Geldstrafe bis zu 2.200 Euro zu ahnden.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991 genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Zum Tatbestand der oben zitierten gesetzlichen Bestimmungen gehört kein Merkmal, das auf den Eintritt eines Erfolges (Schaden oder Gefährdung) hinweist

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich daher um ein Ungehorsamsdelikt.

Das Gesetz setzt für eine Strafbarkeit Rechtswidrigkeit und Verschulden voraus. Beide Kriterien werden von der hiesigen Behörde aufgrund des festgestellten Sachverhaltes als erwiesen angesehen.

Die verhängte Strafe wurde unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage des Beschuldigten festgesetzt und entspricht dem Ausmaß des Verschuldens. Dabei wurden die Angaben vom 12. November 2009 berücksichtigt. Die verhängte Geldstrafe ist damit ohne Gefährdung des Lebensunterhaltes gerechtfertigt und erscheint tat- und schuldangemessen.

Des Weiteren liegen nicht die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 VStG über das Absehen von einer Strafe vor, da weder eine entschuldbare Fehlleistung vorliegt noch die Folgen der Übertretung als unbedeutend zu werten sind.

Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens ist in den im Spruch zitierten Gesetzesstellen begründet.“

2.1. Diesem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht mit einem Verfahrenshilfeantrag verbundenen Berufung entgegen.

Er bestreitet die ihm zur Last gelegte Übertretung und vermeint im Ergebnis es dürfe aus zweimaligem Unrecht durch Bestätigung einer Behörde plötzlich nicht Recht werden.

2.2. Der Antrag auf Verfahrenshilfe wurde am 11.01.2010 abweisend beschieden.

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war hier zur Klärung des Tatverlaufes im Hinblick auf die Verwirklichung des Tatbildes erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Dem vorgelegten Verfahrensakt, dessen Inhalt verlesen wurde, findet sich die Anzeige des Fischereiorgans X und dessen Zeugenaussage auch schon vor der Behörde erster Instanz.

Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde X nochmals als Zeuge und der Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen.

4. Sachverhalt

Vorweg wird festgestellt, dass dieses Verfahren sich ausschließlich auf die zu klärende Frage beschränkt, ob der Köderfisch (ein Rotauge) noch lebend am Angelhaken hing.

Knochenfische (Osteichthyes), oder Knochenfische im weiteren Sinne, sind diejenigen Fischgruppen, deren Skelett im Gegensatz zu dem der Knorpelfische (Chondrichthyes) vollständig oder teilweise verknöchert ist (s. Bild aus Wilkipedia). Das Rotauge dient als Köderfisch zum Beangeln von Raubfischen wie Hecht, Flussbarsch, Wels, Aal oder Zander.

Der Berufungswerber bestreitet auch im Rahmen der Berufungsverhandlung mit Nachdruck die damalige Verwendung eines Lebendköders. Er begründet dies mit der fehlenden Zweckmäßigkeit insbesondere in einem fließenden Gewässer. Selbst in der Zeit als die Verwendung von Lebendködern noch möglich war übte er diese Praxis nicht. Im übrigen, so der Berufungswerber in seiner Verantwortung als Beschuldigter, wäre durch das Auffädeln des lebenden Fisches diesem die Luftblase durchstoßen worden was zu einem ehesten Verenden des Fisches geführt hätte. Im konkreten Fall habe er das Rotauge bereits zwei Tage als Köder an dieser Angel gehabt.

Demgegenüber erklärt der Zeuge in schlüssiger und auch in schriftlich dokumentierter Weise, dass er etwa eine viertel Stunde die „unbemannten“ Angeln beobachtet habe, nachdem er diese zufällig während der Revierfahrt wahrgenommen hatte.

Als nach dieser Zeit immer noch kein Fischer zu den Angel gekommen sei, habe er diese herausgenommen. An einer befand sich kein Köder, sondern nur die leere Angel (ein Drilling), während an der zweiten Angel ein noch lebendes Rotauge hing. Dieses habe er hochgehoben und mit seinem neuen Handy gefilmt, wobei dieses noch zappelte und das Maul bewegte. Leider so der Zeuge, hat er durch einen Bedienungsfehler des neuen Handys die Filmdatei verloren. Der Zeuge wies das ihm als Fischereiaufsichtsorgan vom Fischereiverband zur Verfügung gestellte Notizbuch vor, worin sich neben vielen anderen Einträgen auch dieser Eintrag akribisch dokumentiert findet.

Der Zeuge erklärte zu Beginn seiner Vernehmung sich streng mit dem Gesetz verbunden zu fühlen.

Der Zeuge hinterließ keineswegs den Eindruck, dass er, so wie der Berufungswerber es zumindest unter Hinweis auf eine mit dem Zeugen einmal ausgetragene Meinungsverschiedenheit (er bezeichnet den Zeugen als „Itüpferlreiter“) anzudeuten versuchte, geneigt wäre eine Falschaussage in Kauf zu nehmen. Vielmehr machte der Zeuge einen sehr sachlichen und durchaus glaubwürdigen Eindruck. Das er der ihm übertragene hoheitliche Aufgabe als Aufsichtsorgan mit Akribie und allenfalls mit Leidenschaft nachgeht scheint durchaus wahrscheinlich. Dies unterstreicht auf Grund des gewonnenen Eindrucks vielmehr die Glaubwürdigkeit seiner Angaben.

Ebenso konnte kein Zweifel an seiner Kompetenz der Unterscheidungsfähigkeit zwischen einem toten und lebenden Rotauge als Köderfisch gehegt werden.

Der Zeuge veranschaulichte unter anderem auch, dass ein Aufspießen nicht durch den ganzen Körper, sondern vielmehr nur knapp unter der Haut bei der Rückflosse Sinn mache um das Lebendköder möglichst lang als solches einsetzen zu können. Eben in dieser Form habe er das Rotauge an der Angel vorgefunden.

Der Darstellung des Berufungswerbers eines ehesten Verendens eines Köderfisches in Folge des Durchstechens der Luftblase erweist sich vor diesem Hintergrund einerseits als unzweckmäßig, wie auch eine zwei Tage lange Verwendung eines Köder, welches im August nach dieser Zeitdauer offenkundig schon verwest, nicht plausibel scheint.

Zuletzt muss daher die (freie) Verantwortung des Berufungswerbers im Gegensatz zur Zeugenaussage des Anzeigers als Schutzbehauptung qualifiziert werden.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 32 Fischereigesetz, LGBl.Nr. 60/1983, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 108/2008 ist der Fischfang weidgerecht auszuüben. Insbesondere ist verboten, zum Fischfang Vorrichtungen, Fangmittel und Methoden zu gebrauchen, die den Grundsätzen der Weidgerechtigkeit widersprechen.

Nach Abs.5 dieser Gesetzesbestimmung kann die Landesregierung zur Wahrung der Grundsätze des weidgerechten Fischfanges durch Verordnung überdies

a) bestimmte weitere Vorrichtungen und Fangmittel sowie Fangmethoden als verboten im Sinn des Abs. 1 feststellen,

b) Vorrichtungen und Fangmittel sowie Fangmethoden in ihrer Anwendbarkeit zeitlich, örtlich oder hinsichtlich bestimmter Fischarten einschränken,

c) weitere örtliche Verbote festlegen.

Von dieser gesetzlichen Ermächtigung hat die Oö. Landesregierung durch die Erlassung der Oö. Fischköderverordnung, LGBl. Nr. 101/2002 Gebrauch gemacht und in deren § 1 wurde die Verwendung von lebenden Wirbeltieren als Köder bei der Ausübung des Fischfanges ist verboten.

Nach § 49 Abs.1 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer

….

Z22 sachlichen und örtlichen Verboten nach § 32 Abs. 2 bis 4 und 7 oder einem in einer nach § 11 oder § 32 Abs. 5 und 6 erlassenen Verordnung verfügten Gebot oder Verbot zuwiderhandelt;

Nach Abs.2 des § 49 sind Übertretungen gemäß Abs.1 mit einer Geldstrafe bis zu 2.200 Euro zu ahnden.

5. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

5.1. Trotz eines Monatseinkommen von nur 1.022,82 Euro und der Verbindlichkeiten des Berufungswerbers vermag in der hier verhängten Geldstafe ein Ermessensfehler trotzdem nicht erblickt werden.

Der bis 2.200 Euro reichende Strafrahmen wurden lediglich im Umfang von weniger als 5% und mit Blick auf den generalpräventiven Strafzweck demnach durchaus im Rahmen des gesetzlichen Ermessensspielraumes ausgeschöpft.

Der Berufung muss daher ein Erfolg sowohl in der Schuld- als auch in der Straffrage versagt bleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r